PROHIBICIÓN DE PERCIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS DOCENTES CON LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. […] De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (…) dispuso: «Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del sector público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. Esta Sección del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: « a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: -.
Edad: 55 años; -. Tiempo de servicios: 20 años; -. Tasa de remplazo: 75%; -. Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» […] [D]e acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente.
FUENTE FORMAL: CP- ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01827-01(1693-15) Actor: ANA CERALDA MORA BAUTISTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de febrero de 2015 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones[1] La señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución N° 00400 del 27 de marzo de 2014 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional.
Asimismo, solicitó declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación por afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la pensión de invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que corresponderá a la A.R.P. responsable de esta prestación. De acuerdo con lo anterior, pidió condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a (i) reconocer y pagar las dos pensiones sin exclusión y en armonía y compatibilidad, (ii) que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, según lo establece el artículo 187 del CPACA, (iii) reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria sobre las sumas adeudadas de acuerdo con el artículo 192 del CPACA, (iv) dar cumplimiento a los dispuesto en la sentencia dentro del término perentorio previsto en el artículo 192 del CPACA y (v) pagar las costas y agencias en derecho. 1.2.
Fundamentos fácticos[2] La demandante refirió como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: (i) La señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA nació el 16 de enero de 1956, es decir, cumplió 55 años de edad el 16 de enero de 2011 y laboró al servicio de la educación oficial en el Departamento de Cundinamarca, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el siguiente periodo: |Fecha inicial |Fecha final |Total días laborados| |04/02/74 |06/04/11 |13383 | |Total |13383 | (ii) Mediante petición N° 2011-PENS-005338 del 13 de abril de 2011 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez la cual le fue reconocida a través de la Resolución N° 094 del 21 de junio de 2011, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectiva a partir del 6 de abril de 2011 y posteriormente reajustada por medio de la Resolución N° 0017 del 16 de febrero de 2012 expedida por ese mismo Fondo.
(iii) El 10 de diciembre de 2013, requirió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que le fue negada mediante Resolución N° 0040 del 27 de marzo de 2014. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 228 y 336 de la Constitución Política, inciso 1 del numeral 1 del artículo 15 y numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989, 7 del Decreto 2563 de 1990, 3 del Decreto-Ley 2277 de 1979, literal a) del artículo 2 y artículo 12 de la Ley 4 de 1992, 1 del Decreto Reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992, 115 y 180 de la Ley 115 de 1994, Ley 65 de 1946, 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966, parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 24 de 1947 en concordancia con el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 81 de la Ley 812 de 2003.
Como concepto de violación, en síntesis, sostuvo que el acto administrativo demandado vulneró las normas invocadas y debe declararse su nulidad por falsa motivación toda vez que la pensión de invalidez que devenga no es incompatible con la pensión de jubilación pretendida por cuanto se trata de dos prestaciones sociales diferentes, pues la primera se le ha reconocido como consecuencia de una pérdida de su capacidad laboral y la segunda obedece a su vinculación al servicio del magisterio por más de 20 años y al cumplimiento 55 años de edad, circunstancia que fue desconocida cuando se le negó el reconocimiento de la prestación. Igualmente, aseguró que el régimen de los docentes es un régimen excepcional, situación que permite la compatibilidad entre las dos pensiones.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. Mediante escrito visible a folios 47 a 48 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., contestó la demanda en el sentido de manifestarse que no es el competente para tramitar y atender las solicitudes de prestaciones del personal docente y que no cuenta con el expediente administrativo de la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA sino que está en poder de la Secretaría de Educación de Bogotá. Al respecto, se tiene que en la audiencia inicial llevada a cabo el 18 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo por no contestada la demanda, decisión contra la cual la parte demandada no interpuso recurso alguno (fol. 77). 3.
AUDIENCIA INICIAL[4] El 18 de febrero de 2015, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, celebró audiencia inicial en la que se decidió (i) declarar que no se presentaron excepciones previas y tener por no contestada la demanda por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si las pensiones de invalidez y de vejez son o no compatibles con miras a establecer si la actora puede ser beneficiaria de ambas pensiones»[5], (iii) tener como pruebas las documentales aportadas por las partes y prescindir de la etapa probatoria por no existir pruebas por practicar, (iv) dar traslado para alegar de conclusión y (v) proferir sentencia oral.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El 18 de febrero de 2015, en el trámite de la audiencia inicial, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió (i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado, (ii) condenar, a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA en cuantía del 75% de promedio mensual de todos los factores devengados por la demandante en el último año de servicio como retribución del servicio en forma habitual, con efectividad a partir del momento en que la actora acredite que renunció al pago de la pensión de invalidez reconocida a través de Resolución No. 097 del 21 de junio de 2011, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Chía y (iii) abstenerse de condenar en costas a la parte demandada.
Como sustento de la decisión, el Tribunal consideró que de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política está prohibido recibir doble asignación del tesoro público y en concordancia con esa norma, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de invalidez que devenga la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA es incompatible con la pensión de vejez que solicita puesto que aun cuando tienen un origen diferente su finalidad es la misma: proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.
En ese orden de ideas, precisó que si bien el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 exceptuó de esa regla a los docentes que se encontraban pensionados para el año 1992, lo cierto es que la demandante para la época aun no gozaba de esa prestación social, por lo tanto no estaba cobijada por dicho beneficio. Sostuvo que dentro del proceso se demostró que la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez, toda vez que nació el 16 de enero de 1956 y laboró desde el 12 de marzo de 1874 hasta el 5 de abril de 2011, esto es, adquirió el estatus pensional el 16 de enero de 2011.
Consideró que al igual que la pensión de invalidez devengada por la demandante, la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA tiene derecho a la pensión de vejez, en un monto equivalente al 75% de lo percibido en el último año de servicios, sin embargo la diferencia entre las prestaciones radica en que la segunda es «más estable porque la primera está supeditada a la verificación constante del estado de invalidez, en tal sentido, resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y reconocer la pensión de jubilación a favor de la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA, condicionando su pago a la renuncia de la invalidez.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante ANA CERALDA MORA[7] solicitó revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en que (i) es beneficiaria de la normatividad excepcional aplicable a los docentes, (ii) debido a la pérdida de su capacidad laboral le fue reconocida la pensión de invalidez, (iii) cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para hacerse acreedora a la pensión de jubilación, (iv) las pensiones de invalidez y jubilación son compatibles por estar encaminadas a cubrir riesgos diferentes de origen distinto y con diferente pagador y (v) se debe amparar la vejez de una persona que destinó su vida al servicio de la educación oficial sin que ello excluya el disfrute de la pensión de invalidez que devenga.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron pese a ser notificadas del auto que corrió traslado para alegar de conclusión.[8]
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación[9] presentó concepto en el que requirió que se revocara la sentencia impugnada pues afirmó que la pensión de jubilación es incompatible con la pensión de invalidez que devenga la demandante, por consiguiente, el acto administrativo reprochado se encuentra ajustado a derecho en cuanto negó la prestación social solicitada.
De igual forma sostuvo que no comparte la decisión del Tribunal porque la demandante no manifestó en la demanda que optaba por la pensión de jubilación, su posición siempre fue que las dos prestaciones son compatibles y que tiene derecho a devengarlas al mismo tiempo, sin embargo, el a quo resolvió reconocer la pensión de jubilación supeditada a que renunciara a la pensión de invalidez.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandante a la Sala de Subsección le corresponde definir en esta instancia si ¿la pensión de invalidez devengada por la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTE es compatible con la pensión de jubilación que solicita? Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) análisis del caso en concreto 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»[10] En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del sector público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. 3.2. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[11] en sentencia del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: « a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó esta Sección previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.
Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas tienen valor vinculante, carácter uniforme y general, y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3. Sobre la pensión de invalidez de los docentes y su incompatibilidad con la pensión de jubilación. En materia de pensión de invalidez, dando aplicación a la sentencia de unificación precitada, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 conservarían el régimen anterior que los cobijaba, según lo establecido por el artículo 15 de la Ley 91 de 1985.
En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, determinó que «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.».
Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, estableció tres prestaciones destinadas a amparar al trabajador retirado definitivamente del servicio: invalidez, jubilación y vejez, las cuales de acuerdo con su artículo 29 no pueden ser concurrentes sino alternativas, esto es, que solo puede devengarse una de ellas a la vez como lo determina expresamente su artículo 31: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.» Ahora bien, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el anterior, en su artículo 68 estableció la cuantía de las pensiones de invalidez así: «El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» Y en su artículo 88 dispuso igualmente, la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez en estos términos: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» Ahora bien, en lo referente a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el consagrado en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 38 estableció que esta prestación está dirigida a cubrir la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más y, al igual que el régimen expuesto en párrafos anteriores, también consagra la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y la de vejez en su artículo 13.
Adicionalmente, bajo esta ley debe considerarse el origen de la invalidez: (i) por riesgo común, cuya financiación dependerá de si el trabajador se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida (art. 20) o al de ahorro individual con solidaridad (art. 70) o (ii) por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, se financia por la compañía aseguradora contratada (art. 251).
Por consiguiente, de acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente. Así lo ha reconocido esta Sección[12] de manera consistente y reiterada, en la medida que: «1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez o jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.»[13] 4.
Análisis del caso en concreto Como motivo de censura, la parte demandante insistió en que la pensión de invalidez que devenga es compatible con la pensión de jubilación pretendida, razón por la que solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder al reconocimiento de tal prestación de manera concurrente o simultánea con la pensión de invalidez que actualmente percibe. 1.
Hechos probados La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).- Edad de la demandante. La señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA nació el 16 de enero de 1956 de acuerdo con la cédula de ciudadanía visible en folio 2 del expediente. b).- Tiempo de servicios cotizados.
De acuerdo con los certificados de historia laboral visibles en folios 12 a 15 del expediente la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA ingresó al servicio docente el 12 de marzo de 1974 y laboró por más de 20 años vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 5 de abril de 2011. c).- Reconocimiento de la pensión de invalidez.
Mediante Resolución No. 097 del 21 de junio de 2011, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de invalidez a la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA en un 75% del último salario devengado por la docente teniendo en cuenta como factores salariales el sueldo básico, la prima de vacaciones, la prima de navidad y el auxilio de alimentación, con fundamento en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1160 de 1989, 3752 de 2003 y la Ley 71 de 1988 (fols. 5 a 7) d).- Reliquidación de la pensión de invalidez.
A través de Resolución No. 0017 del 16 de febrero de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la pensión de invalidez de la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA teniendo en cuenta el incremento salarial que obtuvo para el año 2011, con los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación especial, con sustento en las mismas normas que reconoció la prestación social (fols. 8 a 10) e) Acto administrativo demandado que negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
Por medio de la Resolución No. 0040 del 27 de marzo de 2014 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA con sustento en que no podía devengar simultáneamente la pensión de invalidez y la pensión de jubilación de modo que si quería lograr su reconocimiento resultaba necesario el desistimiento de la prestación social que disfrutaba.
(fols.3 a 4) De acuerdo con lo anterior, quedó probado que la demandante nació el 16 de enero de 1955 e ingresó al servicio docente el 12 de marzo de 1974 y laboró por más de 20 años, vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hasta el 5 de abril de 2011. Asimismo quedó acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de invalidez el 21 de junio de 2011, la que posteriormente le fue reliquidada el 16 de febrero de 2012. 2.
Análisis sustancial De acuerdo con el análisis crítico de las pruebas obrantes en el proceso y el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Decisión advierte que la demandante se encontraba vinculada al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 12 de marzo de 1974, de acuerdo con el «Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral» visible a folios 13 a 16 del expediente.
En ese orden de ideas, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el régimen aplicable al sub examine es el correspondiente a la Ley 91 de 1989, que para el caso remite a la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, los cuales consagran expresamente la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez.
Así las cosas, una vez analizada la Resolución No. 0040 del 27 de marzo de 2014, la Sala de Decisión difiere del a quo en tanto no se configura causal de nulidad alguna puesto que los motivos que dieron origen a la negativa en el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA se fundamentan precisamente en la incompatibilidad entre la pensión de invalidez que devenga y la prestación social que pretende le sea concedida, tal y como lo consideró el Ministerio Público en su intervención. Bajo esa línea argumentativa, se debe revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo reprochado, toda vez que, contrario a las consideraciones expuestas por el Tribunal, no se logró desvirtuar su presunción de legalidad, toda vez que el régimen aplicable a la demandante prohíbe expresamente que se devenguen las dos prestaciones de manera concurrente o simultánea, así lo ha señalado esta Sección en su jurisprudencia, la cual se reitera en esta oportunidad para negar la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación que pretende la actora.
Bajo tal entendimiento, de acuerdo con la tesis jurisprudencial expuesta por esta Sala de Subsección en sentencia del 7 de noviembre de 2019[14], la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA tiene la opción de elegir la pensión que más le resulte favorable, pues la norma la faculta para ello, razón por la cual, podrá escoger entre una u otra prestación, pero no acceder a las dos prestaciones en forma concurrente, razón por la cual, con la expedición del acto acusado no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o los derechos adquiridos.
En otros términos, es a la demandante y no al Tribunal a quien le corresponde hacer la elección de acuerdo con lo que considere más favorable a sus intereses, por consiguiente, se retira, la providencia apelada será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda ante la evidente incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez.
Ahora bien, dado que se revocará la decisión del Tribunal, resulta conveniente referirse al principio de la non reformatio in pejus, para determinar si en este caso, con la decisión de segunda instancia se quebranta el aludido principio. En este sentido, el artículo 296 del CPACA «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Esta Corporación, sobre la competencia funcional del superior cuando se trata de «apelante único» ha aclarado que «La regla constitucional que proscribe la reformatio in pejus, contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, esto es, de un “apelante único”.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia»[15]. Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que cuando se trata de los alcances del recurso de apelación contra una decisión de primera instancia, no puede resultar perjudicial para la parte apelante, por lo que señala que debe acudirse a la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, «la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.
Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución»[16]. De acuerdo con lo expuesto, la decisión de revocar la sentencia apelada no afecta el principio de non reformatio in pejus puesto que no se torna más gravosa la situación del apelante único en la medida que la sentencia de primera instancia no accedió a las pretensiones de la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA de reconocer el derecho a devengar las dos pensiones pretendidas, sino que la orden judicial impartida por el a quo de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación se sujetó a la condición de que la demandante renunciara a la pensión de invalidez que viene devengando, es decir, a que la demandante opte entre una u otra prestación de acuerdo a sus intereses, circunstancia que no desmejora con la decisión que aquí se adopta. 5.
De la condena en costas en segunda instancia[17] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[18], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[19] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[20] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que la parte demandada no participó en esta instancia procesal, esto es, no se encuentra demostrada su causación ni están comprobadas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de febrero de 2015 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora ANA CERALDA MORA BAUTISTA contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 16 a 17 del expediente. [2] Folios 17 a 18 del expediente. [3] Folios 18 a 26 del expediente. [4] Folios 76 a 80 del expediente. [5] Folio 81 del expediente. [6] Folios 153 a 162 del expediente. [7] Folios 82 a 97 del expediente. [8] Folios 118 a 121 del expediente. [9] Folios 123 a 128 del expediente. [10] Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.
M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [11]Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016. Radicación: 1793- 2015, posición reiterada en la providencia de la Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01670-01(2554- 2017), actor: Margarita Isabel Torres Sánchez. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena Mena. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena Mena. En esa oportunidad se indicó que «[…] Por tanto, en línea con lo señalado por esta corporación en reiterada jurisprudencia[15], la señora Aura Suanir Mena Mena tiene la posibilidad ante la administración de optar por la que más le convenga económicamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico, pues la norma la faculta para escoger cuál de esas pensiones le es más favorable, razón por la cual, no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos.» [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 7 de octubre de 2014, radicación: 11001-03-15-000-2010-01284- 00(REV), actor: Edilberto Henoc Suárez Cortés. [17] Corte Constitucional, sentencia T-393-2017. [18] Sobre el particular: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [19] Artículo 361 del Código General del Proceso. [20] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [21] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).
Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.