PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» […] [L]a liquidación de la pensión de la señora María Rosalba Restrepo Victoria, bajo los parámetros establecidos en el régimen de transición se ajustó a derecho, por cuanto la entidad tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en el periodo previsto en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00037-01(3068-16) Actor: MARÍA ROSALBA RESTREPO VICTORIA Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Rosalba Restrepo Victoria contra la Universidad del Valle. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora María Victoria Restrepo Victoria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita mediante demanda[1] declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución Nº. 2976 de 14 de diciembre de 2004, emitida por la Universidad del Valle, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación; ii) Resolución Nº. 1662 de 18 de mayo de 2005, mediante la cual la Institución Educativa modificó el acto antes mencionado; iii) Oficio Nº.

R-0392-2011 de 28 de mayo de 2011, por medio del cual la Universidad del Valle negó la reliquidación pensional, teniendo en cuenta el régimen especial de la Institución; y iv) Oficio R-1220-2011 de 18 de octubre de 2011, a través del cual se negó la indexación de la primera mesada pensional. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen especial de la Institución, utilizando para ello el porcentaje base de liquidación establecido en dicho régimen y sin tope legal establecido; pagar los perjuicios morales a los que se vio sometido; condenar a la Universidad del Valle a devolver las sumas dejadas de pagar por dicho concepto; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem.

Como pretensión subsidiaria, solicitó reliquidar su mesada pensional con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2. Hechos Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes: Nació el 22 de septiembre de 1949 y estuvo vinculada laboralmente por un lapso de 29 años, 3 meses y 23 días.

Adquirió su status pensional desde el 1º. de noviembre de 2004, razón por la cual a través de Resolución Nº. 2976 de 14 de diciembre del mismo año se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios. No obstante, la Universidad del Valle omitió efectuar dicho reconocimiento con base en el régimen especial de la Institución, pese a que estaba cobijada por aquel o, en su defecto, con el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985.

En atención a lo anterior, el 29 de octubre de 2010, solicitó ante la Universidad del Valle el reconocimiento de la nivelación pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. A través de Oficio Nº. R-0392-2011 de 28 de marzo de 2011, se le negó lo solicitado. 3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 53, 58, 243 y 366 de la Constitución Política; 91, 137, 138, 152, 156, 161, 162, 164, 165, 166, 171, 172, 192 y 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo; 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 115 de la Ley 1395 de 2010;

Acuerdo 004 de 1984; Resolución 119 de 1979; Resolución Nº. 260 de 1976; Acuerdo 004 de 7 de junio de 1995; y Circular de 1.º de diciembre de 1997. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que la Universidad del Valle posee un régimen especial para que sus servidores públicos se jubilen, el cual se encuentra contenido en el Acuerdo Nº. 004 de 1984, la Resolución Nº. 119 de 22 de abril de 1976 y la Resolución Nº. 260 del mismo año, y le era aplicable por haber estado vinculada laboralmente en la Institución. Sostuvo que de llegarse a concluir que no cumplía con los requisitos para ser acreedora a dicho régimen, su mesada pensional debió ser liquidada con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no con la Ley 100 de 1993, trasgrediendo así los derechos protegidos por las normas referidas, en tanto que no se liquidó su mesada con todos los factores de salario que devengó en el último año de servicios. 2.

Contestación de la demanda La apoderada de la Universidad del Valle se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[2]: Afirmó que a través de la Resolución Nº. 2976 de 14 de diciembre de 2004, modificada por la Resolución Nº. 1662 de 18 de mayo de 2005, la Universidad del Valle le reconoció a la demandante pensión de jubilación, con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, pensionándola con el 83.98% por tener cotizadas 1524 semanas de ingreso base de liquidación, del promedio comprendido entre el año 1994 y el 30 de octubre de 2004.

Señaló que a la señora María Rosalba Restrepo Victoria no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que para el 30 de junio de 1995, no cumplía con el requisito de la edad para poder ser beneficiaria del régimen especial que solicita. Aunado a ello, consideró que los actos administrativos de carácter general a través de los cuales se estableció un régimen especial de pensiones para los servidores de la Universidad, fueron emitidos con total desconocimiento de normas superiores, motivo por el cual dichas disposiciones fueron derogadas.

Manifestó que el reconocimiento pensional a la actora no se le realizó con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, en tanto que no le resultaba más favorable, pues, el monto de la pensión hubiera sido solo del 75% del salario. Finalmente, propuso como excepciones, las denominadas carencia del derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios y prescripción del derecho. 3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 5 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3]. En consecuencia, dispuso declarar la nulidad parcial de: i) la Resolución Nº. 2976 de 14 de diciembre de 2004; ii) la Resolución Nº. 1662 de 18 de mayo de 2005; y iii) los Oficios Nos. R-0392-2011 de 28 de marzo y R-1220- 2011 de 18 de octubre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Universidad del Valle i) reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Rosalba Restrepo Victoria en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, para lo cual la entidad podrá realizar los descuentos necesarios de los factores sobre los cuales no se hubieren realizado los respectivos aportes, en el porcentaje que le corresponda asumir a la parte actora; y ii) reconocer y pagar las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de la actora, a partir del 29 de octubre de 2007, en virtud de la prescripción. Así mismo, condenó en costas a la Institución Educativa.

Expresó que con base en los presupuestos de edad y tiempo de servicio acreditados por la parte actora, se encontró que no consolidó su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es 30 de junio de 1997, es decir, dentro de los 2 años siguientes al inicio de la vigencia del régimen general de pensiones en el nivel territorial, pues para dicha fecha solo contaba con 47 años de edad, 9 meses y 8 días, motivo por el cual no cumplía con la edad mínima prevista en la Resolución Nº. 119 de 1976, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, para adquirir el status pensional, pues dicho régimen especial exigía 50 años de edad y 20 años de servicio.

Concluyó en tal sentido que el régimen pensional aplicable a la señora María Rosalba Restrepo Victoria no era el establecido de forma extralegal por la Universidad del Valle, ya que como se mencionó, para acceder a dicho beneficio no solo bastaba con ser beneficiario del régimen de transición sino, además, se debían haber consolidado los requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme lo previsto en el artículo 146 ibidem.

Ahora bien, afirmó que como la parte actora para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 45 años de edad, sí era acreedora del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. Sostuvo que el ingreso base de liquidación que debía aplicarse para dichos beneficiarios no era otro que el dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, emitida en agosto de 2010, razón por la cual, en el asunto sometido a consideración, era dable aplicar en su integridad el régimen pensional contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin que hubiera lugar a contemplar la aplicación del promedio de 10 años laborados en un monto del 75%.

Agregó que no es dable reconocer los perjuicios morales solicitados, en la medida en que estos no estuvieron debidamente acreditados. 4. La apelación La Universidad del Valle, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.[4] Señaló que para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional, este debía ser el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o del tiempo que faltare para adquirir el derecho pensional.

Esgrimió que al expedir los actos administrativos ahora demandados, liquidó la mesada pensional tomando el promedio del Ingreso Base de Liquidación devengado durante los últimos 10 años, sumas que fueron debidamente indexadas con base en el IPC certificado por el DANE, atendiendo a las disposiciones legales aplicables a la accionante y a la solicitud presentada por ella el 3 de diciembre de 2004, mediante la cual pidió se le aplicara en su integridad la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo establecido en el artículo 288 ibidem, por resultar más favorable.

Al respecto, sostuvo: «si hubiera tomado, como lo dispone el inciso 3.º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el promedio del IBL devengado durante los últimos 10 años, habría concluido con apego al ordenamiento jurídico, que la norma que más favorecía a la demandante era la Ley 100/93, modificada por la ley 797 de 2003, pues resulta obvio que el 83.81% es superior al 75% del IBL».

Dijo que en cuanto a los factores salariales a incluirse se deben tener en cuenta solamente los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y que corresponden exactamente a aquellos sobre los cuales cotizó al sistema de pensiones. Finalmente precisó que se debe acoger lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 5.

Alegatos de conclusión 1. De la parte demandante Pese a que mediante Auto de 1º de diciembre de 2016[5], se corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada guardó silencio. 2. De la parte demandada[6] Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto. 3. Del Ministerio Público Si bien el Despacho corrió traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto dentro del asunto sometido a consideración, este guardó silencio. 2.

Consideraciones 1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si la señora María Rosalba Restrepo Victoria tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se tiene que la señora María Rosalba Restrepo Victoria es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social para empleados territoriales, tenía más de 35 años de edad, comoquiera que nació el 22 de septiembre de 1949[7].

En el expediente se encuentra que prestó sus servicios a la Universidad del Valle desde el 28 de mayo de 1974 hasta el 30 de octubre de 2004, fecha a partir de la cual le fue aceptada su renuncia[8]. Mediante Resolución N.º 2976 de 14 de diciembre de 2004, la Universidad del Valle reconoció pensión de jubilación en favor de la señora María Rosalía Victoria, bajo los siguientes argumentos[9]: (…) Que de acuerdo a lo indicado en el considerando 3.º la señora María Rosalba Restrepo Victoria, envío a la División de Recursos Humanos comunicación de fecha diciembre 3 del 2004, en la que dice: ‘(…) le solicitó me sea tenido en cuenta para la liquidación de mi pensión de jubilación las disposiciones en su integridad en la ley 100 de 1993, de acuerdo al artículo 288 de la misma norma, con relación al principio de favorabilidad.

Por lo tanto, solicito no sea tenida en cuenta la liquidación con las normas a que tendrá derecho por encontrarme en el régimen de transición. (…) en la actualidad la señora María Rosalba Restrepo Victoria cuenta con 55 años de edad y tiempo de servicio 29 años, 3 meses y 25 días. (…) Que de acuerdo a lo estipulado en los artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, la cuantía de la pensión mensual vitalicia equivale al 83.98% (por tener 1524 semanas) del Ingreso Base de Liquidación del promedio comprendido entre el año 1994 y la fecha de renuncia de la señora María Rosalba Restrepo Victoria, o sea hasta el 30 de octubre de 2004 (incluido el factor de antigüedad y bonificación de servicios prestados.

Posteriormente, a través de Resolución N.º 1662 de 18 de mayo de 2005, la Universidad del Valle reliquidó la mesada pensional de la demandante, en razón a «que de acuerdo al porcentaje que aumentó su salario, el cual fue posterior al reconocimiento de la pensión de jubilación (diciembre 29 del 2004), se incrementó el promedio salarial del año 2004, que sirvió de base para liquidar su pensión»[10].

El 29 de octubre de 2010, la señora María Rosalba Restrepo Victoria solicitó ante la Universidad del Valle, la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta los factores, el tiempo de servicios y el monto establecidos en el régimen especial aplicable para los empleados de la Institución Educativa[11]. Por Oficio Nº. R-0392-2011 de 28 de marzo de 2011, la rectoría de la Universidad del Valle negó lo solicitado[12].

El 8 de junio de 2011, la señora Restrepo Victoria pidió a la Institución Educativa, que[13]: (…) 1. Se calcule el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal y como lo exige el artículo 1º. De la Ley 33 de 1985. 2. Que se indexe la primera mesada y, en consecuencia, se cancelen las sumas dejadas de percibir por mi mandante por este concepto. 3.

Que se reajuste la pensión de jubilación de mi mandante (…). Mediante Oficio N.º R-1220-2011 de 18 de octubre de 2011, el rector de la Universidad del Valle, manifestó[14]: En aplicación del principio de favorabilidad estipulado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo indicado en el párrafo anterior, a la señora María Rosalba Restrepo Victoria se le reconoció la pensión en una cuantía equivalente al 83.81% por tener cotizadas 1.524 semanas – del ingreso base de liquidación de los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en este caso, desde el 01 de enero de 1994 y el 30 de octubre de 2004, fecha de renuncia de la señora María Rosalba Restrepo Victoria, valores que se actualizaron anualmente con el Índice de Precios al Consumidor (…) sin que excediera el límite legal vigente determinado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

La universidad considera improcedente sus pretensiones por las siguientes razones: 1. La pensión de jubilación se reconoció a favor de la señora (…) aplicando de manera integral la norma más favorable, que para el caso, es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, los artículos 33 y 34 ibidem, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003. 2.

En relación con la indexación de la primera mesada pensional, la Universidad ordenó el pago efectivo del monto pensional de su poderdante a partir del 01 de noviembre de 2004, fecha a partir de la cual se hizo efectivo el retiro de la Universidad, según renuncia presentada (…). 3. La mesada pensional de la señora Restrepo Victoria ha sido reajustada anualmente y en forma periódica según la variación porcentual del índice de precios al consumir (…). 3.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[15], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.

Caso concreto De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, resulta oportuno sostener lo siguiente: i) Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el nivel departamental, esto es, 30 de junio de 1995, la parte actora había acreditado 20 años y 1 mes de servicio[16]; ii) La demandante nació el 22 de septiembre de 1949, es decir, que para el 30 de junio de 1995, contaba con 45 años y 9 meses; y iii) Su renuncia fue aceptada a partir del 9 de noviembre de 2004.

Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993,[17] esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, sobre el ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello».

Lo anterior, en el entendido de que le faltaban menos de 10 años para adquirir el status pensional.[18] Ahora, si bien la señora María Rosalba Restrepo Victoria al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estaba amparada bajo el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo, también lo es que, por favorabilidad[19], la Universidad del Valle le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta en su integridad la Ley 100 de 1993 con un promedio base de 83.98% sobre los últimos 10 años de servicio; circunstancia sobre la cual esta Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar, toda vez que no es viable desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales.

A su turno, en relación con la segunda regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

De conformidad con el certificado expedido por la Universidad del Valle, se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la parte actora en el último año de servicios, esto es, entre el 2003 y 2004[20] en los que aparece que devengó asignación mensual, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.

De igual forma, del análisis de lo dispuesto en las Resoluciones Nos. 2976 de 14 de diciembre de 2004 y 1662 de 18 de mayo de 2005, se observa que la cuantía de la prestación aplicó el 83.98% sobre el salario promedio de los últimos 10 años, incluyendo la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad.

De conformidad con lo expuesto, se encuentra que la liquidación de la pensión de la señora María Rosalba Restrepo Victoria, bajo los parámetros establecidos en el régimen de transición se ajustó a derecho, por cuanto la entidad tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en el periodo previsto en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 4.

Conclusión Con fundamento en las consideraciones previamente expuestas, se concluye que no procedía la reliquidación pensional pretendida por la parte actora, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[22], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Rosalba Restrepo Victoria contra la Universidad del Valle.

En su lugar, se dispone: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 38 a 74 del cuaderno principal. [2] Folios 87 a 101. [3] Folios 155 a 182. [4] Folios 212 a 217. [5] Folio 240. [6] Folios 245 a 247. [7] Según consta en la cédula de ciudadanía obrante a folio 2. [8] Mediante Nº. 2701 de 9 de noviembre de 2004.

Folio 2 vto. [9] Folios 3 y 4 del cuaderno principal. [10] Folio 5 del cuaderno principal. [11] Folios 6 a 19 del cuaderno principal. [12] Folios 24 a 28 del cuaderno principal. [13] Folios 29 a 31 del cuaderno principal. [14] Folio 32 y 33 del cuaderno principal. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Teniendo en cuenta que en la Resolución a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora María Rosalba Restrepo Victoria, se señaló que la fecha de su vinculación laboral con la Institución fue desde el 28 de mayo de 1974. [17] Al haber acreditado 55 años de edad el 22 de septiembre de 2004. [18] Es decir, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial (30 de junio de 1995) y la fecha en que la actora acreditó 55 años de edad (22 de septiembre de 2004) transcurrieron 9 años y 3 meses. [19] Y por solicitud efectuada por la actora el 16 de noviembre de 2004, en la que señaló: «Por la presente, le solicito me sea tenido en cuenta para la liquidación de mi pensión de jubilación las disposiciones en su integridad en la Ley 100 de 1993 de acuerdo al artículo 288 de la misma norma, con relación al principio de la favorabilidad.

Por lo tanto, solicito que no sea tenida en cuenta la liquidación con las normas a las que tendría derecho por encontrarme en el régimen de transición». [20] Folios 1 a 13 del cuaderno N.º 2. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [22] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».