PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas devengados en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión; con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-39-000-2014-00194-01(1347-16) Actor: JOSÉ FREDIES ORTIZ SAUCEDO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Fredies Ortiz Saucedo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 00434 de 12 de abril de 2002, 00942 de 2 de junio de 2005, 001601 de 29 de agosto de 2005, 00889 de 3 de abril de 2009; y del comunicado del 31 de mayo de 2012 que negó la solicitud de reliquidación. 2.
Ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación según el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en monto correspondiente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios; reconocer y pagar las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas con los incrementos anuales; y el pago del retroactivo pensional que resulte de la diferencia entre la mesada reconocida por el SENA y la reliquidada. 3.
Ordenar que las sumas reconocidas se cancelen teniendo en cuenta el ajuste del valor, los intereses causados y la indexación moratoria; cancelar los intereses moratorios; y condenar en costas a la demandada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[3].
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folio 294 y en CD obrante a folio 311, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] se resolverán las excepciones previas y las previstas en el numeral 6 del artículo 180 ibídem: Excepción de prescripción: Propuesta en igual sentido por los apoderados de las demandadas, que de resultar favorables al actor las pretensiones de la demanda y de ser procedente, se declare la prescripción de las obligaciones dinerarias que no fueron oportunamente reclamadas dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional.
DECISIÓN DE LA EXCEPCIÓN: Al respecto, sea lo primero precisar que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. En el caso de marras, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento pensional del señor JOSÉ FREDIES ORTÍZ SAUCEDO, quedó debidamente ejecutoriado el 29 de agosto de 2005 (fecha en que se expidió la Resolución No. 001601 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que reliquidó la pensión del actor), y que la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 15 de mayo de 2012 (fl. 22), es dable concluir sin lugar a equívocos que, de prosperar las pretensiones de la demanda, habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2008, toda vez que la reclamación fue presentada con posterioridad al vencimiento de los 3 años de que trata la norma citada en precedencia. […]».
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folios 295 y 296 y CD a folio 311 se fijó el litigio con base en los hechos en los que existe acuerdo y diferencia, y en el problema jurídico, así: «[…] De conformidad con los hechos narrados en la demanda, el SENA por Resolución No. 000434 del 12 de abril de 2002, reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía de $1.102.197.oo, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Por lo anterior, se presentó reclamación administrativa ante el SENA el 15 de mayo de 2012, solicitando la reliquidación de la pensión donde se incluyeran la totalidad de los factores salariales, solicitud que fue negada mediante oficio No. 2-2012-009468 del 31 de mayo de 2012. Por su parte el SENA señala que, la pensión reconocida al demandante tuvo como fundamento jurídico lo establecido en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que son los mismos indicados por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que señala que, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos estarán constituidos por: la asignación básica mensual, la prima técnica cuando sea factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y, la bonificación por servicios prestados.
En este mismo sentido se pronunció COLPENSIONES al señalar que, no era procedente la reliquidación pensional solicitada, por cuanto esta se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y dicha normatividad en su artículo 36 consignó claramente cuál era el ingreso base de liquidación que debía tenerse en cuenta para el reconocimiento para la pensión de jubilación, amparadas con dicho régimen, por lo que lo pretendido por la parte demandante no se ajusta a la norma.
Visto lo anterior, el tema de fondo de este proceso consiste en determinar si el señor JOSÉ FREDIES ORTÍZ SAUCEDO, tiene derecho a que la pensión de jubilación que le fue reconocida a través de la Resolución No. 000434 del 12 de abril de 2002, le sea reliquidada incluyendo como base de liquidación el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, caso en el cual habrá de declararse la nulidad de los actos administrativos deprecados y en consecuencia, ordenar el reconocimiento y pago del retroactivo que resulte de la diferencia entre lo pagado por concepto de mesadas reconocidas y lo que se debió pagar por concepto de las mesadas reliquidadas y actualizadas con los respectivos ajustes monetarios e intereses causados […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 10 de diciembre de 2015 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: el Tribunal sostuvo que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión según lo indicado en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, con todos aquellos conceptos que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
En ese sentido, indicó que en el expediente está acreditado que el señor Ortiz Saucedo percibió en el último año de servicio, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, los siguientes factores: subsidio de alimentación, prima de localización, viáticos, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación recreación vacaciones, horas extras y recargo nocturno, conceptos que no fueron incluidos en el IBL.
En consecuencia, concluyó que al libelista debía reliquidársele la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los conceptos devengados en el último año de servicio, con excepción del sueldo por vacaciones; a partir del 30 de agosto de 2008 por prescripción. Por otra parte, el a quo consideró que por tratarse de una pensión compartida, Colpensiones debía proceder a reliquidar la pensión del demandante de forma que el mayor valor resultante quedaba a cargo del SENA.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; ii) ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75% del promedio de todos los conceptos que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, con la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de localización, prima de servicios, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificación recreación vacaciones, dominicales y festivos, recargo nocturno y recargo nocturno celadores, reconocida a partir del 24 de diciembre de 2002; iii) declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2008; iv) ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenó en costas al SENA.
RECURSO DE APELACIÓN[7] La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones que fundamentó su recurso son las siguientes: el SENA afirmó que la Ley 33 de 1985 reguló que para efectos pensionales únicamente debían tenerse en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales, razón por la cual solo pueden incluirse en el IBL aquellos factores reglamentados en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año. Asimismo, sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es preferente según la sentencia C-634 de 2011, motivo por el que al caso concreto debe aplicarse la posición jurisprudencial de esta Alta Corte, prevista en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 346 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Fredies Ortiz Saucedo, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: El demandante | | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |nació el 18 de marzo | | |TRANSICIÓN. […] |de 1945[9], es decir, |La parte | |La edad para acceder a la |que para el 1.º de |demandante| |pensión de vejez, el tiempo de|abril de 1994 tenía 49|goza del | |servicio o el número de |años. |régimen de| |semanas cotizadas, y el monto | |transición| |de la pensión de vejez de las |Cumple la edad |por tener | |personas que al momento de |requerida porque tenía|más de 40 | |entrar en vigencia el Sistema |más de 40 años a la |años de | |tengan treinta y cinco (35) o |entrada en vigor de la|edad y 15 | |más años de edad si son |Ley 100 de 1993. |años de | |mujeres o cuarenta (40) o más | |servicios | |años de edad si son hombres, o| |a la | |quince (15) o más años de | |entrada en| |servicios cotizados, será la | |vigencia | |establecida en el régimen | |de la Ley | |anterior al cual se encuentren| |100 de | |afiliados.
Las demás | |1993. | |condiciones y requisitos | | | |aplicables a estas personas | | | |para acceder a la pensión de | | | |vejez, se regirán por las | | | |disposiciones contenidas en la| | | |presente Ley.» (Subraya la | | | |sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró del 19 de mayo | | | |de 1976[10] al 24 de | | | |diciembre de 2002[11] | | | |en el SENA. | | | | | | | |Acreditó el tiempo de | | | |labor porque al 1.º de| | | |abril de 1994 tenía | | | |cumplidos 17 años de | | | |servicios. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | | |Empleado oficial: Todo|El | |«ARTÍCULO 1.° El empleado |el tiempo laborado en |demandante| |oficial que sirva o haya |el SENA fungió como |acreditó | |servido veinte (20) años |empleado público. |los | |continuos o discontinuos y | |requisitos| |llegue a la edad de cincuenta | |para | |y cinco (55) tendrá derecho a | |obtener la| |que por la respectiva Caja de | |pensión de| |Previsión se le pague una | |jubilación| |pensión mensual vitalicia de | |prevista | |jubilación equivalente al | |en la Ley | |setenta y cinco por ciento | |33 de | |(75%) del salario promedio que| |1985, esto| |sirvió de base para los | |es, más de| |aportes durante el último año | |20 años | |de servicio.» (Subraya fuera | |laborados | |del texto) | |como | | | |empleado | | | |oficial y | | | |55 años de| | | |edad. | | |Tiempo de servicios: | | | |Se certificó que | | | |laboró por más de 26 | | | |años, desde el 19 de | | | |mayo de 1976 hasta el | | | |24 de diciembre de | | | |2002[12]. | | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |servicio | | | | | | | |Edad Cumplió 55 años | | | |el 18 de marzo de | | | |2000, se reitera que | | | |nació el 18 de marzo | | | |de 1945. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN | | |DE JUBILACIÓN |La pensión| | |de | | |jubilación| | |se debe | | |liquidar | | |con (i) el| | |promedio | | |de lo | | |devengado | | |en el | | |tiempo que| | |les | | |hiciere | | |falta para| | |ello, o | | |(ii) el | | |cotizado | | |durante | | |todo el | | |tiempo, el| | |que fuere | | |superior | |«[…] 94.
La primera |Consolidación del | | |subregla es que para los |estatus pensional: 18 | | |servidores públicos que se |de marzo de 2000, por | | |pensionen conforme a las |edad (los 20 años de | | |condiciones de la Ley 33 de |servicios los cumplió | | |1985, el periodo para liquidar|en mayo de 1996) | | |la pensión es: | | | |Si faltare menos de diez (10) | | | |años para adquirir el derecho | | | |a la pensión, el ingreso base | | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en el| | | |tiempo que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el que| | | |fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10)| | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: menos de | | | |10 años (del 1.º de | | | |abril de 1994 al 18 de| | | |marzo de 2000) | | | |Periodo aplicable | | | |según la sentencia de | | | |unificación: (i) el | | | |promedio de lo | | | |devengado en el tiempo| | | |que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo | | | |el tiempo, el que | | | |fuere superior, | | | |actualizado anualmente| | | |con base en la | | | |variación del Índice | | | |de Precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que | | | |expida el DANE. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | |Factores Decreto 1158 | | |«[…] 96.
La segunda |de 1994: a) asignación| | |subregla es que los factores |básica mensual, b) | | |salariales que se deben |gastos de | | |incluir en el IBL para la |representación, c) | | |pensión de vejez de los |prima técnica, cuando | | |servidores públicos |sea factor de | | |beneficiarios de la transición|salario, d) primas de | | |son únicamente aquellos sobre |antigüedad, | | |los que se hayan efectuado los|ascensional y de |Los | |aportes o cotizaciones al |capacitación cuando |factores a| |Sistema de Pensiones. […]» |sean factor de |incluirse | | |salario, e) |en el IBL | | |remuneración por |son el | | |trabajo dominical o |sueldo, la| | |festivo, f) |bonificaci| | |remuneración por |ón por | | |trabajo suplementario |servicios | | |o de horas extras, o |prestados,| | |realizado en jornada |horas | | |nocturna, g) |extras, | | |bonificación por |dominicale| | |servicios prestados |s y | | | |festivos y| | | |recargos | | | |nocturnos | | | | | | |Factores | | | |devengados[13] y | | | |cotizados:[14] sueldo | | | |mensual, subsidio de | | | |alimentación, prima de| | | |localización, | | | |bonificación por | | | |servicios prestados, | | | |auxilio de transporte,| | | |bonificación por | | | |compensación, prima de| | | |servicio junio, prima | | | |de vacaciones, sueldo | | | |por vacaciones, prima | | | |de servicio diciembre,| | | |prima de navidad, | | | |horas extras diurnas, | | | |horas extras | | | |nocturnas, dominicales| | | |y festivos, recargo | | | |nocturno domingos y | | | |festivos, recargo | | | |nocturno | | En resumen: La pensión de jubilación del señor José Fredies Ortiz Saucedo bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el SENA desde el reconocimiento pensional, mediante Resolución 000434 del 12 de abril de 2002[15], indicó: «[…] Que en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 36-inciso 3º y 150 de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse la pensión del peticionario con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 al 18 de marzo de 2000 (día que cumplió los requisitos por edad), actualizado anualmente con el I.P.C certificado por el DANE y luego reliquidarla “incluyendo los sueldos devengados” entre el 19 de marzo de 2000 al 18 de enero de 2002 (fecha de corte para la reliquidación) […]».
(negrilla fuera del texto original). Del acto administrativo en cuestión se advierte que la entidad tuvo en cuenta para liquidar la prestación entre el 1.º de abril de 1994 y el 18 de marzo de 2000 los siguientes factores: sueldo mensual, subsidio de alimentación, prima de localización, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte bonificación por compensación, prima de servicio junio, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, prima de servicio diciembre, prima de navidad, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, recargo nocturno domingos y festivos, recargo nocturno[16], toda vez que tuvo en cuenta todos los factores devengados.
Por su parte, entre el 19 de marzo de 2000 y el 18 de enero de 2002 solo incluyó: el sueldo mensual, la prima de localización y el subsidio de alimentación[17]. Quiere decir lo anterior que el SENA tuvo presente todo lo percibido por el demandante entre abril de 1994 y diciembre de 1999, pero a partir del 1.º de enero de 2000 y hasta el 18 de enero de 2002 solo tomó lo percibido por asignación básica, prima de localización y subsidio de alimentación. Posteriormente, la entidad demandada reliquidó la prestación del demandante a la fecha de retiro definitivo del servicio por medio de la Resolución 000942 del 2 de junio de 2005[18], en la cual sostuvo: «[…] como el señor Ortiz Saucedo continúo laborando hasta el 24 de diciembre de 2004 (sic), y el Gobierno aumentó los salarios con efectos retroactivos al 1º de enero de 2002 mediante Decreto 679 del 10 de abril de 2002, tiene derecho a que se le reliquide la pensión incluyendo estos valores […] Por lo anterior, como no existe controversia sobre el salario base de liquidación de la pensión, para determinar el valor de la reliquidación con este retroactivo […] se agregarán a la reliquidación efectuada los sueldos devengados con posterioridad a la notificación de la Resolución hasta la fecha de su renuncia, quedando así la reliquidación: […] Que con base en las operaciones matemáticas realizadas anteriormente se evidencia que sigue siendo mayor el monto de la liquidación de la pensión ($1.102.797), cuyas operaciones aparecen en la primera página de los considerandos de la Resolución 00434 del 12 de abril de 2002, por lo cual, en aplicación del principio de favorabilidad se le continuará pagando al jubilado el valor de la pensión reconocida en el Artículo Primero de esa Resolución. […]» Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con el promedio de todo lo devengado en el tiempo que le hacía falta para ser pensionado.
En este punto, vale la pena precisar que, si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas a las que les faltaran menos de diez (10) años para adquirir el derecho «[…] será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo […]»; frente a la primera de las hipótesis es preciso señalar el Acto Legislativo 01 de 2005 y la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 son enfáticos en señalar que el IBL de las pensiones debe tener correspondencia con los factores efectivamente cotizados.
Aunado a ello el Decreto 1158 de 1994 es claro al enlistar los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones que solventan el Sistema General de pensiones. De acuerdo con lo anterior, la subsección concluye que la entidad al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el tiempo que le hacía falta para obtener el estatus de pensionado[19].
En lo relacionado con los factores salariales a incluir, la Corporación advierte que lo pretendido por la parte demandante era que se tuvieran en cuenta dentro del cómputo pensional todos los factores devengados en el último año de servicios, porque además de tomar todo el tiempo que le hacía falta para pensionarse el SENA únicamente incluyó para liquidar lo correspondiente a los años 2000 a 2002 el sueldo básico, el subsidio de alimentación y la prima de localización. En ese sentido, si bien no es procedente ordenar la inclusión de factores no regulados por el Decreto 1158 de 1994, la Sala estima que el demandante si tenía derecho a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, los recargos nocturnos y recargos nocturnos festivos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales, horas extras festiva nocturna y dominicales y festivos devengados en los años 2000 a 2002[20], conceptos que no fueron incluidos al momento de reliquidar la prestación jubilatoria en la Resolución 000942 del 2 de junio de 2005.
Ahora, respecto del cómputo de la pensión con la inclusión de factores no regulados en el Decreto 1158 de 1994, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque no se puede desmejorar el derecho de la parte demandante cuando fue la propia entidad que reconoció la pensión quien incluyó factores no reglamentados por el Decreto citado.
En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas devengados en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión; con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.
Por lo expuesto se modificará la sentencia de primer grado en lo relacionado con el periodo de liquidación del IBL y los factores a ser incluidos para su cómputo en el sentido de que se deberá reliquidar la pensión con la inclusión de la bonificación por servicios prestados, los recargos nocturnos y recargos nocturnos festivos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales, horas extras festiva nocturna y dominicales y festivos devengados en los años 2000 a 2002.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación, es decir, respecto al periodo de liquidación de la pensión y la orden de reliquidación únicamente versará sobre la inclusión de la bonificación por servicios prestados, los recargos nocturnos y recargos nocturnos festivos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales, horas extras festiva nocturna y dominicales y festivos devengados en los años 2000 a 2002, los cuales no fueron tenidos en cuenta por el SENA al momento de liquidar la prestación pensional.
De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[21], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[22], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar por las razones expuestas en esta providencia el ordinal segundo de la sentencia del 10 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el cual quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje reliquidar la pensión de jubilación del señor José Fredies Ortiz Saucedo por el periodo de liquidación determinado en los actos administrativos demandados y solo con respecto a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, los recargos nocturnos y recargos nocturnos festivos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales, horas extras festiva nocturna y dominicales y festivos devengados en los años 2000 a 2002, a partir del 24 de diciembre de 2002.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor José Fredies Ortiz Saucedo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 26 a 28. [3] (2015).
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [4] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [5] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Folios 297 a 309. [7] Folios 312 a 319. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Copia de la cédula de ciudadanía del libelista a folio 2 del expediente. [10] Según certificación expedida por la jefa de Recursos Humanos del SENA a folio 141 del expediente. [11] Según Resolución 00144 del 26 de noviembre de 2002, por la cual se aceptó la renuncia del señor Ortiz Saucedo, visible a folio 165. [12] De acuerdo con la Resolución 000942 del 2 de junio de 2005 (fs. 6 a 7), por la cual se reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio. [13] Según documentos obrantes a folios 21, 147, 172 a 173. [14] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [15] Ver folios 4 a 5. [16] Factores coincidentes con los reportados en documento obrante a folio 147 y 159 del expediente. [17] Conceptos relacionados en el acápite de la Resolución 00434 de 2002 «RELIQUIDACIÓN CON LOS SUELDOS DEVENGADOS DEL 19.03.00 AL 18.01.02» a folios 4 a 5 [18] Documento obrante a folios 6 y 7. [19] Sin embargo, se observa que al computar el IBL, tanto en el acto de reconocimiento como en el de reliquidación, el SENA extendió el lapso para liquidar la pensión, pues al demandante le hacían falta 2147 días para consolidar su derecho a la pensión contados desde el 1.º de abril de 1994 hasta el 18 de marzo de 2000, fecha en que cumplió los 55 años de edad, pero en el acto de reconocimiento en lugar de tomar esos 2147 días, liquidó la pensión por 2580 días, y en la reliquidación se computó por 3143 días. [20] Según la certificación obrante a folio 21. [21] «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [22] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.