ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por interpretación válida de las normas aplicables al caso / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN – Inclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación Para la parte actora, la autoridad judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima y al acceso a la administración de justicia, al ordenar reliquidar las prestaciones sociales del señor [R. R. R.] con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.
En primer lugar, consideró que con la providencia censurada se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que determinó que dicha prima no constituye factor salarial. (…) la parte accionante alega como desconocido el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, a través del cual se estableció la prima de riesgo para ciertos empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. (…) [L]a Sala advierte que el tribunal en cuestión respaldó su decisión en que la prima de riesgo tiene la naturaleza de factor salarial, al tenor de principios constitucionales como el de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades, y con respaldo en el criterio fijado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
(…) [Para la Sala] la autoridad judicial no interpretó erradamente el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, el cual prevé que la prima de riesgo reconocida a favor de los exempleados del extinto D.A.S. no constituye factor salarial, sino que consideró que se debía inaplicar a partir de la interpretación que realizó sobre el alcance del concepto de salario con sustento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades contemplado en el artículo 53 de la Carta Política, la cual lejos de ser caprichosa o arbitraria resulta constitucionalmente válida.
(…) En este orden de ideas, el defecto sustantivo planteado no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 no era aplicable a la situación jurídica del señor Rincón Ríos, lo cierto es que no existe una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto objeto de controversia, por lo que es razonable que el tribunal en cuestión considerara que era procedente el cómputo de dicho emolumento para liquidar prestaciones sociales en tanto que constituye salario, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial (…).
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las providencias invocadas no tienen identidad fáctica ni jurídica con el caso bajo examen [L]a Sala se abstendrá de estudiar el presunto desconocimiento del precedente respecto del listado de providencias enunciadas en el escrito de tutela, pues la parte actora se limitó a transcribir ciertos apartes sin establecer cuál fue la regla de derecho que se encontraba en dichos pronunciamientos y que no fue aplicado por la autoridad judicial demandada.
(…) [E]sta Sección encuentra que el tribunal demandado no incurrió en la irregularidad planteada por la parte actora en atención a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resulta aplicable al asunto objeto de controversia, (…) De modo que es notorio que no existe identidad fáctica ni jurídica con el caso que nos ocupa la atención (…).
En tal sentido, no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte accionante. (…) la Sala negará el amparo solicitado (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00572-00(AC) Actor: P.A.P. – FIDUPREVISORA S.A. – D.A.S. Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Público del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. y su fondo rotatorio, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2020 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, la Fiduprevisora S.A., por conducto de apoderado y en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Público del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. y su fondo rotatorio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima y al acceso a la administración de justicia. Consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 26 de septiembre de 2019, que confirmó el fallo proferido en audiencia inicial por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio el 29 de septiembre de 2016, a través del cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2013-00290-01, promovida por el señor Rosendo Rincón Ríos en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1.- DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META con la decisión adoptada el 26 de septiembre de 2019, notificada el día 9 de octubre del año 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-002-2013-00290-01 en donde era demandante el señor ROSENDO RINCÓN RÍOS, vulneró los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, BUENA FE, CONFIANZA LEGÍTIMA y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO. 2.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META el día 26 de septiembre del año 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-002-2013-00290-01, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, ordenar a la entidad accionada adoptar, en el término que disponga el juez constitucional, una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000- 2012-00143-01. 3.- REQUERIR Y ADVERTIR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar emitiendo sentencias que desconozcan el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.”[1] (Resaltado del texto original) 2.
Hechos La parte actora narró los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto. Mencionó que el señor Rosendo Rincón Ríos presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., con el objeto de que se declarara la nulidad del oficio DAS.STH.GAPE.ABG/1-2012-118006-2 del 3 de agosto del 2012 y, en consecuencia, se reconociera a su favor la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 como factor salarial y se pagara retroactivamente el reajuste de todas las prestaciones sociales causadas.
Lo anterior, en atención a que prestó sus servicios a la entidad en el cargo de guardián y, luego de su supresión, fue reubicado en otra entidad sin que dicha prima se le tuviera en cuenta como factor salarial. Refirió que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, en la audiencia inicial celebrada el 29 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Fiduprevisora S.A., como vocera del P.A.P. del extinto D.A.S. y su fondo rotatorio, reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo devengada por el señor Rincón Ríos y reliquidar las prestaciones sociales en las que tuviera incidencia ese reconocimiento.
Destacó que el Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019, confirmó la anterior decisión en su integridad y además condenó a la entidad al pago de las costas. 3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de la sentencia cuestionada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y al acceso a la administración de justicia. Al respecto, sostuvo que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en el que se consagró que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Alegó que la autoridad judicial demandada no podía inaplicar por vía de excepción dicha norma, ya que la misma se encuentra vigente y continúa produciendo efectos jurídicos. Por otra parte, afirmó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta desconoció el precedente plasmado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación[2], que en su concepto estableció de manera clara la interpretación que debe aplicarse respecto de los factores sobre los cuales se deben liquidar las prestaciones sociales.
Resaltó que anteriormente se aplicaban los postulados expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del 1° de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, según la cual la prima de riesgo hacía parte del IBL para liquidar la pensión de jubilación del personal del extinto D.A.S. Precisó que la Sala Plena del Consejo de Estado unificó el tema en el fallo de 28 de agosto de 2018, al determinar que la pensión debía liquidarse únicamente con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan realizado las correspondientes cotizaciones, en aras de respetar la contribución que debe existir entre el empleador y el empleado, y así asegurar la viabilidad económica del sistema pensional.
Consideró que la aplicación de la sentencia del 1 de agosto de 2013 por parte del Tribunal Administrativo del Meta se encuentra descontextualizada, pues existía un nuevo pronunciamiento sobre la materia que fue desconocido por la autoridad judicial demandada. Así mismo, citó apartes de las siguientes providencias en las que se ha tratado el tema de la prima de riesgo: • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de julio de 2019.
Rad. 11001-03-15-000-2019-01685-00. M.P. María Adriana Marín. • Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 8 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-03262-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. • Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 15 de agosto de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-02916-00. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2019.
Rad. 11001-03-15-000-2019-03242-01. M.P. Alberto Montaña Plata. • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de septiembre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-02280-01. M.P. Martín Bermúdez Muñoz. • Tribunal Administrativo del Cauca. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad. 19001-33-31-003-2014-00208-01. M.P. Carlos Leonel Buitrago Chávez. • Tribunal Administrativo de Nariño. Sentencia del 30 de enero de 2019.
Rad. 52001-33-33-001-2013-00380-01. M.P. Paulo León España Pantoja. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Salvamento de voto a la sentencia del 1° de marzo de 2019. Rad. 11001-33- 35-716-2016-00077-02. M.P. Luis Fernando Zamora Acosta. • Tribunal Administrativo de Antioquia. Sentencia del 26 de agosto de 2019.
Rad. 05001-33-33-028-2018-01442-01. M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. • Tribunal Administrativo de Antioquia. Sentencia del 11 de noviembre de 2019. Rad. 05001-33-33-028-2013-00084-03. M.P. Gloria María Gómez Montoya. • Tribunal Administrativo de Bolívar. Sentencia del 25 de noviembre de 2019. Rad. 13001-33-33-005-2014-00053-01. M.P. Roberto Mario Chavarro Colpas. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Sentencia del 22 de noviembre de 2019.
Rad. 11001-33-35-010-2014-00088- 01. M.P. Patricia Victoria Manjarrés Bravo. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Salvamento de voto a la sentencia del 30 de enero de 2020. Rad. 2014- 00135-02. M.P. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Recalcó que la prima de riesgo percibida por los antiguos servidores del D.A.S. no podía tenerse en cuenta como factor salarial para liquidación de las prestaciones sociales devengadas durante su permanencia en esa entidad. 4.
Trámite de la acción de tutela A través de auto del 19 de febrero de 2020 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta. Adicionalmente, se vinculó al juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y al señor Rosendo Rincón Ríos, como terceros interesados en las resultas del proceso.[3] 5.
Argumentos de defensa Ninguno de los vinculados contestó la acción de tutela, a pesar de que el contenido del auto admisorio de la misma les fue notificado en debida forma, según consta a folios 66 a 72 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017[4], y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo del Meta vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia del 26 de septiembre de 2019, que confirmó el fallo proferido en audiencia inicial por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio el 29 de septiembre de 2016, a través del cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2013-00290-01, promovida por el señor Rosendo Rincón Ríos en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Para el efecto, se deberá establecer si se desconocieron las garantías constitucionales de la accionante al incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que determinó que la prima de riesgo percibido por los miembros del extinto D.A.S. no constituye factor salarial y, además, si se desconoció el precedente sobre la materia.
En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)[5], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[7].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de requisitos de procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia censurada se dictó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Rosendo Rincón Ríos en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[9] toda vez que la sentencia cuestionada fue proferida el 26 de septiembre de 2019 y notificada el 9 de octubre siguiente, mientras que la acción de tutela fue presentada el 17 de febrero de 2020, lo que sin necesidad de precisar la fecha de ejecutoria de dicha decisión evidencia un ejercicio oportuno de la solicitud de amparo.
Asimismo, la Sala encuentra que la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertir el fallo censurado, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello. Si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que no se satisface el requisito de la cuantía exigido para este último[10], razón suficiente para concluir que dicho mecanismo no procede en este caso.
Por otra parte, se advierte que tampoco procede el recurso extraordinario de revisión, en tanto que no se encuentra acreditada alguna de las causales taxativamente previstas por la ley para su procedencia. Por último, se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
Superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo deprecado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial[11], la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales[12]. 5.
Del caso concreto Para la parte actora, la autoridad judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima y al acceso a la administración de justicia, al ordenar reliquidar las prestaciones sociales del señor Rosendo Rincón Ríos con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.
En primer lugar, consideró que con la providencia censurada se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que determinó que dicha prima no constituye factor salarial. En lo referente a este yerro cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.[13] En este caso, la parte accionante alega como desconocido el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, a través del cual se estableció la prima de riesgo para ciertos empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. El texto de la norma presuntamente desconocida es del siguiente tenor: “Artículo 4º.
La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Según se tiene, el Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019, concluyó que sí había lugar a incluir la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales del señor Rincón Ríos, luego del siguiente estudio: En primer lugar, precisó que según la sentencia C-521 de 1995 de la Corte Constitucional, el salario estaba compuesto no solo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino por todo lo que recibe el trabajador como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresa real y efectivamente a su patrimonio.
Por otra parte, destacó que mediante el Decreto 1933 de 1989 se reglamentó el régimen prestacional de carácter especial de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., disponiendo que los funcionarios de las áreas de dirección superior, operativa y los conductores, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos tendrían derecho a recibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica.
Igualmente, explicó que el artículo 18 ibidem señaló los factores salariales que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones de tales funcionarios, sin que la prima de riesgo estuviera incluida. A su vez, advirtió que según el Decreto 132 de 1994 esta prima fue otorgada también a los conductores que prestaran sus servicios a los ministros y directores de departamento administrativo en un 20% de su asignación básica, sin que la misma constituyera factor salarial.
También mencionó que en virtud del Decreto 1137 de 1994, la prima fue extendida a los cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalista especializado, profesional o técnico no asignados a funciones administrativas y a los conductores en un porcentaje del 30% de la asignación básica mensual, con la precisión de que la misma no constituiría factor salarial.
Precisó que tanto el Decreto 1933 de 1989 como el Decreto 1137 de 1994 fueron derogados expresamente por el Decreto 2646 de 1994, el cual conservó la prima de riesgo con algunas modificaciones, pues extendió su otorgamiento a otros empleados de la entidad y, en atención a los cargos, estipuló distintos porcentajes para cada uno. Recalcó que en dicha norma también se reiteró que esta prima no constituía factor salarial.
Seguidamente, citó apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[14], a partir de la cual, en su concepto, era posible concluir que la prima de riesgo debía ser reconocida no solo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, sino también en las prestaciones sociales.
De este modo, la autoridad cuestionada sostuvo que dicha postura resultaba extensiva para la liquidación de prestaciones sociales, al considerar que la prima de riesgo sí constituía salario contrario a lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandado por desconocer los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, igualdad, remuneración mínima e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, en los siguientes términos: “Así las cosas, para esta colegiatura, contrario a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y en atención a la protección del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas desarrollado por el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo, reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí es salario conforme con lo estipulado en los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978.
La anterior intelección, se origina de la tesis constitucional que precisa que en todo vínculo laboral lo que subyace es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especie o en dinero; siendo del caso indicar, que la contraprestación no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.
En efecto, el principio de la realidad sobre las formas, precisamente en el sub judice, permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto DAS, sí goza del carácter de factor salarial independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición, en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante, situación que fue prevista por el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, donde preceptuó que la mencionada prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los referidos empleados, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos y conductores.” Así entonces, explicó que los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no contemplaron un listado taxativo, sino enunciativo de los factores salariales para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los ex empleados del extinto D.A.S., por lo que en el caso sub examine era viable el cómputo de la prima de riesgo comoquiera que el señor Rincón Ríos la había percibido en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio que prestó. Bajo este panorama, la Sala advierte que el tribunal en cuestión respaldó su decisión en que la prima de riesgo tiene la naturaleza de factor salarial, al tenor de principios constitucionales como el de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades, y con respaldo en el criterio fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Al respecto, cabe precisar que en la referida providencia se establecieron los lineamientos bajo los cuales procedía el reconocimiento de dicho emolumento previsto para los funcionarios del suprimido D.A.S., pero como factor para la liquidación de la pensión de jubilación, así: “… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Negrilla fuera de texto) Como se observa, dicho pronunciamiento no aplicaba al asunto sub judice dado que en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales y lo pretendido por el señor Rosero Rincón era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones.
Sin embargo, esto no quiere decir que con la sentencia cuestionada se haya incurrido en el defecto alegado, pues este no fue el único argumento que utilizó el tribunal para respaldar su decisión.[15] Contrario a lo establecido por la parte actora, la autoridad judicial no interpretó erradamente el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el cual prevé que la prima de riesgo reconocida a favor de los exempleados del extinto D.A.S. no constituye factor salarial, sino que consideró que se debía inaplicar a partir de la interpretación que realizó sobre el alcance del concepto de salario con sustento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades contemplado en el artículo 53 de la Carta Política, la cual lejos de ser caprichosa o arbitraria resulta constitucionalmente válida.
Además, cabe resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera, de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía judicial, bien sea “en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma”.[16] En este orden de ideas, el defecto sustantivo planteado no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 no era aplicable a la situación jurídica del señor Rincón Ríos, lo cierto es que no existe una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto objeto de controversia, por lo que es razonable que el tribunal en cuestión considerara que era procedente el cómputo de dicho emolumento para liquidar prestaciones sociales en tanto que constituye salario, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial.
Ahora bien, la parte actora también considera que se desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación[17], en la que se estableció que la pensión debía liquidarse únicamente con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan realizado las correspondientes cotizaciones.
Así mismo, alegó como desconocidas una serie de providencias tanto del Consejo de Estado como de distintos tribunales administrativos del país, de las cuales únicamente se limitó a transcribir algunos apartes de las mismas. Lo primero que resulta importante precisar es que la posición de la Sala frente a este defecto corresponde a la siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[18] Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Luego entonces, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. En ese orden de ideas, la Sala se abstendrá de estudiar el presunto desconocimiento del precedente respecto del listado de providencias enunciadas en el escrito de tutela, pues la parte actora se limitó a transcribir ciertos apartes sin establecer cuál fue la regla de derecho que se encontraba en dichos pronunciamientos y que no fue aplicado por la autoridad judicial demandada.
En cuanto a la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el tribunal censurado se apartó del precedente fijado por la Sala Plena de esta Corporación sobre los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.
Sobre el punto, esta Sección encuentra que el tribunal demandado no incurrió en la irregularidad planteada por la parte actora en atención a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resulta aplicable al asunto objeto de controversia, teniendo en cuenta que en dicha ocasión la discusión abordada giró en torno a unificar el criterio de la Corporación respecto a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De modo que es notorio que no existe identidad fáctica ni jurídica con el caso que nos ocupa la atención, pues se reitera que el señor Rosero Rincón en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., solicitó la reliquidación de unas prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo con ocasión a que se trataba de un pago habitual y periódico que percibió como contraprestación de los servicios que prestó en la entidad.
En tal sentido, no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte accionante. Bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la Sala negará el amparo solicitado por cuanto no se configuraron los defectos planteados en la acción de tutela que amerite la protección de los derechos fundamentales citados por la parte actora, especialmente porque este no es un mecanismo de protección que se pueda utilizar para reabrir debates propios del juez natural de la especialidad, debido a que en aplicación del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial, se impide al juez de tutela cuestionar la elección razonada de una interpretación de las normas aplicables a la solución del conflicto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de tutela presentada por la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Público del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. y su fondo rotatorio, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
CUARTO. Si no fuere impugnada esta decisión, devuélvase el expediente del proceso ordinario al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 4 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.
M.P. Cesar Palomino Cortés. [3] Folio 66 del expediente. [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Idem. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [10] Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. [11] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [13] Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa; T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01. [15] Sobre el particular ver sentencia de 20 de noviembre de 2019, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2019-03673-01. [16] En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 13 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15- 000-2020-00037-00. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. M.P. Cesar Palomino Cortés. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.