ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS LEGALES PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Los accionantes manifestaron que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, por cuanto le aplicó a la controversia la Ley 600 de 2000, cuando, en su criterio, la norma aplicable era la Ley 906 de 2004 y desconoció el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia SU 072 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual señalaba que se debía analizar si la medida privativa de la libertad fue proporcionada, excepcional y necesaria.

(…) se encuentra que al inicio de sus consideraciones el ad quem puso de presente que el proceso penal adelantado contra el señor [G] se rigió bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004; no obstante, al estudiar los requisitos fijados para la imposición de la medida de aseguramiento se basó en el Código de Procedimiento Penal anterior –Ley 600 de 2000–, lo cual no era procedente, pues para la época de los hechos que dieron origen a la investigación penal -2013-, ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, el análisis de dicho defecto sustantivo no puede realizarse sin tener en cuenta la real afectación del derecho al debido proceso de los accionantes. En efecto, aunque es cierto que ambos códigos consagran distintos requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, puesto que la Ley 600 de 2000 exigía, en su artículo 356, la existencia de al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso para la imposición de la medida de detención preventiva, mientras que la Ley 906 de 2004 establece, en su artículo 308, que se “decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, lo cierto es que en virtud del estudio probatorio realizado por el ad quem, el cual fue razonado y motivado, se puede deducir que la Fiscalía y el Juez de Control de Garantías sí contaban con los elementos materiales probatorios mínimos requeridos en la ley procesal aplicable al asunto (Ley 906 de 2004), para inferir, a partir de ellos, la probable participación del señor [G] en la comisión de los delitos denunciados –acceso carnal violento y hurto calificado y agravado-.

(…) Lo anterior evidencia que, para la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía y el Juez de Control de Garantías contaban con la denuncia de las víctimas –una por acceso carnal violento y la otra por hurto calificado y agravado-, las declaraciones rendidas por las víctimas en el curso de la investigación penal y los reconocimientos fotográficos hechos por estas últimas, en las que ambas señalaron al señor [G] como el supuesto autor de los punibles denunciados.

En este orden de ideas, es evidente que aunque el ad quem no citó la Ley 906 de 2004, para precisar los requisitos de las medidas de aseguramiento, lo cierto es que al cotejar estos últimos con los medios de prueba que tenía la Administración de Justicia en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, resulta forzoso concluir que el Estado sí cumplió con la exigencia del Código de Procedimiento Penal aplicable, puesto que tenía los suficientes elementos que le permitían inferir razonablemente la posible participación del accionante en la comisión de las conductas delictivas antes mencionadas.

(…) [Adicionalmente] la Sala considera que no se desconoció la sentencia de unificación acabada de transcribir, por cuanto el ad quem, además de verificar la legalidad de la medida restrictiva de la libertad, estudió que esta fuera razonada y proporcionada, en atención a las características propias de las conductas punibles objeto de investigación y a la condición de menores de edad de las víctimas de los mismos.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 906 DE 2004 - 308 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04521-01(AC) Actor: DIEGO ALEXANDER GAITAN AYALA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 10 de octubre de 2019, los señores Diego Alexander Gaitán Ayala y Miriam de Jesús Ayala Ayala, a través de apoderado judicial[1], instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad[2].

Para el efecto, formularon las siguientes pretensiones (se trascribe de forma literal, incluso con errores): “1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los cuales son titulares los ciudadanos DIEGO ALEXANDER GAITAN AYALA y MIRIAM DE JESÚS AYALA AYALA, los cuales consideramos han sido vulnerados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda Sala primera de Decisión, al proferir sentencia de segunda instancia de fecha diez (10) de mayo de 2019, al interior de proceso de medio de control de reparación directa identificado con el radicado número 66001- 33-33-003-2014-00683-01 (F- 0271-2017), mediante la cual decidió bajo una errónea aplicación de una ley no aplicable al caso (defecto material o sustantivo), así como alejado de los criterios de unificación jurisprudencial trazados sobre la materia (desconocimiento del precedente jurisprudencial) por el Honorable Consejo de Estado y Honorable Corte Constitucional, negar las súplicas de la demanda, procediendo de esta manera irregular (vía de hecho) a revocar la sentencia de primera instancia que había concedido las súplicas de la demanda proferida en la fecha doce (12) de enero de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira (Risaralda).

“2. Se ordene al accionado Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda anular la decisión proferida en la fecha diez (10) de mayo de 2019, en consecuencia, se proceda a proferir nueva decisión conforme a las normas aplicables al caso (Ley 906 de 2004), así como respetando los parámetros jurisprudenciales trazados sobre la materia de responsabilidad por privación injusta por el Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional y en consecuencia, se concedan las súplicas de la demanda administrativa”[3]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, a través de denuncia penal, una joven del municipio de Dosquebradas (Risaralda) manifestó que, el 12 de marzo de 2013, fue víctima de los delitos de acceso carnal violento y hurto calificado y señaló como autor de los mismos al señor Diego Alexander Gaitán Ayala.

En virtud de lo anterior, se profirió orden de captura contra el referido señor, la cual se hizo efectiva el 1 de mayo de 2013 y al día siguiente, en la audiencia de legalización de la captura, le fueron imputados los cargos como supuesto autor de los delitos de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado y se le impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

En el curso de la investigación, la Fiscalía practicó la prueba de comparación de fluidos encontrados en la víctima con el perfil genético del imputado, la cual arrojó un resultado negativo, razón por la cual, el 18 de julio de 2013, la Fiscalía solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento y, el 19 de julio siguiente, el Juez Primero Penal de Control de Garantías de Dosquebradas dispuso la libertad inmediata del señor Gaitán Ayala.

En esa misma fecha -19 de julio de 2013- el Juzgado Penal del Circuito de Desquebradas precluyó la investigación a favor del señor Gaitán Ayala, al considerar que no intervino en el hecho investigado. Por lo anterior, los señores Diego Alexander Gaitán Ayala y Miriam de Jesús Ayala Ayala, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declararan patrimonialmente responsables por los perjuicios que, adujeron, les fueron ocasionados con la privación de la libertad de que fue víctima el señor Diego Alexander Gaitán Ayala, entre el 1 de mayo y 19 de julio de 2013.

Mediante sentencia del 12 de enero de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se configuró la responsabilidad patrimonial del Estado, por cuanto el asunto se adecuó a uno de los supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –el sindicado no cometió el delito-.

La anterior decisión fue apelada por las demandadas y el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de providencia del 10 de mayo de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora adujo que se presentó un defecto sustantivo o material, puesto que el tribunal afirmó que las normas aplicables al caso concreto eran las contenidas en la Ley 600 de 2000, en específico, sus artículos 355 y 356, cuando lo cierto es que a ese asunto le resultaba aplicable la Ley 906 de 2004 –Sistema Penal Acusatorio-, porque los hechos ocurrieron en 2013.

Al respecto, sostuvo (transcripción textual): “El tribunal en el fallo de segunda instancia basado en la aplicación errónea de un sistema anterior, argumentó que jurídicamente la detención a la luz del artículo 355 del antiguo Código de Procedimiento Penal hoy obsoleto, procedía, porque bastaba la prueba testimonial para sustentar la limitación de la libertad.

El error en que incurrió el Tribunal de Pereira, en su argumentación es la razón por la cual se solicita la censura del fallo, por constituir lo que la jurisprudencia ha denominado una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por un claro error material o sustancial, al emplearse mediante sentencia judicial para resolver un caso una norma completamente inaplicable.

“(…) “ … De haberse aplicado, como debió haber sido, en el análisis del caso estas preceptivas, se podía colegir que la medida de aseguramiento que finalmente padeció el ciudadano Diego Alexander Gaitán Ayala fue completamente inadecuada, desproporcional y por tanto injusta, pues en la investigación penal no existían elementos materiales probatorios o evidencia física que permitieran inferir razonablemente que el ciudadano era participe de la conducta investigada; además no se tuvieron en cuenta en el caso específico las otras medidas de aseguramiento menos gravosas y adecuadas al caso bajo estudio, en donde no existían serios fundamentos de su participación en la conducta delictiva investigada; además de poseer la Fiscalía las herramientas legales para indagar más a fondo lo sucedido, en el caso específico, la obtención de la prueba de ADN sin necesidad de una detención (Art. 245 de la Ley 906 de 2004), máxime cuando el propio investigado solicitó y acordó dicha prueba técnica que, de haberse realizado previamente como lo autoriza la norma, hubiese evitado su privación de la libertad”[4].

Agregó que la Ley 600 de 2000 contempla los indicios como medios probatorios idóneos para sustentar la responsabilidad del sindicado, mientras que en la Ley 906 de 2004 “no existe la categoría de indicios graves de responsabilidad para efectos de imponer una medida restrictiva o de aseguramiento”[5]. Por otra parte, aseveró que tribunal también incurrió en un desconocimiento del precedente, dado que no analizó el asunto “cómo (sic) lo ordena la propia sentencia de unificación jurisprudencial SU-072 de 2018, de la Honorable Corte Constitucional, que preceptuó que en todos los casos en donde se demanda la privación de la libertad independientemente del régimen de responsabilidad que se emplee (falla del servicio, responsabilidad objetiva, riesgo excepcional o daño especial), deberá analizarse si la medida de aseguramiento impuesta a una persona obedeció a los postulados de excepcionalidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, aspectos que en el caso concreto no fueron analizados por la Corporación Judicial, quien, se repite, solo analizó el caso bajo aspectos de legalidad, apartándose de esta manera del precedente jurisprudencial que, en el caso de haberse aplicado la decisión judicial hubiese sido diferente”[6] (resaltado del texto original). 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 24 de octubre de 2019[7], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, como terceros interesados en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda sostuvo que no es viable el amparo solicitado, toda vez que el criterio adoptado en la decisión cuestionada obedeció al análisis ponderado e integral del material probatorio y a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Añadió que las decisiones proferidas en contra del señor Diego Alexander Gaitán Ayala no fueron injustas, pues resultaron de la convergencia de los requisitos que el estatuto penal vigente para la época de los hechos exigía para la imposición de la medida de aseguramiento. 4.3. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, dado que la parte actora no demostró que su actuación fue abiertamente arbitraria y violatoria de los procedimientos legales en el proceso penal que se adelantó contra el señor Gaitán Ayala. 4.4.

La Nación – Rama Judicial guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2019[8], la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor DIEGO ALEXANDER GAITÁN AYALA no era antijurídico, por cuanto la medida que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria.

Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, la noticia criminal, reconocimiento fotográfico y las declaraciones de las víctimas, que condujeron a la parte demandada a presumir de manera legítima y razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito.

“(…) “Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del señor GAITÁN AYALA; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó. “(…) “Como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. “Ahora, la parte actora también adujo en el escrito de tutela que el Tribunal aplicó una normativa que no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, la Ley 600, dejando de lado la Ley 906, la cual sí fue observada en el respectivo proceso penal.

“Sobre el particular, es de anotar que si bien es cierto que la autoridad judicial accionada en sus consideraciones trajo a colación algunas disposiciones de la Ley 600, entre ellas, los artículos 355 y 356, que señalan respectivamente los fines de la medida de aseguramiento y sus requisitos, siendo aplicable en efecto la Ley 906, vigente para la época en que se produjeron los hechos, también lo es que dicha situación no variaba la decisión adoptada por el Tribunal, por cuanto esta última normativa prevé en su artículo 308, que se ‘ … decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga …’ siempre y cuando se cumpla alguno de los requisitos allí establecidos, circunstancias estas que fueron abordadas propiamente en el curso del proceso penal, lo que significa que la medida de aseguramiento preventiva, en este caso, en centro penitenciario, de conformidad con el artículo 313, ibidem, resultaba plenamente razonable.

“(…) “Así las cosas, la Sala observa que aun cuando el Tribunal en sus consideraciones mencionó algunas disposiciones del anterior Código de procedimiento Penal, estas no presentan mayores cambios sustanciales frente a la normativa aplicable al caso sub examine, que trajera consigo un giro distinto a la decisión que efectivamente se adoptó, lo que significa que correspondió a un yerro involuntario de redacción que no vulnera el debido proceso de la parte actora.

“Por último, los actores señalan que el Tribunal desconoció la sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018, proferida por la Corte Constitucional, que estableció que en los casos en que se discute la privación injusta de la libertad independientemente del régimen aplicable: i) falla del servicio; ii) riesgo excepcional o; iii) daño especial, debe analizarse si la medida de aseguramiento impuesta obedeció a los postulados de excepcionalidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, los cuales, según su opinión, no fueron tenidos en cuenta.

“Al respecto, la sala observa que dichos postulados presuntamente desconocidos si bien no se reseñaron textualmente por el Tribunal en sus consideraciones, de la sentencia se extrae que fueron planteados previamente y tenidos en cuenta, pues el Tribunal analizó la medida preventiva impuesta al señor GAITÁN AYALA bajo un régimen de responsabilidad subjetiva, ponderando las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para haberla decretado, según se desprende de los apartes transcritos en párrafos anteriores”[9] (negrillas del texto original). 6.- La impugnación La anterior decisión fue recurrida por la parte actora, la cual adujo que no comparte la postura esgrimida por la Sección Primera de esta Corporación, toda vez que no puede desconocerse que el tribunal juzgó la responsabilidad de la Administración, con base en una norma inaplicable –Ley 600 de 2000– y no en atención a las previsiones de la Ley 906 de 2004, la cual gobernó todo el proceso penal y contempla circunstancias distintas para proferir la medida de aseguramiento de detención preventiva y establece otras medidas no restrictivas de la libertad.

Asimismo, manifestó (transcripción literal): “Además de lo antes expuesto, señala la Sección Primera en su fallo de tutela que, la privación de la libertad del actor, fue el resultado además de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal, de los elementos probatorios recaudados, esto es, la noticia criminal, el reconocimiento fotográfico y las declaraciones de las víctimas, que condujeron a la parte demandada a presumir de manera legítima y razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito; lo expuesto no es compartido por la parte recurrente en atención a que, los elementos recaudados y sobre los cuales se sustentó la privación de la libertad del actor, no revestían como lo señala la Sección Primera de una legitimidad y razonabilidad, tanto es así que, el elemento material probatorio decisivo (Prueba de cotejo de fluidos por A.D.N) para determinar si el ciudadano detenido era el autor de la conducta que se investigaba y que se encontraba a disposición para su práctica antes de brindarse una captura y posterior detención al ciudadano, tal y como lo autoriza la normatividad penal (Art. 245 Ley 906 de 2.004), no se practicó sino posterior a su detención, dos mes y medio después y, sólo por la solicitud que realizara el propio investigado a través de su defensor, la cual determinó con una probabilidad científica exacta que no era el joven la persona autora el ilícito investigado, teniendo así el ciudadano que padecer una detención que se reitera no estaba en la obligación jurídica de soportar, pues era completamente inocente “(…) “… mal puede pretenderse convalidar la aplicación de una norma no vigente a un caso, bajo el supuesto que nada va a variar con la norma que lo gobierna, más si se trata de normas como en el caso bajo análisis son completamente diversas en su naturaleza jurídica, pues gobiernan estadios y sistemas penales diferentes, donde la interpretación no solo debe hacerse en un artículo aislado, sino más aún en su integridad normativa o sistemática, aspectos que no fueron analizados en el fallo judicial del cual se solicita proceda la acción de tutela para que se revoque esa decisión al tener una indebida argumentación normativa que pretende ahora la Sección Primera del Consejo de Estado validar ”[10].

Añadió que el señor Gaitán Ayala sí sufrió un daño antijurídico, por cuanto su detención fue injusta, dado que no obró de forma dolosa o culposa, ni realizó algún comportamiento que hubiese podido motivar la investigación penal en su contra. De hecho, afirmó, que la única razón para vincularlo fue su parecido físico con el supuesto agresor sexual, lo cual de ninguna manera justificaba la privación de su libertad.

Por último, sostuvo que se desconoció la sentencia SU 072 de 2018, toda vez que no sólo se debía examinar la legalidad de la medida –como lo hizo el ad quem-, sino verificar la excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la misma, tal y como se determinó en la referida sentencia de la Corte Constitucional. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[11].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[12].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[13]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[14]. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar los defectos alegados en la demanda de tutela. Los accionantes manifestaron que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, por cuanto le aplicó a la controversia la Ley 600 de 2000, cuando, en su criterio, la norma aplicable era la Ley 906 de 2004 y desconoció el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia SU 072 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual señalaba que se debía analizar si la medida privativa de la libertad fue proporcionada, excepcional y necesaria.

En primer lugar, sobre el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha afirmado que una providencia judicial adolece de dicho defecto, entre otros: “… (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”[15].

Observa la Sala que, en la providencia del 10 de mayo de 2019, el tribunal ad quem, al resolver el caso concreto, aseveró (trascripción literal): “En el sub examine, la responsabilidad administrativa referente al proceso penal adelantado a la luz de la Ley 906 de 2004, debe ser analizado de conformidad con lo establecido en el artículo 90 superior y en la Ley estatutaria de la Administración de Justicia vigente, pues bajo los parámetros del artículo 90 constitucional, el cual la dispuso de manera general al establecer que ‘El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’, es menester para tal efecto, analizar esa conducta positiva u omisiva de la administración de justicia en razón de la cual se atribuye responsabilidad al Estado y se depreca indemnización, con miras a establecer, en el caso concreto, si la actuación fue manifiestamente desproporcionada o arbitaria o contraria a los mandatos normativos, que torne antijurídico el perjuicio sufrido con la privación de la libertad y justifique la responsabilidad patrimonial atribuida al Estado… “(…) “Ahora bien, el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para cuando ocurrieron los hechos, señala que la ‘imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria’.

Por otra parte, según el artículo 356 ibídem, ‘solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputados la detención preventiva’ y la misma aplicará ‘cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso’. “(…) “Como se observa, la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del acá demandante se ajustó a los requisitos contemplados por el artículos 356 del C. de P.P., sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia, además, teniendo en cuenta el ilícito por el cual se le investigó la Fiscalía General de la Nación obró de conformidad con la obligación investigativa y las funciones establecidas en el artículo 250 de la Carta Política, que le imponían continuar con las etapas que atañen la investigación penal adelantada hasta que. se desvaneciera el estado de duda en que se encontraba la presunción de inocencia del señor Diego Alexander, sin que resultara viable la solicitud de libertad o levantamiento en la medida restrictiva impuesta en su contra por cuanto se estaba indagando un delito sexual contra una menor de edad, situación especial a la cual el Código de Infancia y Adolescencia le da un tratamiento particular en pro de garantizar la defensa de los derechos de los menores de edad- Art. 192…”[16].

Visto lo anterior, se encuentra que al inicio de sus consideraciones el ad quem puso de presente que el proceso penal adelantado contra el señor Gaitán Ayala se rigió bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004; no obstante, al estudiar los requisitos fijados para la imposición de la medida de aseguramiento se basó en el Código de Procedimiento Penal anterior –Ley 600 de 2000–, lo cual no era procedente, pues para la época de los hechos que dieron origen a la investigación penal -2013-, ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004[17].

Sin embargo, el análisis de dicho defecto sustantivo no puede realizarse sin tener en cuenta la real afectación del derecho al debido proceso de los accionantes. En efecto, aunque es cierto que ambos códigos consagran distintos requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, puesto que la Ley 600 de 2000 exigía, en su artículo 356, la existencia de al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso para la imposición de la medida de detención preventiva, mientras que la Ley 906 de 2004 establece, en su artículo 308, que se “decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, lo cierto es que en virtud del estudio probatorio realizado por el ad quem, el cual fue razonado y motivado, se puede deducir que la Fiscalía y el Juez de Control de Garantías sí contaban con los elementos materiales probatorios mínimos requeridos en la ley procesal aplicable al asunto (Ley 906 de 2004), para inferir, a partir de ellos, la probable participación del señor Gaitán Ayala en la comisión de los delitos denunciados –acceso carnal violento y hurto calificado y agravado-.

Al respecto, se precisa que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento y pueden ser, entre otros, “… armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio”[18] (se subraya).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, al estudiar las pruebas existentes al momento de la imposición de la medida de aseguramiento, afirmó (se transcribe en forma literal, incluso con errores): “Para la imposición de la medida de aseguramiento la Fiscalía tuvo en cuenta l) la incriminación hecha por la menor víctima.E Y.P, en la versión expuesta al momento de radicar la denuncia en su contra y en el reconocimiento fotográfico, quien reconoce al actor como el agresor; ll) señalamiento que fue igualmente ratificada por el menor K.M.R. testigo presencial e igualmente víctima del punible al momento del reconocimiento fotográfico y videográfico (fi. 182), quien donde luego de observar el álbum fotográfico compuesto por 8 fotográficas de personas con similares características morfológicas, señalaron al unísono como autor al de la fotografía N° 8 el cual correspondía al señor Diego Alexander Gaitán Ayala “Como sustento a su señalamiento el adolescente K.M.R adujo "QUE LO RECONOCE PORQUE LA CARA, LAS MEJILLAS SON HUNDIDAS, POR LOS OJOS QUE SON ACHINADOS, POR LA NARIZ QUE ES LARGA Y TAMBIEN POR LAS CICATRICES DEL ACNE LA ULTIMA VEZ QUE LO VIO FUE EL DÍA QUE LO ABORDO EL POLICIA POR CARREFOUR DE LA AVENIDA DEL RIO ' “Por su parte, la diligencia de esa misma naturaleza -reconocimiento fotográfico- llevada a cabo el 19 de abril de 2013 con la adolescente E.Y.P, en presencia de la agente del Ministerio Público y la defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar refirió ‘que reconoce al agresor porque ya lo ha visto varias veces posterior al hecho, que pasa frente a su casa y la última vez que lo vio fue la noche anterior a ésta diligencia a eso de las 9.00 de la noche, él la miró y agachó la cabeza, dicho entorno la ha hecho sentir más temerosa y por tal razón se va a ir para Bogotá, mientras la Fiscalía decide la situación sujeto, pues siente temor de lo que le pueda suceder cuando vaya a estudiar’(fi 173).

“Las anteriores declaraciones anteriores, resulta evidente para esta Colegiatura que la vinculación del señor Diego Alexander al proceso penal que finalizó con decisión de preclusión a su favor, obedeció a las incriminaciones que en su contra efectuaron los adolescentes víctimas E. Y P y K.M R del punible, y fue con base en esos señalamientos que el ente acusador vinculó al actor y, mediante providencia del 2 de mayo de 2013, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en cuanto se le dio total credibilidad a lo manifestado por los declarantes, se sustentaron en los señalamientos que efectuaron los adolescentes víctimas”[19].

Lo anterior evidencia que, para la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía y el Juez de Control de Garantías contaban con la denuncia de las víctimas –una por acceso carnal violento y la otra por hurto calificado y agravado-, las declaraciones rendidas por las víctimas en el curso de la investigación penal y los reconocimientos fotográficos hechos por estas últimas, en las que ambas señalaron al señor Gaitán Ayala como el supuesto autor de los punibles denunciados.

En este orden de ideas, es evidente que aunque el ad quem no citó la Ley 906 de 2004, para precisar los requisitos de las medidas de aseguramiento, lo cierto es que al cotejar estos últimos con los medios de prueba que tenía la Administración de Justicia en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, resulta forzoso concluir que el Estado sí cumplió con la exigencia del Código de Procedimiento Penal aplicable, puesto que tenía los suficientes elementos que le permitían inferir razonablemente la posible participación del accionante en la comisión de las conductas delictivas antes mencionadas.

Aunado a lo expuesto, no se comparte la afirmación del accionante, según la cual las decisiones de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial no fueron proporcionales, toda vez que existían otras medidas no restrictivas de la libertad que le pudieron ser impuestas al señor Gaitán Ayala, por cuanto, como lo explicó el tribunal ad quem en la sentencia cuestionada, tratándose de la comisión de un delito sexual contra un menor de edad, el Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006- establece que si se cumplen los supuestos para proferir medida de aseguramiento, esta debe ser siempre una medida de detención en establecimiento carcelario[20].

Así las cosas, la Sala encuentra que no se presentó una vulneración al debido proceso de los accionantes, pues, a partir del recuento y la valoración probatoria realizada por el ad quem, es procedente colegir que la administración sí cumplió con los requisitos que se establecen en la Ley 906 de 2004, para la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, teniendo en cuenta, además, que se estaba investigando la supuesta comisión del punible de acceso carnal violento y la víctima era una menor de edad.

Por otra parte, el actor sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia SU 072 de 2018 de la Corte Constitucional, en la cual se determinó lo siguiente (trascripción textual): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Visto lo anterior, junto con los argumentos esbozados en la providencia que es cuestionada a través del presente amparo, la Sala considera que no se desconoció la sentencia de unificación acabada de transcribir, por cuanto el ad quem, además de verificar la legalidad de la medida restrictiva de la libertad, estudió que esta fuera razonada y proporcionada, en atención a las características propias de las conductas punibles objeto de investigación y a la condición de menores de edad de las víctimas de los mismos.

Al respecto, puntualizó (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “De acuerdo con las normas citadas es claro que el Legislador en privilegio a los delitos cometidos contra menores, impuso una serie de condicionamientos que necesariamente generan un efecto sobre el proceso, por ende, debiéndose esperar al resultado de la prueba científica comparativa de fluidos para descartar en definitiva la responsabilidad imputada al actor, todo ello fundamentado en el ejercicio de ponderación sobre la obligación de proteger los intereses de los menores víctimas y procurar las garantías del implicado bajo las reglas ut supra, ya que desistir de la medida preventiva fundaba escepticismo en la consecución del perfil genético y más aún en el sometimiento del presunto autor al proceso penal.

“(…) “De la sindicación que realizara la menor victima E.Y.P en la denuncia penal, y la ratificación de ésta y el menor víctima K.M.R en el reconocimiento fotográfico efectuado el 9 de abril de 2013 que implicaban la individualización del agresor el señor Diego Alexander, configuraban una señalamiento serio de autoría respecto de los delitos investigados, y en atención a la obligación de velar por la concreta identificación e individualización del imputado que le asiste al ente persecutor fue considerada necesaria la solicitud de medida de aseguramiento, no solo para asegurar la comparecencia del presunto autor al proceso penal Iniciado en su contra, sino también para recabar en el material probatorio de forma exhaustiva y propugnar por la realización del perfil genético, habida cuenta el implicado había autorizado de manera voluntaria en la audiencia preliminar la toma de muestras respectivas.

“Por lo que, no le era exigible otra conducta al ente persecutor que la protección de los menores de edad víctimas con la consecución de los elementos materiales necesarios y evidencia física que permitiera establecer la responsabilidad penal por ellos endilgada, teniéndose que una vez legalizada la captura, imputados los cargos e impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva (fl 29), que se procedió con la solicitud de cotejo de muestras ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día 14 de mayo de 2013 (fl 163), análisis que comprendió la comparación de los fluidos encontrados en la víctima de acceso carnal violento y el perfil genético por prueba de ADN del señor Gaitán Ayala, en la que se obtuvo como resultado negativo, siendo en virtud de lo anterior, que el día 18 de julio de 2013 la Fiscalía General de la Nación deprecó la revocatoria de la medida de aseguramiento así como la preclusión de la investigación invocando la causal 5 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal”[21].

Así las cosas, la autoridad judicial accionada expuso, de manera motivada, sopesada y razonada, las circunstancias por las cuales consideró que la detención preventiva en establecimiento de reclusión, impuesta contra el señor Gaitán Ayala, resultó adecuada, proporcionada y necesaria, a saber: i) la existencia de elementos probatorios que llevaban a colegir que era probable que el procesado fuera autor de los punibles, ii) la naturaleza de los delitos investigados, iii) la condición de menores de edad de las víctimas, iv) la necesidad de asegurar la comparecencia del supuesto agresor al proceso y v) para facilitar y garantizar la toma de las muestras requeridas para la realización del perfil genético; por ende, no se advierte un desconocimiento del precedente, pues no fueron infundadas ni caprichosas las razones que llevaron al tribunal ad quem a concluir que la medida de aseguramiento no fue injusta.

Por consiguiente y dado que no se configuró ni el defecto sustantivo ni el desconocimiento de precedente alegados en el presente amparo, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, mediante la cual se negó la acción de tutela de la referencia, por las razones consignadas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Poderes visibles a folios 5 a 30 del cuaderno principal. [2] Folios 2 a 11 del cuaderno principal. [3] Folio 19 del cuaderno principal. [4] Folios 10 y 11 del cuaderno principal. [5] Folio 13 del cuaderno principal. [6] Folio 15 del cuaderno principal. [7] Folios 98 y 99 del cuaderno principal. [8] Folios 126 a 140 del cuaderno principal. [9] Folios 135 a 138 del cuaderno principal. [10] Folios 159 y 162 del cuaderno principal. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Corte Constitucional, sentencia T-462-2003. [16] Folio 55 del cuaderno principal. [17] En el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 de determinó que el sistema penal acusatorio empezaría a regir a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. [18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 17 de noviembre de 2010, proceso 32173. [19] Folio 55 del cuaderno principal. [20] “ARTÍCULO 199.

BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: “1. Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004 …” (se subraya). [21] Folios 56 y 57 del cuaderno principal.