11001-03-15-000-2019-04263-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ADICIÓN DE SENTENCIA - Mecanismo judicial idóneo y eficaz [L]a Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad (…) [E]l presente caso versa sobre un hecho que únicamente fue señalado en la etapa final de la controversia –alegatos de conclusión–.

No se trata simplemente de una carencia en los fundamentos de derecho, sino de un supuesto fáctico no alegado durante la mayor parte del proceso y sobre el que la contraparte no tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. Así las cosas, la Sala considera que a fin de obtener pronunciamiento sobre lo manifestado en los alegatos de conclusión, el demandante debió solicitar la adición de la sentencia de segunda instancia. Como no lo hizo, la Sala encuentra que en el que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad.(…) la Sala revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar se declarará la improcedencia de la tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04263-01(AC) Actor: LUIS MIGUEL MARTÍNEZ ARMENTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Luis Miguel Martínez Armenta contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR el amparo de derechos fundamentales formulados por el señor Luis Miguel Martínez Armenta conformidad (sic) con la parte motiva de esta providencia”[1].

ANTECEDENTES Luis Miguel Martínez Armenta interpuso, mediante apoderado, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, mínimo vital y principio de favorabilidad. 1. Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “1.

Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable, los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente, desconocimiento del precedente, y violación directa de la Constitución. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 10 de Abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo Magdalena (sic) que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede (sic) la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento (sic) fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada”[2]. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Mediante Resolución N° 005317 de 4 de agosto de 1992, la Caja de Previsión Social reconoció pensión de jubilación a favor de Luis Miguel Martínez Armenta. Allí se dispuso que aquel adquirió el estatus pensional el 26 de abril de 1991. Por ende, en virtud de las Leyes 33 y 62 de 1965 se le reconoció una pensión de jubilación equivalente al 75% “de los sueldos devengados en el último año”[3], por sus servicios prestados como celador del Instituto Colombiano Agropecuario. 2.

El accionante solicitó la reliquidación de la pensión, a fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP en adelante– no accedió a lo solicitado. 3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Luis Miguel Martínez Armenta demandó a la UGPP, con el fin de que se anularan los actos administrativos relacionados con la negativa a su solicitud de reliquidación pensional y, consecuentemente, que esta se calculara con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El argumento principal del demandante consistió en que la entidad pensional interpretó erróneamente las Leyes 33 y 62 de 1985, debido a que liquidó la pensión teniendo en cuenta únicamente los factores enlistados en tales normas. No obstante, en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado dispuso que los factores allí señalados no son taxativos.

Motivo por el que concluyó que tenía derecho a la reliquidación pensional con base en todos los factores devengados durante el último año trabajado. 4. En sentencia de primera instancia[4], el Juzgado Primero Administrativo Oral de Santa Marta accedió a las pretensiones formuladas en la demanda, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 y la Sentencia del 4 de agosto de 2010.

Por esto, concluyó que el accionante tenía derecho la reliquidación pensional con en el 75% de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio. 5. La UGPP y el tutelante presentaron recurso de apelación. Este último argumentó que se debía incluir el auxilio de retiro como factor salarial en la reliquidación, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1473 de 1966. 6.

En los alegatos de conclusión, el demandante aseguró que pertenecía al régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, debido a que para la fecha en que entró en vigencia esa norma, él ya contaba con más de 15 años de servicios laborados. Por consiguiente, sostuvo que su caso se debía resolver con las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, es decir los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, según los que la pensión de jubilación se debe liquidar sobre el 75% del promedio de todos los factores percibidos en el último año de servicios. 7.

En sentencia del 10 de abril de 2019[5], el Tribunal Administrativo del Magdalena coincidió en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atacados, dispuesta en primera instancia. Sin embargo, la orden de reliquidación consistió en incluir, no todos los factores devengados en el último año de servicios, sino solamente un factor sobre el que se cotizó, pero no se incluyó en la liquidación. Para llegar a tal conclusión expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, aclaró que “no hay lugar a inmiscuirse en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al ingreso base de liquidación del régimen de transición, pues la prestación periódica de la referencia, fue concedida (…) con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones”[6].

Por otro lado, señaló que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, además de fijar criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “cuestión que en principio no sería aplicable al caso bajo estudio porque la litis no está relacionada con este punto”[7], también estableció una regla frente a los factores de liquidación pensional del régimen general contenido en la Ley 33 de 1985.

La regla consistió en que la liquidación pensional de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 solamente incluiría los factores sobre los que se haya realizado aportes o cotizaciones. Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que en el caso la liquidación pensional debía efectuarse únicamente con los factores sobre los que se cotizó, tal como lo dispuso la entidad demandada.

Sin embargo, resaltó que está última olvidó incluir “el factor salarial de antigüedad”[8], pese a que fue objeto de aportes y a que está señalado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Sobre el auxilio por retiro, objeto del recurso de apelación, indicó que no había lugar a incluirlo en la liquidación pensional, ya que i) tal factor no está incluido en la Ley 62 de 1985 y tampoco fue objeto de aportes y ii) en sentencia de 13 de julio de 2006, el Consejo de Estado declaró la nulidad por inconstitucionalidad del instrumento en el que tal rubro estaba contenido.

Por consiguiente, consideró acertada la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, pero no por los fundamentos expuestos en primera instancia, sino porque no se incluyó un factor sobre el que sí se cotizó: el de antigüedad. En consecuencia, modificó la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “…a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Miguel Martínez Armenta, en el sentido de incluir como factor salarial además de los ya tenidos en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento (…) el de antigüedad”[9]. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Explicó lo siguiente: 3.1.1. Sobre el defecto fáctico: el Tribunal pasó por alto que el accionante es beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985, debido a que para el 29 de enero de 1985 contaba con más de 15 años de servicio.

Por esto, “la normatividad aplicable para liquidar su pensión es la prevista en las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, es decir los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978”[10]. Lo anterior significa que su pensión se le debió reliquidar teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, inclusive aquellos no contemplados taxativamente en la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, no correspondía la aplicación de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, pues esta versa sobre el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. De acuerdo con el actor, “(…) las decisiones censuradas están jurídicamente fundamentadas en un flagrante error de DISIMILITUD FÁCTICA que hace ilegítimo la aplicación de la norma jurisprudencial que pretende hacerle aplicable un régimen de transición ajeno al correspondiente”[11].

Erróneamente, los jueces de la República están “imponiendo una respuesta modelo”[12], obviando escenarios diferentes como el suyo no contemplados en ninguno de los precedentes citados. 3.1.2. Sobre el desconocimiento del precedente: en su caso es aplicable la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018-SUJ-010-S2, en la que el Consejo de Estado flexibilizó “el carácter rogado de la pretensión”[13].

Esto se traduce en que tratándose de casos de índole pensional, pese a que el actor no invoque las normas precisas del régimen al que pertenece, el juez tiene el deber oficioso de analizar el caso con las reglas aplicables. Textualmente, la sentencia señala: “(…) la Sala considera necesario estudiar la situación que se presenta CUANDO UNA PERSONA ACUDE A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A RECLAMAR UN DERECHO PENSIONAL, PERO QUE NO INVOCA LAS NORMAS PRECISAS QUE CONTIENEN EL RÉGIMEN QUE LO CONSAGRA, LA TESIS QUE SE SOSTENDRÁ ES QUE ESTE ES UN ESCENARIO QUE NO SE PUEDE CONSTITUIR EN UN LÍMITE PARA EL ESTUDIO DE SU CASO PARTICULAR A LA LUZ DE LAS NORMAS QUE RESULTAN APLICABLES (…) conviene anotar que el principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos (…), pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en material laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad, inconstitucionalidad, de ilegalidad”[14] (Mayúsculas originales del texto).

Por consiguiente, debe aplicarse tal precedente de unificación en su caso, pues aunque él “no gozaba de claridad sobre la normativa respectiva, sí cumplió con el deber de claridad sobre el concepto de la omisión”[15]. En suma, el juez natural tenía el deber de determinar oficiosamente el régimen aplicable, tal como sí lo hizo el Juzgado que fungió como primera instancia, que el caso no es otra que el régimen de transición dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. 3.1.3.

Sobre la violación directa de la Constitución: la decisión proferida por el Tribunal violó la Constitución, puesto que transgredió los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y vida digna. Sobre el primero argumentó que la sentencia reprochada lesionó su derecho a la igualdad, porque casos similares al suyo han sido resueltos favorablemente por tratarse de beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Así ocurrió en las sentencias de 25 de marzo de radicado 2006-00452-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero y 2014-00475-02 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo, se transgredió el debido proceso al no tener en cuenta que él gozaba de derechos adquiridos, en virtud del régimen de transición señalado en la Ley 33 de 1985, y al emplear reglas jurisprudenciales inaplicables en su caso.

Por último, también se vulneró el derecho a la seguridad social y vida digna, ya que no se logró el reconocimiento pensional conforme a las normas que son aplicables en su caso. 3.2. De otra parte, manifestó que en caso de no haberse hecho los aportes correspondientes, se le descontara de la liquidación final el valor a que hubiera lugar, tal como lo permite el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 30 de septiembre de 2019[16], se admitió la acción contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, se vinculó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y a la UGPP, y se ordenó surtir las correspondientes notificaciones. 4.2. La UGPP manifestó que el actor adquirió el estatus jurídico de pensionado con anterioridad a 1 de abril de 1994.

Por consiguiente, su caso se rige bajo la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. En consecuencia, consideró acertada la sentencia de segunda instancia, en la medida en que allí se concluyó que la liquidación pensional solo debe incluir los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, frente a los cuales se cotizó para pensión. De otra parte, aseguró que en el caso no se configuran ni los requisitos generales, ni los defectos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Asimismo, transcribió jurisprudencia sobre la diferencia entre los conceptos de percibido y devengado, la cosa juzgada, la autonomía de los jueces naturales, la improcedencia de la tutela para reclamar prestaciones económicas, la noción del perjuicio irremediable y el alcance del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Finalmente, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela y la negativa al amparo de los derechos invocados. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, solicitó denegar el amparo. Indicó que resolvió el caso con fundamento en las pruebas aportadas, la normatividad vigente y los precedentes aplicables. Por consiguiente, decidió modificar la providencia apelada, “al ser el factor de antigüedad el único no incluido en la liquidación de su prestación periódica, a pesar de encontrarse enlistado en la normatividad aplicable y de haberse realizado sobre él cotizaciones en el último año de servicio”[17].

Agregó que la providencia atacada se expidió con base en los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables, particularmente el criterio establecido por el Consejo de Estado. Es inexistente, entonces, cualquier clase de vulneración a los derechos fundamentales invocados por la accionante. 5. Providencia impugnada Mediante providencia de 7 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B consideró que al actor sí es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, ya que “a la fecha de su vinculación laboral el accionante contaba con más de 15 años de servicios”[18].

Por consiguiente, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 no era aplicable en su caso. Aseguró que aunque tal precedente no le es aplicable a los beneficiarios de la transición contenida en la Ley 33 de 1985, lo cierto era que el factor objeto del recurso de apelación -auxilio de retiro- no podía ser incluido en la liquidación, porque el acuerdo que contenía tal rubro fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 13 de julio de 2006, expediente 2004-00079-00.

Por consiguiente, concluyó que el Tribunal accionado no incurrió en defecto alguno, pues en la sentencia controvertida se “reconoció expresamente que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985”[19]. Simplemente, no ordenó la inclusión del auxilio de retiro, porque el accionante no tenía derecho a esto, dada la declaratoria de nulidad efectuada por el Consejo de Estado.

Con base en lo anterior, negó el amparo a los derechos fundamentales invocados por el actor. 6. Impugnación y actuación posterior 6.1. El accionante impugnó la sentencia de primera instancia indicando que el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B erró al reducir el beneficio del régimen de transición únicamente al auxilio de retiro.

También debieron incluirse todos los factores que devengó en su último año de servicio, como: la prima de navidad, de vacaciones, de servicio y el quinquenio, dada su pertenencia al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Por ende, la liquidación de su pensión debía efectuarse según las normas anteriores a tal ley, es decir los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Agregó que es importante determinar a qué régimen de transición pertenece un determinado trabajador, pues dependiendo de ese elemento se aplicarán unas u otras normas. Por consiguiente, el “Consejo de Estado no puede entender que por el simple hecho de ser régimen de transición se deberá aplicar de manera estricta los recientes pronunciamientos”[20]. 6.2.

La UGPP reiteró los mismos argumentos expuestos con anterioridad. Por todo esto, solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[21] y especiales[22] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala determinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia cuando se controvierten providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad.

De superar dicho análisis, se determinará si el Tribunal Administrativo accionado incurrió en vulneración de los derechos al debido proceso, a la vida digna y al mínimo vital del accionante. El caso objeto de estudio no cumple con el requisito de subsidiariedad dado que no se agotaron todos los mecanismos judiciales de defensa puestos a disposición de la parte actora.

Análisis del caso concreto. 4.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias[23], consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” [24] De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[25] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 4.2.

Dicho lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, por las siguientes razones: 4.2.1. Como se expuso en los antecedentes, el argumento principal del accionante en el escrito de tutela para sostener que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y violación directa de la Constitución consistió en que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que se le deben aplicar las normas pensionales anteriores a esta, es decir los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

No obstante, se advierte que en la demanda ordinaria el tutelante nada dijo al respecto. Simplemente, se limitó a sostener que la UGPP incurrió en una “incorrecta y desfavorable interpretación de las leyes 33 y 62 de 1985”[26], al ordenar la reliquidación pensional sin incluir la totalidad de los factores devengados en el último año laborado.

Y enfatizó que según el precedente unificado del Consejo de Estado, los factores referidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos. Fue por tal motivo que la fijación del litigio no se centró en determinar cuál de los dos regímenes le era aplicable, si el régimen general dispuesto en la Ley 33 de 1985 o las normas anteriores a esta por ser beneficiario del régimen de transición de dicha ley, pues nada se planteó al respecto.

La parte actora, sin embargo, no presentó recurso contra esa decisión. En otras palabras, en el proceso ordinario inicialmente la argumentación giró en torno a su pertenencia al régimen general de la Ley 33 de 1985 y la naturaleza taxativa o enunciativa de los factores allí consignados, mas no a la aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 en virtud de su pertenencia al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 4.2.2.

Luego de proferida la sentencia de primera instancia, en los alegatos de conclusión el demandante aseguró que era beneficiario de la transición dispuesta en la Ley 33 de 1985. En esa oportunidad, indicó lo siguiente: “(…) LUIS MIGUEL MARTÍNEZ ARMENTA, a 13 de Febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, ya contaba con 15 años 2 meses y 26 días, por lo que le es plenamente aplicable el régimen de transición establecido en la lay (sic) 33 de 1985, es decir decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969 y por el decreto 1045 de 1978.

Nos encontramos ante un beneficiario del régimen de transición del artículo 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, razón por la cual (…) la pensión debe ser reconocida (…) con el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios ”[27] (Negrilla y subrayado de texto original). Lo anterior deja en evidencia que a partir de alegatos de conclusión, la parte actora modificó los hechos que sustentaron su solicitud, pues en un inicio guardó silencio respecto a su pertenencia al régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 y al finalizar el proceso indicó que lo era. 4.2.3.

Al proferir sentencia de segunda instancia el Tribunal accionado no se pronunció sobre la pertenencia o no del actor al régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985. Tal autoridad se limitó a señalar que el caso debía resolverse con el régimen general dispuesto en la Ley 33 de 1985, no porque el demandante fuera beneficiario de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino porque la pensión fue concedida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100.

Sin embargo, nada se dijo respecto a lo dicho por el accionante en los alegatos de conclusión. Así se desprende de la siguiente transcripción: “En el presente asunto, atendiendo a que la pensión reconocida al actor fue liquidada siguiendo de manera directa los parámetros que señala la Ley 33 de 1985, no hay lugar a inmiscuirse en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al ingreso base de liquidación del régimen de transición, pues la prestación periódica de la referencia, fue concedida (…) con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones”[28]. 4.3.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el accionante pudo solicitar la adición de la sentencia de segunda instancia, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 287 del CGP[29], a fin de que el Tribunal accionado estudiara los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión, no analizados en la providencia atacada. Por lo tanto, como el accionante contó con un mecanismo judicial eficaz e idóneo en el proceso judicial para lograr que se estudiara el motivo de su inconformidad, no es posible que la acción de tutela prospere.

La razón es clara: la solicitud de la adición de la sentencia era el mecanismo judicial disponible para que el Tribunal accionado se pronunciara sobre los cargos y argumentos de los alegatos de conclusión omitidos. Y aunque la parte actora hizo uso del recurso de apelación para controvertir la sentencia de primera instancia, lo cierto es que frente a la decisión del Tribunal no utilizó el mecanismo que el ordenamiento jurídico le ofrecía para hacerle notar a este último que la totalidad de los argumentos expuestos no fueron estudiados. 4.4.

Por supuesto, es cierto que en el Estado Social de Derecho el juez tiene un papel activo como conductor del proceso en búsqueda de un orden justo y de la verdad material del asunto, y que según el principio de iura novit curia el juez tiene el deber de “aplicar el derecho pese a las deficiencias en la invocación de los fundamentos normativos por las partes”[30].

En la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018 SUJ-010-S2 de 12 de abril de 2018, citada por el tutelante, justamente, se indicó que pese a la naturaleza rogada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo “el objeto del proceso no se determina por la invocación de los fundamentos de derecho que haga la parte demandante sino por los hechos jurídicamente relevantes que expone”.

Lo anterior en atención a que la Ley 1437 de 2011 dispuso que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo busca la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. De ahí que prevalezca la protección al derecho sustancial y al acceso a la administración de justicia, sobre consideraciones de índole meramente formal.

No obstante lo anterior, en la sentencia referida también se indicaron algunas limitaciones a las que los jueces deben prestar particular atención, tal como la siguiente: “En segunda instancia, deberá tener especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales vaya a decidir hayan sido objeto del debate probatorio”. Entonces, si bien la Sala no desconoce el rol del juez en el Estado Social de Derecho ni sus facultades en aras de la justicia material, el presente caso versa sobre un hecho que únicamente fue señalado en la etapa final de la controversia –alegatos de conclusión–.

Por último, se debe recordar que cuando se pretende cuestionar una decisión judicial a través de la acción de tutela, su procedencia está sujeta a que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los requisitos generales, incluyendo el de subsidiariedad. Tal obligación no es producto del capricho o del deseo de privilegiar las formas sobre los derechos sustanciales.

Los requisitos de procedibilidad obedecen a que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de seguridad jurídica, e independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios, es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos señalados jurisprudencialmente. 4.6.

En consecuencia a todo lo expuesto, la Sala revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar se declarará la improcedencia de la tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la decisión impugnada, proferida el sentencia de primera instancia de 7 de noviembre de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”; y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Luis Miguel Martínez Armenta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 106. [2] Folio 18. [3] Folio 14.

Expediente en préstamo. [4] Folios 25-32. [5] Folios 33-43. [6] Folio 307. Expediente en préstamo. [7] Folio 307. Expediente en préstamo. [8] Folio 308. Expediente en préstamo. [9] Folio 309. Expediente en préstamo. [10] Folio 7. [11] Folio 11. [12] Folio 12. [13] Folio 12. [14] Folio 13. [15] Folio 14. [16] Folio 49. [17] Folio 94. [18] Folio 106. [19] Folio 106. [20] Folio 116. [21] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [22] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [23] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-15-000- 2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03- 15-000-2019-03851-00.

M.P. Julio Roberto Piza; Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [24] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-037 de 2009. [25] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [26] Folio 30. Expediente en préstamo. [27] Folio 281. Expediente en préstamo. [28] Folio 307. Expediente en préstamo. [29] CGP. “Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.” […] [30] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de unificación CE-SUJ- SII-010-2018 SUJ-010-S2 de 12 de abril de 2018. Radicado: 81001-23-33-000- 2014-00012-01(1321-15) Actor: Pastora Ochoa Osorio.