ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para discutir presuntas irregularidades durante procedimiento de escrutinio [L]a Sala comparte lo señalado por el Tribunal de instancia, al llamar la atención acerca de la idoneidad del medio de control de nulidad electoral para efectos de la protección de los derechos invocados en la acción de amparo.

(…) En efecto, el inciso segundo del artículo 139 del CPACA señala que frente a las reclamaciones o irregularidades que se presenten respecto de los escrutinios, y en este caso, según el actor, por la no publicación en la página web de la Registraduría de los formularios E11 (Acta de instalación de mesa y registro general de votantes) dentro del proceso electoral celebrado el 27 de octubre de 2019 en la ciudad de Cartagena, el procedimiento a seguir para garantizar los derechos presuntamente conculcados, era recurrir al medio de control de nulidad electoral, reclamación que debía hacerse junto con el acto que declaró la elección de concejales en el Distrito de Cartagena de Indias.

(…) Para la Sala es claro que el recurso de amparo no es el medio idóneo para la protección de los derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido reclamados por el actor, habida cuenta que, en su oportunidad legal, el accionante debió haber acudido a las reclamaciones en sede administrativa (ante las comisiones escrutadoras) y, especialmente, habría podido presentar una demanda de nulidad electoral por las presuntas irregularidades que cometieron las entidades accionadas en desarrollo del procedimiento de escrutinio de las elecciones realizadas en la ciudad de Cartagena de Indias y, específicamente, en la elección de concejales de dicho Distrito.

(…) Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad las peticiones formuladas por el actor, en cuanto a la publicación de totalidad de los formularios E11 y la instalación de las mesas de escrutinio de las comisiones escrutadoras zonales del Distrito de Cartagena de Indias, previo la digitalización o publicación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de todos los formularios E11, dado que el proceso electoral del 27 de octubre de 2019 ya finalizó con la realización del escrutinio general en dicha ciudad.

(…) Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que el señor [J.W.C.O.] no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. (…) De otra parte, resultaría admisible el presente mecanismo, si a pesar de no haber agotado los recursos, buscara evitar la generación de un perjuicio irremediable, pero este perjuicio debe ser probado por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;

(ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

(…) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00505-01(AC) Actor: JAVIER WADI CURI OSORIO Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y COMISIÓN ESCRUTADORA DISTRITAL DE CARTAGENA La Sala decide la impugnación presentada por el ciudadano Javier Wadi Curi Osorio, quien actúa en nombre propio, en contra de la providencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Javier Wadi Curi Osorio, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Consejo Nacional Electoral y de la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, a causa de la falta de aplicación del artículo 2º de la Resolución No. 1706 de 8 de mayo 2019 “Por medio de la cual se dictan medidas para garantizar la transparencia de los Escrutinios, el uso eficiente de los recursos públicos destinados al proceso electoral” expedida por el Consejo Nacional Electoral, al haber omitido la publicación del formulario E11, en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

II.

HECHOS De conformidad con el escrito de la demanda, los hechos que fundamentan la solicitud de amparo incoada se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. El señor Javier Wadi Curi Osorio fue al Concejo de Cartagena por el Partido Liberal, correspondiéndole el No. 2 en la lista de inscripción, conforme lo acredita el formulario E6 que se anexa como prueba.

II.2. El día 27 de octubre de 2019 se abrieron los puestos de votación de todo el país y, específicamente, del departamento de Bolívar, desde las 8 a.m. hasta las 4 p.m. para la realización de elecciones de autoridades territoriales para el período 2020 - 2023 (alcaldes, gobernadores, concejales, diputados y ediles). II.3. El actor aduce que una vez cerradas las votaciones en la ciudad de Cartagena debía procederse a publicar las actas de escrutinio de mesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Resolución Número 1706 de 8 de mayo de 2019, el cual establece lo siguiente: «[…] Artículo 2°.

Publicación de actas de escrutinio de mesa. En cumplimiento del artículo 41 de la Ley 1475 de 2011, una vez concluya el escrutinio de mesa, la Registraduría Nacional del Estado Civil, implementará todas las medidas tecnológicas y procedimentales necesarias para que se publiquen, a la mayor brevedad, las imágenes y los archivos planos del cuerpo dirigido a los claveros de las Actas de Escrutinio de Mesa E14 y Formulario E11.

Los escrutinios podrán instalarse, pero serán suspendidos en tanto se hace la publicación total ordenada anteriormente […]». II.4. Señala que la Registraduría Nacional del Estado Civil, a pesar de contar con las herramientas tecnológicas para hacer la publicación de los formularios que indica el artículo en comento, no realizó la publicación de los formularios E11, a diferencia de lo que sucedió con los formularios E14, los cuales fueron publicados en la página web de dicha entidad.

Asimismo resalta, que los formularios E11 corresponden a las actas de instalación de mesas y a través de ellos, los jurados de votación llevan el registro de votantes de cada mesa. II.5. Anota, adicionalmente, que revisados los manuales de claveros no se contempla la digitalización de los precitados formularios E11, por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

II.6. Manifiesta que, en su condición de candidato al Concejo Distrital de Cartagena de Indias para el periodo 2020 - 2023, presentó varias solicitudes - reclamaciones a las comisiones escrutadoras zonales de Cartagena, para que se diera cumplimiento a la precitada Resolución 1706, pero todas fueron resueltas desfavorablemente, por lo cual considera que se evidencia que no se estaba cumpliendo lo establecido por el Consejo Nacional Electoral, en cuanto a la aplicación de las medidas para garantizar la transparencia de los escrutinios dentro del proceso electoral que se realizaba en dicha ciudad y, por ende, estima que se le está violando el derecho al debido proceso.

II.7. Finalmente, el actor manifiesta que se le está poniendo en “una situación desfavorable al afrontar un escrutinio sin el pleno de las garantías” establecidas en la resolución antes citada. III. PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente: «[…] 1. […] solicito se ordene el amparo del derecho (sic) fundamentales del DEBIDO PROCESO, el cual se vio gravemente vulnerado con la omisión de la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL en razón de la no aplicación de la Resolución No. 1706 de 2019 del CNE, y en específico a la publicación de los formularios E11 como lo ordena el artículo segundo de la resolución en comento. 2.

Como consecuencia de lo primero, se de cabal aplicación a la resolución No, 1707 de 2019 del CNE, artículo segundo. Se publiquen la totalidad de los formularios E14 y E11 en la página web de la registraduría, se instalen los escrutinios realizados por las comisiones escrutadoras zonales, las municipales y departamentales, de las elecciones territoriales 2019 en el departamento de Bolívar pero se suspenda hasta la total digitalización o publicación en la página web de todos los E11 así como se publican los E14, esto en aras de la transparencia. 3.

Solicito se tomen las demás medidas que ustedes honorables magistrados consideren necesarias y pertinentes para evitar un perjuicio mayor […] [1]». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La demanda de amparo fue presentada, inicialmente, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, la cual fue repartida al Juzgado 7º Civil del Circuito de la misma ciudad, autoridad judicial que se abstuvo de avocar conocimiento y ordenó remitirla al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena o al Tribunal Administrativo de Bolívar.

Es así como el doctor Luis Miguel Villalobos Álvarez, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 8 de noviembre de 2019[2], admitió la acción de tutela incoada por el señor Javier Wadi Curi Osorio y negó la medida cautelar solicitada por el accionante, al considerar que «[…] las pruebas allegadas no daban certeza en esta instancia, de que lo solicitado revista el carácter de necesario y urgente para proteger los derechos estimados como violados […]».

El mismo 8 de noviembre de 2019, el accionante presentó reforma a la tutela en la que adicionó como derecho fundamental vulnerado, el derecho a elegir y ser elegido, y solicitó, además, vincular a las Comisiones Escrutadoras Zonales de la ciudad de Cartagena. El 12 noviembre de 2019, el Magistrado Villalobos Álvarez del Tribunal Administrativo de Bolívar[3], admitió la reforma de la tutela y ordenó notificar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y vincular al Consejo Nacional Electoral y a la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena.

A todas las anteriores entidades les remitió copia de la acción de tutela, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Igualmente, ordenó notificar al Registrador Especial de Cartagena, Dr. Darío José Turizo Ballesteros. V. INTERVENCIONES V.1. Mediante escrito de 13 de noviembre de 2019[4], el apoderado judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, (en adelante, la Registraduría), dio contestación a la tutela incoada y a través del mismo manifestó que la entidad que representa no tiene funciones ni facultades en relación con el proceso de escrutinio de votación, ni tampoco tiene competencia para efectuar actos de declaratoria de elección de autoridades territoriales en procesos de elección popular.

En sustento de sus afirmaciones, el apoderado judicial de la Registraduría consideró necesario ilustrar al despacho acerca de la naturaleza de las comisiones escrutadoras y del Consejo Nacional Electoral, y de sus funciones en cuanto a la oficialización de los resultados electorales y la declaratoria de elección de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en el Código Nacional Electoral.

Asimismo, adujo “ausencia de causa en la acción” de la tutela, al precisar que el mecanismo de amparo resulta inocuo en la medida que el proceso electoral que quería prevenir el actor que se llevara a cabo, ya se adelantó. En este caso, lo pretendido por el actor de tutela corresponde a retrotraer la actuación realizada por la comisión escrutadora y es por ello que advierte que en el presente caso puede considerarse que se presenta el fenómeno del daño consumado.

Por otra parte, pidió declarar improcedente la presente solicitud de amparo, toda vez que el actor intenta alegar su propia culpa en su favor, al resultarle imputable la no presentación de las reclamaciones, recursos o solicitudes durante el término previsto en el ordenamiento. Además, afirma que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Finalmente, solicita la desvinculación de la entidad del presente trámite constitucional, por presentarse falta de legitimación en la causa por pasiva y, que en caso de no prosperar esa petición solicita se niegue la tutela por carencia de objeto y por la existencia de otros mecanismos expeditos para la protección de los derechos supuestamente conculcados e, igualmente, porque la parte actora no acreditó que hubiera hecho uso del derecho que le asistía de presentar reclamaciones dentro del plazo concedido en el parágrafo único del artículo 4º de la Resolución 1706 de 2019[5], expedida por el Consejo Nacional Electoral.

V.2. El Consejo Nacional Electoral[6], a través de apoderado judicial, manifestó que se opone a la prosperidad de la presente acción, en relación con la vinculación de dicha entidad, toda vez que, a su juicio, no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por lo cual expuso que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva pues dirigir y organizar el proceso electoral es una función de la Registraduría. Planteó la procedencia de las reclamaciones durante el proceso de escrutinio y la solicitud de reconteo de votos, así como el trámite y la oportunidad prevista para ello, precisando que la única forma de atacar las mismas es por vía de nulidad electoral ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

Así las cosas, destaca que la presente acción de tutela seria improcedente por falta de requisito de subsidiariedad. V.3. La Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena no intervino en el trámite de presente acción de tutela. VI. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO El Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 25 de noviembre de 2019 resolvió ordenar la práctica de la siguiente prueba: «[…] Se oficiará al REGISTRADOR NACIONAL DE ESTADO CIVIL, al REGISTRADOR ESPECIAL DE CARTAGENA y al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL para que se sirvan informar si en el proceso electoral del veintisiete (27) de octubre de dos mil diecinueve (2019) para elegir Alcalde y Concejo de Cartagena de Indias, se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 1706 de 2019 del CNE; esto es efectuar la publicación en la página web de la Registraduría de las actas de escrutinio de mesa El 4 y formulario Eli; en caso de que no se hubiere hecho tal publicación, se sirvan explicar las razones en que se fundó la negativa de dicha acción […]»[7].

En atención a este requerimiento, la Registraduría dio respuesta en los siguientes términos: La Resolución No. 1706 de 2019 en el artículo 2º no señaló la manera en que debería surtirse la oponibilidad de las Actas E-14 y E-11, luego entonces «[…] la exigencia del actor de tutela acerca de una supuesta obligatoriedad de publicación de dichos documentos en la página web de la Registradora Nacional del Estado Civil, atañe a una mera presunción del tutelante y no a una directriz del Consejo Nacional Electoral en éste sentido […]»[8].

La anterior afirmación, según la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría, guarda armonía con lo definido por el Consejo Nacional Electoral en el artículo 1º del acto administrativo en comento[9], mediante el cual insta a los escrutadores a hacer uso de las herramientas tecnológicas implementadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y/o Consejo Nacional Electoral «[…] para garantizar la transparencia de los escrutinios, esto es para el caso que nos ocupa la exhibición de las predichas actas durante la audiencia de escrutinios […]»[10] (negrillas y subrayas insertas en el texto).

Asimismo señala que la publicación de las referidas actas recae en la Comisión Escrutadora y no en la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que le corresponde disponer los mecanismos tecnológicos para dicho propósito. No obstante, para la elección de autoridades territoriales 2019, la Registraduría «[…] adicionalmente y de manera oficiosa publicó en la página web de la Entidad (www.registraduria.gov.co) los formularios E-14 Delegados antes de comenzar el proceso de escrutinio […]»[11].

Finalmente, en lo que concierne propiamente al “Acta de Instalación, Lista de Votantes y Registro General de Votantes o Formulario E-11”, la representante de la Registraduría señaló, lo siguiente: «[…] resaltamos que el artículo 213 del Código Electoral, enseña que toda persona tiene derecho a que la Entidad le informe número, lugar y fecha de expedición de documentos de identidad perteneciente a terceros, teniendo reserva solo cuestiones personales, tales como datos biográficos, al igual que el censo electoral.

No obstante, respecto a la publicidad del Acta E-11 la Registraduría Nacional define que son las comisiones escrutadoras autónomas (sic) de permitir o no dicha exhibición de dicha Acta durante la audiencia de escrutinios, conforme las normas de índole Constitucional, Legal y Reglamentario, así como la posición jurisprudencial actual que determinan que sobre ésta información sopesa reserva legal, motivación que en su oportunidad fue detallada en el escrito de contestación de tutela y que la postre impiden verbigracia que ésta Entidad de manera oficiosa pueda subir dicha información a la página web tal y como se realizó frente al Acta E-14 – Delegados […]»[12].

VII. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2019[13], declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Javier Wadi Curi Osorio, al considerar que no se cumplía con el requisito general de subsidiariedad y, asimismo, adujo que no estaba acreditada la configuración de un perjuicio irremediable.

Para adoptar esta decisión efectuó un análisis en relación con el marco normativo y jurisprudencial de los asuntos objeto de la acción constitucional y realizó algunas precisiones en torno a: i) el derecho de petición y su naturaleza; ii) el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, su reserva legal y el procedimiento para acceder a ellos; iii) debido proceso y acceso a la justicia; iv) el derecho a elegir y ser elegido; v) reclamaciones electorales; vi) subsidiariedad o residualidad en la acción de tutela y vii) nulidad electoral.

Asimismo, el Tribunal de instancia consideró que los problemas jurídicos a resolver, eran los siguientes: «[…] - ¿En el sub judice es procedente la acción de tutela? Si la respuesta al anterior problema es positiva, se debe resolver el siguiente problema: - ¿Vulneró la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y la COMISIÓN ESCRUTADORA DISTRITAL DE CARTAGENA, el derecho fundamental al debido proceso, a elegir y ser elegido del señor JAVIER WADI CURI OSORIO, al no publicar los formularios E11 y E14 en la página web de la Registraduría tal como lo señala el artículo 2 de la resolución 1706 del CNE? […]»[14].

En el contexto analizado, la Corporación judicial procedió a resolverlos los problemas planteados, en los siguientes términos: “[…] En primer lugar, para la Sala, tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, la satisfacción del derecho de petición se materializa en una respuesta completa, de fondo y coherente a lo pedido, dentro de la oportunidad legal, y dicha respuesta se debe poner en conocimiento del peticionario; sin embargo, la autoridad a la que se le presenta la petición o solicitud, puede negarse a dar respuesta de fondo, siempre que considere que la información o los documentos solicitados se encuentren bajo reserva legal, citando las normas que ordenan dicha reserva legal.

Ahora bien cuando la autoridad peticionada alega la reserva, indicando la norma en que se funda la misma; la acción de amparo constitucional se torna improcedente, al no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto existiría otro medio de defensa, cual es el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la ley 1755 de 2015.

Si la peticionada alega reserva pero no indica el fundamento normativo de la misma, se viola el derecho de petición y la tutela resulta procedente […]. Por lo anterior, dado que a las reiteradas solicitudes de copias de los o formularios E 11 la comisión escrutadora negó su expedición alegando la reserva, sin indicar el fundamento legal de la misma (Fls. 9-74), en principio la presente solicitud seria procedente.

No obstante lo anterior, se advierte que de conformidad con el inciso segundo del artículo 139 del CPACA, las decisiones adoptadas por las autoridades, electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto qué] declara la elección. En este orden, frente a la negativa de la Comisión Escrutadora Distrital respecto de la entrega de copias de los formularios E11, el peticionario tiene a su disposición el medio de control de nulidad electoral, para controvertir la legalidad de la declaratoria de elección, si considera que dicha legalidad está afectada como consecuencia de la negativa a la expedición de copias de los pluricitados formularios E-11, mecanismo judicial que a juicio de esta Corporación resulta idóneo, toda vez que se podría solicitar la suspensión de los efectos del acto de elección demandado, en los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA.

Así las cosas, no estando demostrada en el sub judice la falta de idoneidad del medio de control de nulidad electoral, como tampoco la configuración de\ un perjuicio irremediable, y dado el carácter subsidiario de la acción del amparo constitucional, la misma resulta improcedente, razón por la cual rechazará. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JAVIER WADI CURI OSORIO contra el REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y COMISIÓN ESCRUTADORAA DISTRITAL DE CARTAGENA. […]» (subrayas fuera de texto).

VIII. LA IMPUGNACIÓN El señor Javier Wadi Curi Osorio impugnó la sentencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó por improcedente el amparo, y pidió que, en su lugar, se concediera el amparo solicitado. Argumenta el actor que se desconoció que «[…] la realidad procesal en que fue instaurada esta acción constitucional de tutela es diferente a la actual realidad procesal en la que se fallada y por esto me refiero a que al momento de presentarse la presente acción de tutela no se había terminado el proceso de escrutinio ni mucho menos se habían entregado las credenciales al Consejo Distrital de Cartagena, ni se podía afirmar con probabilidad de verdad quienes iban a ser elegidos toda vez que la información de los E14 por ministerio de la ley es meramente informativa […]»[15].

Por estas razones solicitó la medida cautelar consistente en suspender el proceso de escrutinio hasta que se diera cumplimiento a la publicación de las actas de escrutinio de mesa, de que trata el artículo 2º de la Resolución 1706. Insiste en que la Resolución No. 1706 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, la cual es clara y goza de presunción de legalidad viene siendo incumplida, toda vez que no estaban publicados en la página web los formularios E11 como ella misma lo exigía. Precisa el actor que erró el a quo al afirmar que el medio de control de nulidad electoral era el más idóneo, toda vez que lo que estaba pidiendo era que se diera cumplimiento al debido proceso en los escrutinios, antes de que estos finalizaran.

Afirma que el medio de control no hará que se publiquen en la página web los formularios E11. Se cuestiona, por parte del actor, que las pruebas decretadas de oficio sobre las publicaciones en la página web de la Registraduría de las actas de escrutinio de mesas E14 y E11 no hayan sido tenidos en cuenta ni relacionadas en la providencia y considera que tal omisión vulnera gravemente su derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia. Planteó que lo que pide con esta acción de tutela no son copias del formulario E11, sino que está pidiendo que se respete el debido proceso y se de aplicación a la norma que regula los escrutinios.

Asimismo, precisa que «[…] el pedimento se realizó antes de que se generara el perjuicio que hoy estoy soportando y es que se haya otorgado credenciales al Consejo de Cartagena con violación al debido proceso”. Y, en ese sentido, solicita saber “porque no se dio cumplimiento a la norma […]»”. Para concluir afirma que el a quo en ningún momento se refirió a la vulneración del debido proceso, el cual es el núcleo fundamental del presente problema jurídico y tampoco tuvo en cuenta la prueba solicitada de oficio para resolver el problema de fondo, con lo cual reitera se vulnera su derecho de acceso a la administración de justicia. IX.

CONSIDERACIONES DE LA SALA IX.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Javier Wadi Curi Osorio, en contra de la sentencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[16], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[17], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[18].

IX.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[19], la Sala debe establecer: i) Si la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido del actor, con ocasión de la presunta omisión de publicar los formularios E11 en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tal como lo señala el artículo 2º de la Resolución No. 1706 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Con el fin de resolver este problema jurídico la Sala procede a establecer si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y a resolver el caso en concreto. IX.3. El caso concreto En el caso sub lite el accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, los cuales estima vulnerados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y a la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena a causa de la falta de aplicación del artículo 2º de la Resolución No. 1706 de 8 de mayo de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, y en tal sentido, haber omitido la publicación de los formularios E11 en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En consecuencia, en la demanda de amparo solicita que «[…] Se publiquen la totalidad de los formularios E11 y E14 en la página web de la registraduría, se instalen los escrutinios realizados por las comisiones escrutadoras zonales, las municipales y departamentales, de las elecciones territoriales 2019 en el departamento de Bolívar pero se suspenda hasta la total digitalización o publicación en la página web de todos los E11 así como se publican los E14, esto en aras de la transparencia […]»[20].

Ahora bien, la Sala procede a establecer si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de acción de tutela, atinentes, a la legitimación en la causa, a la inmediatez y a la subsidiariedad. Letigitimación por activa: La Sala advierte que este presupuesto general se encuentra satisfecho, toda vez que la parte actora alega la vuneración de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso [ ]», y «[ ] a elegir y ser elegido […]», por lo que el titular de los derechos fundamentales es la misma persona que solicita su amparo.

Legitimación por pasiva: La parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Comisión Nacional Electoral y a la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena. Para la Sala, la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra legitimada, comoquiera que de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 1706 de 2019, es la entidad encargada de implementar «[ ] todas las medidas tecnológicas y procedimentales necesarias para que se publiquen, a la mayor brevedad, las imágenes y los archivos planos del cuerpo dirigido a los claveros de las Actas de Escrutinio de Mesa E14 y Formulario E11 [ ]»[21], función que está estrechamente relacionada con el pedimento del actor.

Igualmente, la Sala considera que el Consejo Nacional Electoral se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que es la autoridad encargada de regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral y garantizar su transparencia en materia de escrutinios, por lo que su vinculación a la presente acción de tutela es necesaria.

Finalmente, la Sala considera que la Comisión Escrutadora Distrital se encuentra legitimada, toda vez que es la encargada de los escrutinios y de la oficialización de los resultados electorales y la declaratoria de elección en el nivel territorial. Inmediatez: La Sala encuentra que la presente acción se presentó dentro de un término razonable, dado que la parte actora alega la vulneración de sus derechos fundamentales por la omisión en que incurrieron las entidades accionadas, en la omisión de la publicación de los formularios E11 durante el proceso electoral realizado el 27 de octubre de 2019 y, la demanda de tutela y su reforma fueron radicadas el 8 de noviembre de la misma anualidad.

Subsidiariedad: En relación con este requisito, esta Sala encuentra que la acción de tutela no es procedente dado que, en primer término, el actor tenía un plazo para presentar reclamaciones, recursos o solicitudes ante las comisiones escrutadoras, en caso de inconformidad con el proceso de escrutinios, y no lo hizo, y, principalmente, porque debía acudir al medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 del CPACA.

En efecto, frente al primer aspecto, la Resolución No. 1706 de 2019, frente a la cual el actor reclama su aplicación, en el parágrafo único del artículo 4º, preceptúa lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO CUARTO: GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO ELECTORAL: […]

PARÁGRAFO: Para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, los escrutadores leerán la totalidad de los datos electorales de la respectiva comisión y otorgarán como mínimo un (1) día hábil para la presentación de reclamaciones, recursos o solicitudes contado a partir del día siguiente a la publicación o entrega de los archivos planos del acta E24 del respectivo escrutinio.

Las peticiones antes enunciadas serán resueltas en audiencia mediante actos de fondo susceptibles de recursos. En el segundo aspecto, la Sala comparte lo señalado por el Tribunal de instancia, al llamar la atención acerca de la idoneidad del medio de control de nulidad electoral para efectos de la protección de los derechos invocados en la acción de amparo.

En efecto, el inciso segundo del artículo 139 del CPACA señala que frente a las reclamaciones o irregularidades que se presenten respecto de los escrutinios, y en este caso, según el actor, por la no publicación en la página web de la Registraduría de los formularios E11 (Acta de instalación de mesa y registro general de votantes) dentro del proceso electoral celebrado el 27 de octubre de 2019 en la ciudad de Cartagena, el procedimiento a seguir para garantizar los derechos presuntamente conculcados, era recurrir al medio de control de nulidad electoral, reclamación que debía hacerse junto con el acto que declaró la elección de concejales en el Distrito de Cartagena de Indias.

Dicha disposición es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

Para la Sala es claro que el recurso de amparo no es el medio idóneo para la protección de los derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido reclamados por el actor, habida cuenta que, en su oportunidad legal, el accionante debió haber acudido a las reclamaciones en sede administrativa (ante las comisiones escrutadoras) y, especialmente, habría podido presentar una demanda de nulidad electoral por las presuntas irregularidades que cometieron las entidades accionadas en desarrollo del procedimiento de escrutinio de las elecciones realizadas en la ciudad de Cartagena de Indias y, específicamente, en la elección de concejales de dicho Distrito.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad las peticiones formuladas por el actor, en cuanto a la publicación de totalidad de los formularios E11 y la instalación de las mesas de escrutinio de las comisiones escrutadoras zonales del Distrito de Cartagena de Indias, previo la digitalización o publicación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de todos los formularios E11, dado que el proceso electoral del 27 de octubre de 2019 ya finalizó con la realización del escrutinio general en dicha ciudad.[22] Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que el señor Javier Wadi Curi Osorio no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. De otra parte, resultaría admisible el presente mecanismo, si a pesar de no haber agotado los recursos, buscara evitar la generación de un perjuicio irremediable, pero este perjuicio debe ser probado[23] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[24]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;

(ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Así las cosas, y como quiera que el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por el señor Javier Wadi Curi Osorio, esta Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Javier Wadi Curi Osorio, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta (Ausente en comisión) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(7) ----------------------- [1] Folio 5. Expediente de tutela. [2] Folio 92. Expediente de tutela [3] Folio 97.

Expediente de tutela [4] Fl. 102 a 111 del expediente de tutela. [5][6]

ARTÍCULO CUARTO: GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO ELECTORAL: […]

PARÁGRAFO: Para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, los escrutadores leerán la totalidad de los datos electorales de la respectiva comisión y otorgarán como mínimo un (1) día hábil para la presentación de reclamaciones, recursos o solicitudes contado a partir del día siguiente a la publicación o entrega de los archivos planos del acta E24 del respectivo escrutinio.

Las peticiones antes enunciadas serán resueltas en audiencia mediante actos de fondo susceptibles de recursos. [7] Fl. 117 a 127 [8] Folio 113 del expediente de tutela. [9] Folio 124 del expediente de tutela. [10] Resolución 1706 de 2019.

ARTICULO PRIMERO: USO OBLIGATORIO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS PUESTAS A DISPOSICIÓN DE LAS COMISIONES ESCRUTADORAS: Con el fin de velar por la transparencia, eficacia y eficiencia, los escrutadores deberán hacer uso de las herramientas tecnológicas que la Registraduría Nacional del Estado Civil y/o el Consejo Nacional Electoral, en su calidad de secretario técnico y responsable del apoyo logístico y administrativo del proceso electoral, ha puesto a disposición de quienes participan del proceso de escrutinio.

En particular se hace referencia a los equipos para escanear o digitalizar las actas E14 de claveros, así como el software de escrutinio en el que se debe registrar las votaciones, el detalle de las modificaciones, los recuentos; además de los sistemas de autenticación que se implementen, como los lectores biométricos, por enunciar los principales.

PARÁGRAFO: La celeridad del proceso no podrá ser argumento válido para omitir la digitalización y proyección de las actas E14 de claveros. [11] Folios 124 y 125 del expediente de tutela. [12] Folio 125 del expediente de tutela. [13] Folio 127 del expediente de tutela. [14] Fls.129 a 140 del expediente de tutela. [15]Folios 130 y 131 del expediente de tutela. [16] Folios 142 y 143 del expediente de tutela. [17] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [18] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [19] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [20] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [21] Folio 5 del expediente de tutela. [22] Resolución No. 1706 de 2019.

Consejo Nacional Electoral. [23] Se entiende por escrutinio general es el acto público realizado por los Delegados del Consejo Nacional Electoral en las capitales de Departamento, durante el cual se verifican y consolidan los resultados emitidos en cada uno de los municipios y distritos (durante sus escrutinios) y se declara la respectiva elección de acuerdo a su circunscripción electoral cuando corresponda.

(Artículos 175 a 186 del Código Electoral y artículo 43 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011). Ver Instructivo para Escrutinios. Comisiones Escrutadoras Auxiliares, Municipales, Generales y Nacional, elaborado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y la Procuraduría General de la Nación. [24] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [25] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.