ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]stima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, pero cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) Además, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F, de manera clara, suficiente y razonada, expuso los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
(…) En ese sentido, la Sala considera que en la decisión adoptada en la sentencia de 5 de abril de 2019 –cuestionada por vía de tutela– no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, sino que la misma obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01).
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO
3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04319-01(AC) Actor: MYRIAM LUCÍA QUINTERO RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. - La demanda A través de escrito presentado el 1 de octubre de 2019[1], la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL”.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora MYRIAM LUCIA QUINTERO RAMÍREZ.
“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 5 de abril de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se Reconoció las pretensiones de las demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Julio de 2013 al 30 de Junio de 2014.
“4. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso, en síntesis, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR 326003 de 22 de octubre de 2015 y VPB 2880 de 22 de enero de 2016 y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Mediante sentencia del 19 de abril de 2018, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionada.
A instancias del recurso de apelación interpuesto por las partes en el proceso ordinario, mediante providencia de 5 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F revocó la decisión de primera instancia, en consideración a que el ingreso base de liquidación que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo al tiempo que le faltaba a la actora para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y únicamente sobre los factores que se realizó cotizaciones en el transcurso de ese período y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994, según la postura que adoptó la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Por tanto, concluyó que no era procedente ordenar la liquidación de la pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que la decisión proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo Estado, en la que se indicó “que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados en el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”[3]. 4.
La oposición 4.1. Mediante auto de 7 de octubre de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, como tercero con interés[4]. 4.2. Colpensiones afirmó que en el caso sub examine no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual solicitó que se declarara improcedente la petición de amparo[5]. 4.3.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F guardó silencio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2019[6], la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado en la demanda de tutela. Al respecto, señaló que el tribunal demandado, al determinar que el caso de la accionante se regía, en lo que se refiere al ingreso base de liquidación, por la Ley 33 de 1985, estaba en la obligación de aplicar el criterio imperante de esta Corporación en materia de factores salariales, esto es, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado resaltó la obligación de aplicar el inciso sexto del artículo 1° del acto legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional para el sector público, de ahí que el a quo consideró que en el fallo enjuiciado no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación en mención. III.
LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos de la demanda de tutela[7]. IV.- CONSIDERACIONES 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora.
Al analizar el escrito de tutela se observa que los argumentos de la parte actora están dirigidos a invocar el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[12] y la indebida aplicación de la también sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13]. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[14] (se destaca).
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, se observa que mediante sentencia de 5 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F revocó el fallo de primera instancia de 19 de abril de 2018, dictado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., con fundamento en los siguientes argumentos (trascripción literal): “Ahora bien, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad.
Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. “De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que ‘la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios’ y se precisó que ‘es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé’, siempre y cuando ‘se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio’ y con exclusión de ‘aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando[15]’.
“No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado precisó: ‘84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. ‘85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma’[16].
“(…) “Dicho lo anterior, la sentencia de unificación fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en los siguientes términos: ‘El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'.
“De igual manera, la sentencia fijó dos subreglas para efectos de liquidar el IBL en los anteriores términos, así: “a) primera subregla: Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para pensión será: “(i) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (a) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“(i) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“Por último, la providencia concluye que para el cálculo del monto pensional, el IBL se calcula conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. “b) segunda subregla: Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Esto por cuanto para el Consejo de Estado, ‘La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de Pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional’, pues en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo servicio y las semanas de cotización, lo que significa que para la liquidación de las pensiones sólo es posible tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
“Finalmente, el Consejo de Estado manifestó quo la primera tesis que había sido adoptada en la anterior jurisprudencia de Unificación de la Corporación, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y agregó que ‘la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año dc servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del alcance de las expresiones 'salario' y 'factor salarial', bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, ‘dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
“(…) “En el presente asunto, las partes no discuten que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 16 de noviembre de 1958 (f.28). “Así mismo, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo transitoria 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 ‘ El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010 ’, disposición que también consagró que los trabajadores que ‘estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, ( ) se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014’ (Negrilla fuera de texto).
“La actora adquirió el estatus jurídico el 16 de noviembre de 2013 (f. 2), esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2010; no obstante, está demostrado que mantuvo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo ya tenía cumplidas más de 750 semanas. “En el caso de autos, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régimen de transición que le otorga el beneficio a pensionarse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, no así el Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual en armonía con lo expuesto en precedencia, necesariamente implica que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
“Colpensiones realizó la última liquidación pensional a través de la Resolución GNR 32603 del 22 de octubre de 2015 (fi. 5), de la cual se extrae que tuvo en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985 y reconoció la pensión de vejez a la demandante con el 75% de lo devengado en los 10 últimos años de servicios (f.7) y ‘para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994 o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 " (f.6 vto).
“(…) “Como se puede observar, la Entidad demandada liquidó la pensión de la actora con los factores se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales cotizó. “Así las cosas, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, relacionado con la inclusión de la prima de antigüedad, debe ser negada, pues dicho factor ya hace parte del IBL con que se liquidó la pensión. “En suma, se impone revocar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto de conformidad con las actuales sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la determinación del IBL no se encuentra protegida por el régimen de transición. “En lo referente a la prescripción de los descuentos para pensión, la Sala se abstendrá de resolverlo de fondo, toda vez que se revocará la sentencia que ordenó la reliquidación pensional, por lo tanto, por sustracción de materia no hay lugar a realizar ningún pronunciamiento sobre dicha prescripción”[17].
Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, pero cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Además, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F, de manera clara, suficiente y razonada, expuso los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
En ese sentido, la Sala considera que en la decisión adoptada en la sentencia de 5 de abril de 2019 –cuestionada por vía de tutela– no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, sino que la misma obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01).
Así lo estableció esta Subsección al analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
“Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’.
En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.
“Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”[18].
Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado de 7 de noviembre de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado de 7 de noviembre de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 19 del cuaderno principal. [3] Folio 2 del cuaderno único. [4] Folio 42 del cuaderno único. [5] Folios 50 a 52 del cuaderno único. [6] Folios 57 a 66 del cuaderno único. [7] Folios 71 a 74 del cuaderno único. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [14] Sentencia T-364 de 2017. [15] Original de la cita: “C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010.
Número interno 0112-09”. [16] Original de la cita: “Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – C:P: César Palomino Cortés. 28 de agosto de 2018. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00142-01”. [17] Folios 29 a 39 del cuaderno único. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00378-00, entre muchas otras decisiones en el mismo sentido.