ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÒN PARA BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Del contenido de la anterior providencia, se desprende que en ella no se incurrió en los defectos alegados por la accionante, dado que si bien es cierto que, en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció que “se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado”, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y se permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de las sentencias de la Corte Constitucional (SU-395 de 2017, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017, entre otras) en armonía con el fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 21 de marzo de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negara la reliquidación de la pensión del señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04340-01(AC) Actor: CRISTOBAL SEGUNDO FRANCO MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 7 de noviembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 1º de octubre de 2019[1], el señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la vida digna y al mínimo vital.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) CRISTÓBAL SEGUNDO FRANCO MENDOZA.
“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCI{ON SEGUNDA, SUBSECCI{ON ‘B’, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de mi asistido(a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de enero de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2013” (negrilla y subraya del original). 2.
Los hechos 2.1. El señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza trabajó al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil por períodos interrumpidos entre el 1º de agosto de 1983 y el 31 de diciembre de 1988 y en el Ministerio de la Protección Social desde el 18 de julio de 1989, hasta el 30 de diciembre de 2013. 2.2. El Instituto de los Seguros Sociales reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor del señor Franco Mendoza, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3.
Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el aquí demandante solicitó la nulidad del anterior acto administrativo. 2.4. En sentencia del 21 de marzo de 2017, el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, mediante providencia del 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B revocó la sentencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que el aquí demandante, al 1º de abril de 1995, ya contaba con más de 20 años de servicio y, por tanto, tenía derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, señaló que se desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. De otro lado, indicó que la sentencia C-258 de 2013 no era aplicable al caso sub examine, por cuanto en esta se analizó únicamente el régimen aplicable a los congresistas y a los magistrados de las altas cortes, de igual forma sostuvo que la sentencia SU-230 de 2015 no constituye precedente jurisprudencial para el presente asunto, toda vez que en dicha providencia se estudió el caso de los trabajadores oficiales y no el de los empleados públicos, calidad que ostentaba la aquí demandante.
Igualmente, sostuvo que las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 no resultaban aplicables al presente asunto. Asimismo, afirmó que la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 no era aplicable al caso concreto, toda vez que “no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”.
Finalmente, sostuvo que “el controvertido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ninguna parte ordena que se aplique parcialmente en beneficio y en contra de los pensionados, conforme lo establecieron en las sentencias de la Corte Constitucional y en la reciente unificación del criterio del Consejo de Estado”. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.
Mediante auto del 4 de octubre de 2019[2], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado dicha providencia. 4.2.
Los sujetos vinculados a la actuación guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 7 de noviembre de 2019[3], la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo. Al respecto, señaló que la parte actora no precisó cuáles pruebas no habrían sido fueron valoradas por la autoridad judicial, razón por la cual estimó que no se acreditó el defecto fáctico alegado.
En cuanto al desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, se indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió su decisión de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU 427 de 2016 y Su-395 de 2017, así como la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018.
De conformidad con lo anterior, sostuvo que la decisión cuestionada se encuentra válidamente sustentada, toda vez que “el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión razonable”. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora[4]. Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela; adicionalmente, señaló que el señor Franco Mendoza no era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, a su vez, indicó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no podía aplicarse retroactivamente.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora. El accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, para sustentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, en la que se estableció que la liquidación de pensiones bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 debía hacerse sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Así las cosas, la Sala considera procedente realizar un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[9].
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos “La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos, para así adoptar la interpretación de la Corte Constitucional a lo largo de sus precedentes sobre el asunto; ahora bien, se pone de presente que, en reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo - Sala Plena, acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales; en consecuencia, se armonizan en adelante ambas posturas salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.
“Así las cosas, de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema, fue a partir de la providencia SU-395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura, pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el Legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en igual forma, se indicó: “(…).
“En aplicación de todo lo expresado anteriormente, la liquidación o reliquidación de las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior aplicable a cada caso; sin embargo, en relación a el monto o porcentaje aplicable, se entenderá que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, situación descrita en igual forma en el artículo 21 ibidem y; los factores salariales que se tendrán en cuenta para dicha liquidación serán los contenidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 19945, esto es, deberán incluirse a faltantes y excluir aquellos que no estén relacionados taxativamente, y en la forma allí dispuesta.
“Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000- 2012-00143-01, resolvió variarla postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: ‘89.Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular.
Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo’.
“De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: ‘(…). ‘49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). ‘50.
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del regimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ‘51.
Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. ‘(…)’.
“De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa: de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: ‘92 El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985’ (Negrillas del texto).
Que relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite. “(…). “Así las cosas, se pondrá de presente que, aunado a lo anterior, se concertará lo dispuesto con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entendiendo que los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones son los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
De todo lo expuesto hasta el momento, es que se dará solución al problema jurídico planteado para el caso en concreto. “2.4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO - DEL CASO EN CONCRETO “Lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecua la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993.
“De esta forma, se pone de presente por esta Corporación, que si bien la entidad liquidó la prestación sin tener en cuenta el régimen de transición en el que se encuentra la demandante, no es menos cierto que la aplicación de porcentajes y factores se hallan en línea con lo establecido previamente; inclusive, al observarse el porcentaje del monto de liquidación, se evidencia que es más favorable a la parte actora.
“Por lo anterior, la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las subreglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
“Corolario de lo anterior, establecida la unificación jurisprudencial adoptada por esta Corporación sobre el régimen de transición y la forma de liquidar las pensiones, además con el fundamento probatorio y con lo expresado en el párrafo inmediatamente anterior, se concluye que la postura adoptada por el a quo en providencia proferida en primera instancia no coincide con lo aquí considerado de esta forma, si bien se revoca la decisión adoptada, y en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda”.
Del contenido de la anterior providencia, se desprende que en ella no se incurrió en los defectos alegados por la accionante, dado que si bien es cierto que, en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció que “se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado”, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y se permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de las sentencias de la Corte Constitucional (SU-395 de 2017, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017, entre otras) en armonía con el fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[10], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 21 de marzo de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negara la reliquidación de la pensión del señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que no se configuró defecto alguno, por cuanto la decisión cuestionada se profirió de conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso concreto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 25 del cuaderno principal. [2] Folio 47 del cuaderno principal. [3] Folios 60 a 70 del cuaderno principal. [4] Folios 77 a 81 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Sentencia T-364 de 2017. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, C.P. César Palomino Cortés.