PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / PENSION DE SOBREVIVIENTES DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL / BENEFICIARIOS DEL SOLDADO MUERTO EN COMBATE / PRINCIPIO DE IGUALDAD [L]a pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Esta misma noción, no puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […] [P]ara el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Amaya Díaz, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran. […] [L]a norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes. […] [P]ara el 2 de febrero de 1997, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibidem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional. […] [E]n ella se consagró la posibilidad de acceder a una serie de prestaciones, en favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, muertos en combate, entre las que se encontraba el ascenso póstumo y, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. […] [E]sta Corporación, en reiteradas providencias ha señalado, la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio, frente a las contempladas en el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales, quienes perdieron la vida en iguales circunstancias, para concluir que con el objeto de dar aplicación al principio de igualdad y con el fin de proteger el núcleo familiar del militar que fallece en servicio activo, se hizo necesario inaplicar lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, para en su lugar, acoger las previsiones del Decreto 1211 de 1990, con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes que dicha norma contempla. […] [E]l señor (…) fue ascendido en forma póstuma como Cabo Segundo, es decir, paso a ser parte de los Suboficiales del Ejército Nacional; de tal forma que la norma aplicable para este caso, era la establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto dicha normatividad consagra, además de la compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, junto con el pago doble de las cesantías, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendido, en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

RESTITUCIÓN DE SUMAS CANCELADAS / COMPENSACIÓN POR MUERTE / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / CONDENA EN COSTAS [N]o es incompatible el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con el pago las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte, en cuanto dichas prestaciones sociales poseen naturaleza distinta, la primera se constituye en una respuesta asistencial a la contingencia derivada de la muerte del militar y la segunda, posee un carácter eminentemente indemnizatorio.

De tal suerte, que no existen razones válidas para que se obligue a los demandantes a restituir las sumas canceladas […] [L]os elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. […] [C]onforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de los demandantes, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron.

Así las cosas, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta […]” FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189 / CGP – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00074-01(4419-18) Actor: EFRAÍN AMAYA GAMBOA y GRACIELA DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Se desata la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Efraín Amaya Gamboa y Graciela Díaz, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron la nulidad de la Resolución 7442 del 28 de septiembre de 2012 expedido por la Directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida por los demandantes, con ocasión al fallecimiento de su hijo Guiovanny Amaya Díaz, en su condición de Cabo Segundo ® adscrito al Ejército Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a la entidad demandada, a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes vitalicia desde la fecha en que ocurrió el deceso, en su condición de progenitores, dando aplicación a las disposiciones contenidas en el los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 y 11 y 12 de la Ley 797 de 2003, desde el 2 de febrero de 1997, fecha de fallecimiento del señor Guiovanny Amaya Díaz, hasta que se produzca el pago efectivo, junto con la indexación. Solicitó se le ordene a la entidad demandada a reliquidar, reajustar e indexar, una vez reconocida la prestación, las partidas computables correspondiente a la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y demás prestaciones sociales, con los mayores porcentajes legales y en forma permanente, como resultado del reconocimiento de acuerdo con su grado.

De la misma forma, solicitó se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a cancelar a los demandantes las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del IPC, entre la fecha del fallecimiento y cuando se realice el pago, en los términos del artículo 178 del CPACA, y los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar de acuerdo al artículo 177 ibidem.

Peticionó el pago de los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del derecho en relación con el reconocimiento de las partidas computables, desde la fecha en que debió hacerse el reconocimiento de la pensión, sobre el mayor valor de la pensión reajustada y hasta cuando efectivamente se realice el pago. 1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 3 – 13): El señor CS (f) Guiovanny Amaya Díaz ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y falleció en combate como consecuencia del enemigo en su condición del soldado voluntario, el 2 de febrero de 1997, y los demandantes, ostentan la condición de padres legítimos del causante.

Mediante derecho de petición, los demandantes solicitaron a la entidad demandada el reconocimiento y pago e la pensión de beneficiarios por muerte de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, en un porcentaje equivalente al 100% de lo que devenga un Cabo Segundo del Ejército Nacional, a partir del 2 de febrero de 1997, fecha en que ocurrió el deceso; junto con la indexación correspondiente.

A través de la Resolución 7442 del 28 de septiembre de 2012, la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión, desconociendo los derechos prestacionales de los demandantes, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 131 de 1985, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Alegó que se deben tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993, reformado por la Ley 797 de 2003, en relación con los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, legislación de carácter general que se debe aplicar a los demandantes por ser favorable.

Sostuvo que el señor CS (f) Guiovanny Amaya Díaz estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 meses, cumpliendo con los requisitos de la ley general para que sus beneficiarios accedieran a una pensión de sobrevivientes. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48 de la Constitución Nacional; 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 de la Ley 797 de 2003. 2.

Contestación de la demanda Vencido el término común de 30 días dispuesto mediante auto de 5 de septiembre de 2014 (f. 81), para que la parte demandada y demás sujetos procesales que tengan interés directo en las resultas del proceso, contestaran la demanda y propusieran excepciones, no se realizó pronunciamiento alguno al respecto. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, a través de la sentencia proferida el diecisiete (17) e mayo de dos mil dieciocho (2018), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes, con base en el 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, como lo dispone el literal d) del artículo 189 ibidem, a partir del 2 de febrero de 1997, pero con efectos desde el 20 de diciembre de 2007, por encontrarse prescritas las mesadas pensionales y condenó en costas a la parte demandada, por haber sido vencida en el proceso.

Consideró el a quo que al existir una norma que permite el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a unos miembros del Ejército Nacional, y a otros no, aun cuando pertenecen al mismo régimen castrense, ello viola el principio e la igualdad, por lo que respecto del miembro de las fuerzas militares que se vea afectado, se le aplica el decreto 1211 de 1990, en razón a los principios de igualdad y favorabilidad establecidos constitucionalmente.

Afirmó que en casos similares la jurispruencia ha resuelto aplicar el régimen especial, esto es, el Decreto 1211 de 1990, con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados fallecidos en combate; sin embargo manifestó que “es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo segundo, y se le reconozcan las mismas compensaciones que a los Oficiales y Suboficiales, pero no se les otorgue a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes; por lo cual, al no se claro que a los soldados solo se les aplique el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, tal duda debe resolverse en términos del artículo 53 de la constitución, con la aplicación de la norma más favorable, consagrada en este evento en favor de oficiales y suboficiales.” Concluyó que a los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate, efectivamente le asiste el derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional les reconozca y pague una pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo, que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación, conforme a las disposiciones del artículo 5 del Decreto 1211 de 1990.

Discurrió el Tribunal que se debe inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 8 del decreto 2728 de 1968, en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados muertos en desarrollo en actos propios del servicio, y en su lugar, aplicar el contenido del literal d) del artículo 189 del decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los familiares de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública muertos en las mismas circunstancias.

Conforme con lo anterior, encontró probado que el señor Guiovanny Amaya Díaz prestó sus servicios como Soldado Regular y Voluntario durante 2 años, 3 meses y 18 días, por haber ingresado a la institución el 23 de noviembre de 1994, fue dado de baja por defunción el 1 de febrero de 1997, conforme al informativo Administrativo por Muerte, es decir, por un término inferior a 12 años, por lo que en aplicación a las disposiciones del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, el monto de la pensión de sobrevivientes a reconocer, corresponde al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem.

De la misma forma, encontró probado la calidad de padres del militar fallecido quienes reclamaron ante el Ministerio de Defensa Nacional el pago de las prestaciones sociales, reconocidas a través de la Resolución 07776 del 1 de julio de 1997. Sostuvo que los demandantes tienen derecho al reconocimiento pensional, en aplicación al derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad, al haber acreditado conforme con lo establecido en el literal d) del artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, beneficiarios sobrevivientes del soldado fallecido, sin que sea necesario probar la dependencia económica.

Por lo anterior, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 2 de febrero de 1997, con efectos fiscales a partir del 20 de diciembre de 2007, toda vez que las mesadas anteriores a esta fecha se encuentran prescritas.

Y en relación con el pago de las prestaciones contenidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, se constituye en una indemnización anticipada prevista en la ley en caso de muerte del soldado que no es incompatible con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en la medida que el derecho a la indemnización se causa con el fallecimiento. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 17 de mayo de 2018, solicitando se revoque y se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 322 a 324 del expediente): Sostuvo que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el deceso del Soldado Voluntario Guiovanny Amaya Díaz, en cuanto para la fecha de la muerte, la legislación no consagraba ninguna pensión, y lo único que procedía era el reconocimiento de una compensación por muerte y el pago de cesantías, lo cual se realizó mediante acto administrativo que se encuentra en firme, expedido con fundamento en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Sostuvo que la normatividad que se menciona en la sentencia recurrida, no es aplicable al caso en cuanto se refiere a situaciones diversas y es aplicable dentro del régimen de seguridad social de los miembros de las Fuerzas Militares, que ostenta la calidad de oficiales y suboficiales, condición que no tenía el señor Guiovanny Amaya Díaz, quien se desempeñaba como soldado voluntario.

Alegó que con la muerte del señor Amaya Díaz no generó derecho a pensión a su favor, sino el reconocimiento y pago de derechos consagrados en el Decreto 2728 de 1968, los cuales fueron oportunamente pagados a sus beneficiarios. Refirió que el Ejército Nacional ascendió de manera póstuma al fallecido hijo de los demandantes, lo que no se constituye como promoción laboral, sino es un aspecto meramente honorífico y tiene incidencia prestacional exclusivamente para los fines del reconocimiento de la compensación por muerte.

En forma subsidiaria, si no son atendidos los argumentos y se disponga mantener la condena, solicitó que se declare que la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes se descuente debidamente indexado lo recibido por compensación por muerte; y su el valor actualizado supera el retroactivo pensional que debe pagar el Ministerio de Defensa Nacional, ordene en la sentencia que será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que los beneficiarios de la eventual pensión cubran la diferencia, sin afectar su mínimo vital. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término de traslado para alegar de conclusión, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de los señores Efraín Amaya Gamboa y Graciela Díaz, en su condición de progenitores del Cabo Segundo Guiovanny Amaya Díaz, muerto en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo, en cumplimiento de misiones de restablecimiento del orden interno, y si es así, se entrará a analizar la procedencia o no en ordenar la devolución de los valores recibidos por los demandantes por concepto de prestaciones sociales y compensación por muerte conforme a lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, debido al posible reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

El Tribunal Administrativo del Meta, a través de la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018), declaró la nulidad del acto administrativo y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes en su condición de beneficiarios del Cabo Segundo Guiovanny Amaya Díaz, con base en el 50% de los factores salariales establecidos en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, y a partir del 2 de febrero de 1997, pero con efectos desde el 20 de diciembre de 2007, por prescripción cuatrienal. 2.3.

Hechos probados A folio 141 del expediente, obra registro civil de nacimiento del señor Guiovanny Amaya Díaz en el que aparece que nació el 2 de octubre de 1974, y en él se registra como progenitores, a los señores Graciela Díaz y Efraín Amaya Gamboa. De la misma forma, obra registro civil de matrimonio en el cual consta el matrimonio religioso entre Efraín Amaya Gamboa y Graciela Díaz, celebrado en la Parroquia San José de Pachavita (Boyacá) (f. 69).

Mediante Informativo Administrativo por Muerte No. 002 del 6 de febrero de 1997 (f. 139), el comandante de la Unidad BCG – 21 Lanceros del Llano Arriba, conceptuó: “(…) EL DIA 02 DE FEBRERO DE 1.997, A LAS 10:00 HORAS APROXIMADAMENTE, EN LA VEREDA EL TABLON DEL MUNICIPIO DE SAN JUANITO META, LA CONTRAGUERRILLA CARIBE-5 DEL BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLA No. 21, ENTRÒ EN COMBATE CON ANTISOCIALES DE LAS CUADRILLAS 51 Y 53 DE LAS NARCO – FARC, RESULTANDO ASESINADO EL SLV AMAYA DIAZ GEOVANNY, COMO CONSECUENCIA DE VARIOS IMPACTOS CON ARMA DE FUEGO.

DE ACUERDO CON EL DECRETO 2728/68, ARTICULO No. 8, LA MUERTE DEL SOLDADO, OCURRIÓ EN COMBATE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO, EN CUMPLIMIENTO DE MISIONES DE REESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO INTERNO. ( )”. A folio 140 del expediente, obra copia del registro civil de defunción, en el cual consta que el señor Giovanny Amaya Díaz, falleció en el municipio de San Juanito (Meta), el 2 de febrero de 1997.

Por Resolución 00301 del 15 de abril de 1997, el comandante del Ejército Nacional honró la memoria del Soldado Voluntario Guiovanny Amaya Díaz, y le confirió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 2 de febrero de 1997 (f. 147). Mediante solicitud radicada en la entidad, el 31 de marzo de 1997, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por muerte.

El Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Jefe División de Prestaciones Sociales, por Resolución 07776 del 1 de julio 1997, reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a los demandantes en calidad de padres del causante, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, equivalente a 48 meses (ff. 145 - 146).

Mediante derecho de petición radicado el 21 de diciembre de 2011, los demandantes en su condición de padres del señor Guiovanny Amaya Díaz, peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. A través de la Resolución 7442 del 28 de septiembre de 2012, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, da respuesta a la solicitud presentada en forma negativa (ff. 186 – 187), en razón a que no se generó el derecho a pensión en favor de los demandantes, toda vez que, conforme a la normatividad vigente, no se contemplaba tal beneficio. 2.4.

Análisis de la Sala La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

En sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que la misma tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le correspondía el sostenimiento del grupo familiar. Dijo la Corte, en esa oportunidad: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Esta misma noción, no puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En efecto, los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, establecen diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

En el presente caso, y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Guiovanny Amaya Díaz ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 23 de noviembre de 1994 hasta el 17 de mayo de 1996 (1 año, 5 meses y 24 días). Posteriormente, se vinculó como soldado voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985, a partir del 10 de octubre de 1996 – ver hoja prestacional visible a folio 138 –, es decir, quedó sujeto a partir de su vinculación, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares[3].

De la misma forma, se estableció que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, falleció el 2 de febrero de 1997 (f. 139), y de acuerdo al informe administrativo por muerte del 6 de febrero de 1997 suscrito por el comandante de la Unidad BCG – 21 Lanceros del Llano Arriba, se estableció que su deceso ocurrió en “(…) EN COMBATE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÒN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN CUMPLMIENTO DE MISIONES DE RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO INTERNO.” De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Amaya Díaz, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran.

Disponía la norma en mención: “(…) El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”. De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.

Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 00301 del 15 de abril de 1997 (f. 147), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 2 de febrero de 1997, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 0776 del 1 de julio de 1997, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a los demandantes en calidad de beneficiarios del señor Guiovanny Amaya Díaz, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (ff. 145 - 146), de conformidad con lo previsto en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los demandantes ante el deceso del señor Guiovanny Amaya Díaz, entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 2 de febrero de 1997, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Amaya Díaz, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibidem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional.

Es así como el artículo 189, estableció las prestaciones por muerte en actividad, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto[4].” (Subraya la Sala) De la norma en cita se observa, que en ella se consagró la posibilidad de acceder a una serie de prestaciones, en favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, muertos en combate, entre las que se encontraba el ascenso póstumo y, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

Por su parte, el artículo 185 ibídem, dispuso el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, a los miembros del grupo familiar del Oficial o Suboficial que pierda la vida en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: (... ) d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

(... )”. Ahora bien, esta Corporación, en reiteradas providencias ha señalado, la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio, frente a las contempladas en el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales, quienes perdieron la vida en iguales circunstancias, para concluir que con el objeto de dar aplicación al principio de igualdad y con el fin de proteger el núcleo familiar del militar que fallece en servicio activo, se hizo necesario inaplicar lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, para en su lugar, acoger las previsiones del Decreto 1211 de 1990, con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes que dicha norma contempla.

En efecto, mediante sentencia del 7 de julio de 2011, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve dentro del expediente con radicación interna No. 2161 – 2009, se estableció: “ (... ) De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

Así se lee en la citada norma: (... ) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.

(... ) Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.

(... )”. Para mayor ilustración sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T – 1043 del 3 de diciembre de 2012, al estudiar un caso similar al controvertido en este proceso en sede de tutela, consideró que: “ (... ) Igualmente en providencia C-434 de mayo 27 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, esta Corte declaró la exequibilidad del artículo 1° de la mencionada ley, en el cual se disponía que dichas normas se aplicarán a partir de la entrada en vigencia de ésta a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio de la norma, donde se argumentó que es constitucionalmente válido que el legislador defina, con base en sus propias consideraciones, la entrada en vigencia de dicha ley.

Además en este caso la Corte consideró, que revisado el régimen anterior fijado en el artículo 8° del Decreto 2728, el legislador consideró que existían nuevos condicionamientos que hacían insuficiente la indemnización consagrada en dicho régimen, por lo cual se hacía necesario contemplar uno nuevo, que fue el finalmente diseñado con la Ley 447 de 1998. 4.7.

Ahora bien, una lectura detenida de los enunciados normativos transcritos nos permite evidenciar cómo, con la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 la figura de la pensión vitalicia opera exclusivamente para aquellos casos en los cuales la persona que presta el servicio militar obligatorio fallece en combate, pero esta Ley no estableció disposición alguna para regular aquellas muertes que ocurran simplemente en actividad.

Por este motivo y con el fin de no desamparar completamente a los beneficiarios, para estos eventos el Ejército Nacional aún continúa aplicando el inciso tercero del artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, que dispone que para aquellas muertes ocurridas simplemente en actividad los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo Marinero. 4.8.

No obstante lo anterior, esta corporación al realizar la revisión del régimen descrito advirtió que, en tratándose de una muerte ocurrida simplemente en actividad, eventualmente puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de aquellas personas que fallecen prestando servicio militar obligatorio y los beneficiarios de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales.

(... ).” De todo lo anterior, se concluye que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no consagró para los beneficiarios de los soldados muertos en combate, el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes, derecho del cual gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en combate, conforme a las previsiones del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, en el presente caso puesto a consideración de la Sala, se hace imperioso sostener que no era procedente aplicar lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no solo por no prever en dicha preceptiva normativa el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicio, sino porque no era la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos si se observa que el señor Guiovanny Amaya Díaz fue ascendido en forma póstuma como Cabo Segundo, es decir, paso a ser parte de los Suboficiales del Ejército Nacional; de tal forma que la norma aplicable para este caso, era la establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto dicha normatividad consagra, además de la compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, junto con el pago doble de las cesantías, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendido, en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Visto el material probatorio allegado al expediente, hay certeza que el señor Guiovanny Amaya Díaz, prestó servicio como soldado regular entre el 23 de noviembre de 1994 al 17 de mayo de 1996, para vincularse con posterioridad en la actividad militar como Soldado Voluntario a partir del 10 de octubre de 1996 hasta el 2 de febrero de 1997, cuando encontrándose en cumplimiento de una misión de orden público, falleció en manos de un grupo armando en el municipio de San Juanito (Meta).

Así, el señor Guiovanny Amaya Díaz prestó sus servicios con el Ejército Nacional durante un (1) año, nueve (9) meses y veinticuatro (24) días (23/11/1994 – 17/05/1996 y 10/10/1996 – 2/02/1997 y lo correspondiente a 8 días de diferencia año laboral), cuando ocurrió su deceso en actos propios del servicio, por lo que en aplicación a lo establecido en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los señores Efraín Amaya Gamboa y Graciela Díaz, en su condición de progenitores del señor Guiovanny Amaya Díaz (q.e.p.d.), en donde el monto de la citada prestación pensional, será el equivalente al 50% de las partidas contempladas en el artículo 158 ibídem[5], y en igual proporción para cada uno de los demandantes, a partir del 20 de diciembre de 2007, por prescripción cuatrienal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ibídem[6], tal y como así lo estableció el a quo en la providencia recurrida.

Hubo pues desidia por parte del Ministerio de Defensa, a no ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del señor Amaya Díaz con ocasión de su deceso y en cumplimiento al deber que le impone el artículo 232 del Decreto 1211 de 1990[7], cuando dispone de un procedimiento que la administración debe acatar, para el reconocimiento de las prestaciones sociales, entendiéndose por tales, aquellas que tienen su origen de manera directa en la relación laboral, como aquellas que se generan por motivo de su existencia, como es la pensión de sobrevivientes.

De tal suerte, que es la entidad demandada, a quien le correspondía disponer todo lo necesario, para ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que los demandantes tenían derecho, en su condición de progenitores del Cabo Segundo Guiovanny Amaya Díaz (q.e.p.d.), en forma oficiosa, en consideración a que eran beneficiarios, no solo respecto a la compensación por muerte, el pago doble de las cesantías, sino el derecho a la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho, por encontrarse incursos en las condiciones previstas en el artículo 189 ibídem.

Sentado lo anterior, se entrará a analizar la procedencia o no de la devolución de los valores cancelados a los demandantes por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, reconocidas mediante Resolución 07776 del 1 de julio de 1997 (f. 145), teniendo en cuenta que, con el presente proceso, se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2015, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, al estudiar un caso similar al aquí controvertido, estableció la improcedencia en la devolución de las prestaciones canceladas a los beneficiarios de los militares muertos en actos propios del servicio, al advertir que ambas disposiciones (Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990) coinciden en establecer una indemnización equivalente a 4 años (48 meses) de los haberes que hubiere recibido el militar fallecido, correspondientes al grado que ostentaba, junto con el pago doble de las cesantías causadas, cuando en efecto, señaló: “(…) En efecto haciendo un parangón entre lo previsto por el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, que en su inciso primero reza: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía…” y lo dispuesto por el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que dispuso “ARTÍCULO 189.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante…”, no existe explicación jurídica para exigir que lo percibido por los demandantes a título de indemnización por mandato del Decreto 2728 de 1968 sea reintegrado por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 1211 de 1990, cuando ésta última también lo contempla y ninguna de las prestaciones allí consagradas son optativas o excluyentes, sino, por el contrario, perentorias para quienes se hallen en los supuestos fácticos descritos por el legislador.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) (…)”[8] Por lo anterior, y ante el reconocimiento de las prestaciones sociales por parte de la entidad demandada en favor de los demandantes, a quienes con ocasión del fallecimiento del señor Guiovanny Amaya Díaz (q.e.p.d.), se les ordenó el pago de cesantías dobles y una indemnización por muerte de su hijo, no existe razón justificable para que se le exija el reintegro de dichos valores, ante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando en el Decreto 1211 de 1990, de igual forma se consagra dicha prerrogativa, la cual no posee el carácter de optativas o excluyentes, sino se tratan de derechos a los cuales tienen acceso los demandantes en su calidad de beneficiarios del causante.

Así las cosas, no es incompatible el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con el pago las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte, en cuanto dichas prestaciones sociales poseen naturaleza distinta, la primera se constituye en una respuesta asistencial a la contingencia derivada de la muerte del militar y la segunda, posee un carácter eminentemente indemnizatorio.

De tal suerte, que no existen razones válidas para que se obligue a los demandantes a restituir las sumas canceladas mediante Resolución 07776 del 1 de julio de 1997, por concepto de indemnización ante el fallecimiento del señor Guiovanny Amaya Díaz, más aún si se tienen en cuenta, que la presunción de legalidad del acto de reconocimiento de las prestaciones, no ha sido desvirtuado y conserva plena validez.

De otro lado, en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandada, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem[9], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandada.

Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de los demandantes, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Meta a la parte demandada.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes al haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad.

Así mismo, se confirmará lo relativo a la improcedencia de la devolución de las cesantías y la compensación por la muerte cancelada a los demandantes, bajo en entendido que las mismas no se excluyen entre sí, por responder a naturaleza distinta, y encontrarse contempladas en ambas normas jurídicas (Decreto 2728 de 1968 y 1211 de 1990); sin embargo, no sucede lo mismo con la condena en costas, las cuales se revocarán, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por los señores EFRAÍN AMAYA GAMBOA Y GRACIELA DÍAZ, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con excepción al numeral quinto (5) en lo referente a la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Artículo 3 ibídem. [4] - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. 3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE.

“A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” [5]

ARTICULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. [6]

ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares [7]

ARTICULO 232. PROCEDIMIENTO OFICIOSO. El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, ser tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según el caso. Cuando las Oficinas de Personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponde allegarlas al interesado, y si no existiere la prueba principal, ser reemplazada por la prueba supletoria que admita la ley [8] Expediente No. 13001-23-33-000-2012-00159-01 (4353-13), Actores: Vidal Simarra Pedroza y Maritza Franco de Simarra, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [9] “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”