EXCEPCIÓN PREVIA - Caducidad del medio de control / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demandado / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Es deber de la administración dar a conocer sus decisiones con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - No operó La norma establece el término en el cual la persona debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y para el efecto, consagró el plazo de cuatro (4) meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

De lo anterior, se colige que el término de caducidad sólo puede contabilizarse a partir del momento en el que la administración ha dado a conocer el acto, a través de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. A menos de que en la demanda se controvierta, precisamente, el procedimiento de notificación, caso en el cual deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se presentó de manera oportuna.

En virtud del principio de publicidad consagrado en los artículos 209 de la C.P. y 3º del C.P.A.C.A., es deber de la administración dar a conocer sus decisiones mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, en especial, el derecho a la defensa y a presentar los recursos establecidos por la Ley, exigencia que como lo ha explicado la jurisprudencia, constituye un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación. Se tiene que el poder para presentar la demanda ordinaria laboral fue otorgado el 18 de julio de 2015, por lo que, el término de caducidad, finalizaba el 18 de noviembre de esa anualidad, observándose que aquella fue interpuesta el 20 de octubre del mismo año, es decir, dentro lapso de los 4 meses previstos por el legislador.

Se tiene que la pretensión principal en el sub júdice, corresponde a la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E demandada, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir, las cuales como se expuso en párrafos precedentes, fueron demandadas dentro del término de caducidad de la acción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02717-01(3256-19) Actor: GUSTAVO ADOLFO ZAMBRANO SANJUAN Demandado: SUBRED INTEGRADA PARA LOS SERVICIOS DE SALUD NORTE ESE Referencia: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARÓ NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD. CONFIRMAR EL AUTO APELADO. 1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la secretaría de la Sección Segunda del 12 de junio de 2019[1] para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad Subred integrada para los servicios de salud norte E.S.E[2] contra el auto del 24 de mayo de 2019 proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, que declaró no probada, entre otras excepciones, la caducidad de la acción.

ANTECEDENTES La demanda[3]. 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el señor Gustavo Adolfo Zambrano Sanjuan, presentó demanda contra la E.S.E Subred integrada para los servicios de salud norte, con el objeto de solicitar la nulidad del Oficio G-01250 de 10 de abril de 2015, por el cual la gerente de la E.S.E. demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se causaron con ocasión a la verdadera vinculación de carácter laboral con dicha institución. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se declare que entre el demandante y la E.S.E Subred integrada para los servicios de salud norte, existió una relación laboral o legal y reglamentaria y el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de la terminación de la relación laboral o en otro de igual jerarquía, así como el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria, primas de servicios y navidad, salario de vacaciones y los aportes al sistema integral de seguridad social en salud y pensión. Contestación de la demanda.[5] 5.

El apoderado de la E.S.E Subred integrada para los servicios de salud norte se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existen los elementos legales para declarar la existencia de una relación laboral o legal y reglamentaria entre la entidad que representa y el demandante; máxime cuando al ser vinculado a través de un contrato de prestación de servicios, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, pues para ello se requiere que se den los presupuestos de nombramiento y posesión. Invocó como excepciones previas, inepta demanda, falta de agotamiento de conciliación como requisito de procedibilidad, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, frente a las cuales, solo se desarrollará la que dispone el término extintivo de la acción, al ser este el objeto del recurso de apelación. 6.

Sobre la caducidad, indicó que el Oficio G-01250 de 10 de abril de 2015, cuya nulidad se pretende en el sub júdice, fue notificado el 09 de julio de 2014[6], por lo que tenía 4 meses desde esa fecha para incoar la demanda, observándose que aquella fue radicada el 5 de junio de 2017, esto es, transcurridos aproximadamente más de dos años después del plazo previsto por el legislador.

Auto apelado[7]. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 24 de mayo de 2019, resolvió no declarar probada, entre otras excepciones, la caducidad de la acción, al considerar, en primer lugar, que incurre en un error la entidad demandada al precisar i) que la fecha de notificación del acto acusado fue el 9 de julio de 2014, en tanto aquella es anterior a la expedición del mencionado oficio, la cual se dio el 10 de abril de 2015 y, ii) en asegurar que la demanda se presentó el 5 de junio de 2017, pues el demandante en principio acudió a la jurisdicción ordinaria laboral el 20 de octubre de 2015, proceso que «fue remitido a este despacho previa resolución de un conflicto de competencias que determinó que la competente para conocer de estas diligencias es esta jurisdicción». 8.

De otro lado, manifestó que debido a que en el expediente no existe prueba que acredite la notificación del acto acusado, se tendrá, de conformidad con el artículo 72 del CPACA, como fecha de ello el 20 de octubre de 2015, cuando el actor al presentar la demanda ordinaria laboral, demostró que conocía del aludido oficio, es decir, cuando se notificó por conducta concluyente. 9.

Finalmente, resaltó que en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[8], se determinó que el fenómeno de la caducidad no opera sobre las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y de prestaciones periódicas.

Recurso de apelación.[9] 10. El apoderado de la entidad demandada manifestó su inconformidad con la decisión del aquo de declarar no probada la excepción de caducidad, al considerar que no erró en las fechas que señaló para invocar la caducidad de la acción, si se tiene en cuenta que la parte demandante manifestó en la subsanación de la demanda bajo la gravedad de juramento que se debe tener como fecha de notificación del acto acusado el 10 de abril de 2015, estableciendo así la certeza de la misma. 11.

De otro lado, arguyó que entre la fecha de notificación del acto acusado (10 de abril de 2015) y la fecha de presentación de la demanda ordinaria laboral, esta es, el 20 de octubre de 2015, transcurrieron más de los 4 meses previstos por el legislador para incoar la demanda ante esta jurisdicción, operando el fenómeno de caducidad de la acción. Finalmente, señaló que en la demanda obran pretensiones que no constituyen derechos ciertos e indiscutibles, tales como el reintegro que pretende la parte actora y sobre las cuales debe operar el término extintivo de la acción. CONSIDERACIONES.

Procedencia. 12. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso.

Problema jurídico. 13. Corresponde a la Sala determinar, si en el presente asunto operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la parte demandada aduce que entre la fecha de notificación del acto acusado, que en su sentir, ocurrió el 10 de abril de 2015 y la fecha de presentación de la demanda ordinaria laboral, esta es, el 20 de octubre de 2015, transcurrieron los 4 meses previstos por el legislador para interponer la respectiva demanda ante esta jurisdicción. La normatividad aplicable. 14.

El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sobre la caducidad del medio de control establecido en el artículo 138 ibídem, señala: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)». 15.

La norma establece el término en el cual la persona debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y para el efecto, consagró el plazo de cuatro (4) meses siguientes al día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. 16.

De lo anterior, se colige que el término de caducidad sólo puede contabilizarse a partir del momento en el que la administración ha dado a conocer el acto, a través de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. A menos de que en la demanda se controvierta, precisamente, el procedimiento de notificación, caso en el cual deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se presentó de manera oportuna. 17.

La notificación se ha definido como el acto material mediante el cual se ponen en conocimiento del interesado las decisiones que profiere la Administración, en cumplimiento del principio de publicidad, para que aquel pueda ejercer su derecho de defensa. En palabras de la Corte Constitucional «la notificación tiene como finalidad garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído.

Las notificaciones permiten que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos, bien sea oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la Autoridad, dentro del término que la Ley disponga para su ejecutoria. Sólo a partir del conocimiento por las partes o terceros de las decisiones definitivas emanadas de la autoridad, comienza a contabilizarse el término para su ejecutoria[11]». 18.

Así las cosas, en virtud del principio de publicidad consagrado en los artículos 209 de la C.P. y 3º del C.P.A.C.A., es deber de la administración dar a conocer sus decisiones mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, en especial, el derecho a la defensa y a presentar los recursos establecidos por la Ley, exigencia que como lo ha explicado la jurisprudencia, constituye un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación[12].

Caso concreto. 19. Sea lo primero señalar, que jurisprudencialmente la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación[13], ha establecido que la falta de notificación, si bien deviene en una ineficacia del acto, no necesariamente implica que los interesados no conozcan ni se hayan enterado por otros medios de las decisiones allí contempladas, de tal forma que en virtud de la notificación por conducta concluyente, entendida esta como aquella por la cual el interesado conoce por primera vez y por su propia actividad la decisión, pudieren ejercer de manera oportuna las acciones correspondientes en aras de salvaguardar sus derechos. 20.

En ese orden de ideas, observa la Sala que el término de caducidad en el sub júdice debe contabilizarse a partir de la fecha en que el actor se notificó por conducta concluyente del mismo, en razón a que no obra en el expediente constancia de notificación del acto acusado. En ese sentido, se acredita en el expediente que el 18 de julio de 2015 el demandante otorgó poder a su apoderado para instaurar demanda ordinaria laboral en contra de la entidad Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.[14], con el fin de que se declarare la existencia de una relación laboral entre las partes, de lo que se colige que a partir de dicha fecha conocía del acto acusado y por tanto, debía demandar ante esta jurisdicción dentro de los 4 meses previstos por el legislador, aquellos derechos, tales como los relativos a prestaciones sociales dejadas de percibir de orden no periódico, que si se encuentran sujetas a la caducidad del medio de control. 21.

Así las cosas, se tiene que el poder para presentar la demanda ordinaria laboral fue otorgado el 18 de julio de 2015, por lo que, el término de caducidad, finalizaba el 18 de noviembre de esa anualidad, observándose que aquella fue interpuesta el 20 de octubre del mismo año, es decir, dentro lapso de los 4 meses previstos por el legislador. 22.

Ahora, frente al argumento según el cual existen pretensiones en la demanda que si se encuentran sujetas al fenómeno de caducidad, tales como el reintegro al cargo que venía desempeñando, señala el Despacho que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en determinar que en este tipo de controversias no procede la reincorporación pretendida por el demandante, si se tiene en cuenta que el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales y/o prestacionales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no otorga la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En efecto, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[15], esta Corporación precisó: «(…) (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» 23.

En esa medida, se tiene que la pretensión principal en el sub júdice, corresponde a la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E demandada, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir, las cuales como se expuso en párrafos precedentes, fueron demandadas dentro del término de caducidad de la acción. 24.

Por otro lado, en cuanto aquellas pretensiones tales como la relacionada con el pago de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en pensión, se tiene que de conformidad con la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado, no se encuentran sujetas al término extintivo del medio de control, por cuanto constituyen derechos de carácter irrenunciable.

En efecto, el máximo órgano de lo contencioso administrativo en dicho fallo, señaló: «En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.» 25.

Conforme a todo lo expuesto, se concluye que en el presente medio de control no operó la caducidad, razón por la cual se confirmará el auto de 24 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, pero con base en los argumentos expuestos en el presente proveído. 28. Finalmente se observa que el abogado Jonatán Rivera Vanegas, identificado con C.C. 80.931.890 y T.P. 223.431 del C.S.J., en su calidad de apoderado de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., presentó renuncia al poder que le fue otorgado, decisión que le fue comunicada a la entidad demandada el 23 de agosto de 2019, según consta a folio 358 del expediente, por lo que, al cumplir con lo previsto en el artículo 76 del CGP aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, en la parte resolutiva del presente proveído aquella será aceptada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el auto del 24 de mayo de 2019 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, resolvió declarar impróspera la excepción de caducidad del medio de control, pero con base en los argumentos expuestos en el presente proveído. SEGUNDO.- ACEPTAR la renuncia presentada por el abogado Jonatán Rivera Vanegas, identificado con C.C. 80.931.890 y T.P. 223.431 del C.S.J., en su calidad de apoderado de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. a folio 356 del expediente.

TERCERO. - Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 355. [2] Antes denominada E.S.E. Hospital Simón Bolívar III Nivel [3] Folios 233 a 263. [4] “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. [5] Folios 311 a 324. [6] La UGPP señaló la anterior fecha a folio 318 sin tener en cuenta que el acto acusado fue proferido con posterioridad al día en que señala fue notificado. [7] Folios 348 a 352. [8] Rad. 2013-00260-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. [9] Folios 351 del expediente. [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] Sentencia T-165 de 2001, Magistrado ponente: doctor José Gregorio Hernández Galindo. [12] Al respecto, puede consultarse la sentencia de 29 de abril de 2004 (Expediente núm.2001-00121-01, Consejera ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero.

Reiterada en la sentencia de 28 de enero de 2010 (Expediente núm. 2003-11403-01, Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta). [13] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Rad. 2012-01850-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Antes denominada E.S.E Hospital Simón Bolívar III Nivel. [15][16] Rad. 2013-00260, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.