PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La señora (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la reliquidación se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 1999. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 1268 DE 1999 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05051-01(2489-18) Actor: MARÍA LUISA PINZÓN JAIME Demandado:/ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia de 14 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Luisa Pinzón Jaime, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora María Luisa Pinzón Jaime acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 337793 de 4 de diciembre de 2013, por la cual se reconoce la reliquidación de una pensión de vejez; pero desconociendo los tiempos de servicio prestados con el Ministerio de Hacienda, comprendidos entre el 9 de febrero de 1979 y el 14 de diciembre de 1994 (más de 15 años), motivo por el cual, entre otros desaciertos se infiere que la actuación administrativa se basó en una normativa jurídica que no era la apropiada.

De otro lado, la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagratorio del régimen de transición se hizo en forma sesgada, porque se prevé la edad y el tiempo de servicio, según el acuerdo 049 de 1990, norma que tampoco era procedente, toda vez que se trata de una funcionaria pública en todo su contexto (más de 33 años, sin solución de continuidad, entre el Ministerio de Hacienda y la DIAN); y, además, para completar esta serie de actuaciones administrativas desacertadas, se liquida la pensión según lo dispuesto en el artículo 21 y el artículo 36, inciso 3 de la ley 100 de 1993, y el decreto 1158 de 1994, que tampoco eran las normas aplicables, sino que lo es el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por estar inmersa en el susodicho régimen de transición, tanto por tiempo de servicios como por edad.

Como consecuencia de este proceder, se desconoce los siguientes factores salariales: la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios; y los incrementos por factor nacional y grupal, los cuales paga la DIAN a sus servidores de manera habitual y permanente. Otra violación flagrante es que se desconoce una mesada pensional, pues el acto administrativo en comento, la efectividad de la pensión de establecer a partir del 01 de marzo de 2013, debiendo ser a partir del 1 de febrero de 2013, si se tiene en cuenta que el retiro definitivo del servicio partir de esta última fecha, según se aportó con esta demanda. 2. que se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 15116 de 19 de febrero de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando la anterior en todas y cada una de sus partes; y, desconociendo certificados de factores salariales correspondientes al último año de servicios que si fueron aportados en más de una ocasión. 3. como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, declarar que a mi prohijada le asiste razón para que la entidad demandada, le reconozca y ordene pagar la reliquidación por retiro definitivo del servicio y por nuevos factores salariales, de conformidad con lo establecido en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993; esto es, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, las cuales eran procedentes, y no el acuerdo 049 de 1990 del ISS; si se tiene en cuenta que mi representada fue empleada pública durante más de treinta (30) años y beneficiaria del Régimen de Transición, previsto en el artículo 36 de la primera norma que aquí enunciada (resaltada), tanto por tiempos de servicio como por edad; es decir, procede liquidar la pensión con el 75% del promedio de la sumatoria de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo los que paga la DIAN a sus servidores, como lo son el incremento por factor nacional y el incremento grupal, de esta forma al momento de practicarse la liquidación de su pensión, no procedía aplicarse la ley 100 de 1993, artículo 21 y 36, inciso 3 ni su decreto reglamentario 1158 de 1994, porque con esta actuación se vulnera el principio de la inescindibilidad de la norma, habida consideración que para efectos de la edad y el tiempo de servicio requerido no se aplica lo que informa la legislación anterior aplicable; ni la forma como se liquida la prestación, toda vez que se aplica la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, que no era las que procedían.

Además que se le reconozca la mesada pensional correspondiente al mes de febrero de 2013, ya que se retiró en forma definitiva del servicio a partir de esta fecha y no del 1 de marzo de 2013, como lo considera la demandada. 4. que se ordene liquidar y pagar a expensas de Colpensiones entidad demandada, las diferencias entre lo que se ha venido pagando a mi acudida por concepto de las resoluciones que ordenan el reconocimiento de la pensión y su reliquidación por retiro definitivo del servicio; y la que en virtud de la sentencia que se profiera, ordene reliquidar la misma por los nuevos factores salariales, enunciados en el ordinal 1 de este acápite, los cuales han sido desconocidos; de acuerdo con la legislación que en derecho procede; esto es, la anterior a la Ley 100 de 1993es decir la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, desde la fecha de retiro definitivo del servicio, hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución que dé cumplimiento a dicha providencia. 5. condenar a la demandada para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes al valor, tal como lo autoriza el artículo 187 del N.C.C.A. 6. condenar a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del NCCA, pague en favor de mí acudido los intereses moratorios que allí se ordenaron. 7. ordenar a la demandada a que dé cumplimiento al dallo dentro del término previsto en el artículo 192 del NCCA. 8. que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, en la medida que Colpensiones, en forma reiterada, ha desconocido los cientos de fallos proferidos en esta materia por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especialmente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

MP Víctor Hernando Alvarado Ardila (…)”. Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[2] mediante la Resolución GNR 241945 de 27 de septiembre de 2013, reconoció una pensión de jubilación a la señora María Luisa Pinzón Jaime a partir del 1 de marzo de 2013. De acuerdo con este acto: De acuerdo con este acto: i) El régimen jurídico aplicable a la situación pensional de la señora María Luisa Pinzón Jaime fue el previsto en el artículo en la Ley 100 de 1993, i) “para el ingreso base de cotización de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994”, ii) “la actora acreditó 13.730 días laborados correspondientes a 1961 semanas”; iii) el porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 85%. 2.

Mediante la Resolución GNR 337973 de 4 de diciembre de 2013, la entidad demandada ordenó la reliquidación en un 90% teniendo en cuenta que se acreditó un total de 1.367 semanas aplicando por favorabilidad el Decreto 758 de 1990. 3. La actora inconforme con la reliquidación efectuada, presentó recurso de apelación el cual fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución VPB 15116 de 19 de febrero de 2015 en la que señaló: “se establece que el valor de la mesada disminuye razón por la cual y en aras de salvaguardar el principio de favorabilidad según lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política se mantendrá el valor de la mesada percibida actualmente”.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 56 y 58 Ley 100 de 1993, artículo 36 y 288 Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3 Ley 62 de 1985, artículo 1 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que mediante los actos administrativos acusados, la entidad demandada no tuvo en cuenta las normas constitucionales y legales que por ser beneficiaria del régimen de transición le resultaban aplicables.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3]. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) buena fe; iv) genérica o innominada; y, v) inexistencia del derecho reclamado.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 14 de febrero de 2018, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “i) determinar si le asiste derecho a la señora María Luisa Pinzón Jaime a que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reliquide su pensión de vejez tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios; ii) en caso de ser así, establecer con total precisión cual sería la forma de liquidar dichas mesadas y a partir de qué fecha; iii) establecer si resulta procedente el pago de la mesada pensional para el mes de febrero de 2013”.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 14 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda indicando que: “como quiera que la señora Pinzón Jaime no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, sino exclusivamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y que tampoco fue acreditado su derecho a percibir el pago de la mesada del mes de febrero de 2013”.

El recurso de apelación La demandante, señaló como motivos de inconformidad, los siguientes[4]: 1. “Haberse pronunciado su Despacho, adversamente, a la pretensión formulada acerca de la obligación que tenía la demandada de cancelar la primera mesada pensional, correspondiente al mes de febrero de 2013 y no del 1 de marzo de 2013, como lo determinó Colpensiones. 2.

“Negar la reliquidación de la pensión, al no aplicar integralmente la legislación anterior a la Ley 100 de 1993; fundamentándose en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, respaldando su proceder en las sentencias SU-427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU-395 de 2017 todas de la Corte Constitucional”. Alegatos Mediante auto de 13 de noviembre de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo respectivamente[5].

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora María Luisa Pinzón Jaime, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución GNR 241945 de 27 de septiembre de 2013, le reconoció una pensión de vejez a la señora María Luisa Pinzón Jaime, a partir del 1 de marzo de 2013.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora María Luisa Pinzón Jaime nació el 19 de agosto de 1947. 2. Laboró un total de 1961 semanas. 3. Adquirió el estatus jurídico el 19 de agosto de 2002. 4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. 5.

“para el ingreso base de cotización de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994”. 6. El porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 85%, la cual fue condicionada al retiro definitivo del servicio.

Mediante la Resolución GNR 337973 de 4 de diciembre de 2013, la entidad demandada ordenó la reliquidación en un 90% teniendo en cuenta que se acreditó un total de 1.367 semanas aplicando por favorabilidad el Decreto 758 de 1990. El actor inconforme con la reliquidación efectuada, presentó recurso de apelación el cual fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución VPB 15116 de 19 de febrero de 2015 en la que señaló: “se establece que el valor de la mesada disminuye razón por la cual y en aras de salvaguardar el principio de favorabilidad según lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política se mantendrá el valor de la mesada percibida actualmente”.

Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora María Luisa Pinzón Jaime, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 15 años de servicio y, además, con más de 35 años de edad.

La actora solicitó ante Colpensiones, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, el contenido en el Decreto 758 de 1990, de acuerdo con lo anterior, a la señora María Luisa Pinzón Jaime le fue liquidada su pensión aplicando el 85% sobre el salario promedio de los últimos 10 años. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”[7]. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación de la señora María Luisa Pinzón Jaime aplicando el Decreto 758 de 1990, por resultar más favorable, la actora nuevamente pidió la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, por ser beneficiaria del régimen de transición, aplicando la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Ahora bien, el Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, argumentando que la interpretación efectuada por la entidad demandada para la reliquidación de la pensión era la más favorable y adicional a lo anterior indicó que no se encontraba probado que la actora estuviera retirada del servicio. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo el Decreto 758 de 1990, el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[8].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…)85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora la señora María Luisa Pinzón Jaime no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la reliquidación se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 1999[9]. En el escrito de apelación, la actora señala como motivo de inconformidad, que el Tribunal se pronunció “adversamente, a la pretensión formulada acerca de la obligación que tenía la demandada de cancelar la primera mesada pensional, correspondiente al mes de febrero de 2013 y no del 1 de marzo de 2013, como lo determinó Colpensiones”.

Razón por la cual solicita se revoque la sentencia y se ordene su reconocimiento desde la fecha de retiro definitivo del servicio. Sobre los tiempos laborados De acuerdo con la certificación laboral suscrita por la Jefe de Coordinación de Nómina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expedida el 20 de febrero de 2013, la señora María Luisa Pinzón Jaime “ingresó el 9-FEB-1979 y se desempeña en el cargo de: INSPECTOR II NIVEL 306 GRADO 06”[10].

Su renuncia se aceptó, mediante la Resolución 000401 de 21 de enero de 2013, desde el 1 de febrero del 2013, así: “A partir del 1 de febrero de 2013, aceptar la renuncia presentada por MARÍA LUISA PINZÓN JAIME (…) al cargo de INSPECTOR II CÓDIGO 306 GRADO 6 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”[11].

Dichos tiempos se confirman según el certificado de información laboral formato No. 1 expedido el 14 de marzo de 2013, el cual resume que la accionante laboró para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 9 de febrero de 1979 hasta el 30 de enero de 2013[12]. Sin embargo, en el acto administrativo de reconocimiento pensional, la entidad demandada relaciona los tiempos de servicio de la actora, indicando que la última vinculación fue hasta el 28 de febrero de 2013 en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[13].

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia frente a la pretensión de la actora para que se pagara la mesada pensional que en su criterio se causó para el mes de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que de conformidad con las certificaciones aportadas al proceso para ese mes ella todavía estaba vinculada laboralmente, así: “De otra parte se evidencia, que mediante Resolución Nº 000401 del 21 de enero de 2013, la Directora de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, aceptó la renuncia al cargo que vía desempeñando la actora, a partir del 1 febrero de 2013.

No obstante lo anterior, fue allegada certificación de la Jefe de Coordinación de Nómina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de fecha 20 de febrero de 2013 en la que manifiesta que “REVISADO EL SISTEMA DE RECURSOS HUMANOS DE LA ENTIDAD (SRH) SE VERIFICÓ QUE LA FUNCIONARIA SE ENCUENTRA UBICADA Y PRESTANDO SUS SERVICIOS EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ”[14] No obstante, para la Sala de acuerdo con la resolución que aceptó la renuncia, y el certificado de información laboral, se concluye que la actora se retiró del servicio el 31 de enero de 2013, lo que quiere decir, que el reconocimiento de la pensión debió efectuarse a partir del 1 de febrero de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio y no a partir del 1 de marzo de 2013, como se indicó el acto administrativo de reconocimiento pensional - Resolución GNR 241945 de 27 de septiembre de 2013 – y el que reliquidó la pensión de la demandante -Resolución GNR 337973 de 4 de diciembre de 2013-.

De la prescripción La señora María Luisa Pinzón Jaime presentó el 28 de mayo de 2013 solicitud de reconocimiento pensional y que se le liquidara la mesada “con el 75% del promedio de la suma de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio”, a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio, es decir el 31 de enero de 2013[15]; petición que fue resuelta mediante Resolución GNR 241945 de 27 de septiembre de 2013, reconociendo la pensión a partir del 1 de marzo de 2013.

La pensionada presentó una nueva solicitud el 24 de octubre de 2013, la cual fue respondida en la Resolución GNR 337973 de 4 de diciembre de 2013[16]; decisión que fue confirmada a través del acto administrativo VPB 15116 de 19 de febrero de 2015[17]. Si bien es cierto la pensión es una prestación imprescriptible y su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción[18].

A renglón seguido se hará un recuento normativo y jurisprudencial de la prescripción:   El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 señaló: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” A su turno el Decreto 1848 de 1969 indicó: Artículo 102.- Prescripción de las acciones: 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.   2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.”   De lo anterior, se tiene que: i) las acciones que versen sobre el reconocimiento de derechos laborales y prestacionales, prescriben 3 años contados desde el momento en que se hicieron exigibles; y, ii) la presentación de la reclamación de estos derechos interrumpe por una única vez la prescripción, “y por un lapso igual”.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Subsección ha dicho que[19]:   “La norma en comento [Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968] señala que las acciones que surjan de los derechos de los trabajadores o empleados pueden prescribir si no se reclaman oportunamente esto es dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. Y agrega la norma que el reclamo escrito del empleado o trabajador ante la respectiva autoridad competente interrumpe ese término por una sola vez y por el mismo tiempo.

(…)   Las dos disposiciones [Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969] consagran las condiciones que se deben cumplir para que los derechos que tienen origen en ellas prescriban si no se presenta reclamación por escrito ante la entidad o empresa obligada al reconocimiento. Como plazo perentorio se señaló 3 años que se contabilizan a partir de que la obligación es exigible.

(…) De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa. Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo” (texto resaltado por la Sala).

Surge de lo expuesto que el término de prescripción inicia desde la fecha en que el derecho se hizo exigible y se interrumpe por una única vez y en un lapso igual a partir de la reclamación en sede administrativa. En el caso concreto, el derecho al reconocimiento pensional de la actora se hizo exigible a partir del 1 de febrero de 2013; desde ese momento contaba con un periodo de 3 años para reclamar el pago de las mesadas.

Así, la actora presentó reclamación en sede administrativa el 28 de mayo de 2013, lo que interrumpió por una única vez y por un periodo igual, esto es 3 años, la prescripción, debiendo demandar ante la jurisdicción hasta el 28 de mayo de 2016; no obstante, la demanda se presentó el 21 de octubre de 2016, pasados 5 meses. Por ello, operó la prescripción extintiva frente a la mesada del mes de febrero de 2013.

Por consiguiente se confirmará el fallo apelado pero por las razones previamente expuestas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 14 de febrero de 2018 que negó las pretensiones de la demanda, pero por los motivos expuestos en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la prescripción de la mesada pensional del mes de febrero de 2013.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, del 14 de febrero de 2018, que negó las súplicas de la demanda. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [3] Folios 66 a 80 [4] Folios 144 a 151 [5] Folio 281 [6] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 [8] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [9] DECRETO 1268 DE 1999 (julio 13) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [10] Folio 34 [11] Folio 35 [12] Cd de antecedentes administrativos [13] Folio 14 anverso [14] Folio 135 [15] Folios 17 a 19 [16] Folio 5 a 8 [17] Folio 10 a 12 [18] Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14); y sentencia del 1 de agosto de 2018, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 25000-23-25-000-2002-11135- 01(1274-2009). [19] Cfr. Sentencias: radicado: 1218-2017, 0432-2014 Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez