PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 / PROHIBICIÓN DE DOBLE EROGACIÓN DEL ERARIO PUBLICO La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [L]a Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. […] [C]uando se produce un reintegro al servicio oficial, y en tal momento la persona se encuentra pensionada, se confunde en un mismo la calidad de servidor público y la de jubilado, incurriendo por regla general en la prohibición constitucional y legal de doble erogación con cargo al erario, sin que este puntual caso, se adecué a las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; tal como lo señaló el a quo en la decisión recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01342-01(4455-18) Actor: JOSÉ GABRIEL FONSECA PARRA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – IBL REITERACIÓN PRECEDENTE DE SALA PLENA – DOBLE ASIGNACIÓN CON CARGO AL ERARIO.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por José Gabriel Fonseca Parra contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación y a la nulidad de una orden de reintegro de dineros.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor José Gabriel Fonseca Parra, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 010724 del 16 de marzo de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, que reconoció la pensión de jubilación;

Resolución No. 015073 del 17 de abril de 2009 de la misma entidad, que modificó la decisión anterior respecto del valor del retroactivo; nulidad de la Resolución No. 034948 del 29 de septiembre de 2011, expedida por el ISS, que negó la reliquidación pensional; Resolución GNR 211238 del 12 de agosto de 2013, expedida por COLPENSIONES, que negó nuevamente la reliquidación pensional; nulidad parcial de la Resolución GNR 62846 del 4 de marzo de 2015, proferida por COLPENSIONES que revoca la decisión anterior, reliquida la pensión de jubilación, y además ordena el reintegro de unos dineros pagados a título de mesada pensional, por incurrir en doble erogación con cargo al erario; y finalmente, la nulidad de la Resolución VPB 692 del 7 de enero de 2016 proferida por COLPENSIONES que confirmó la decisión anterior. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquide su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 1045 de 1978 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; y al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la demandada.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por el demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1. Señaló, que nació el 12 de octubre de 1953 y prestó sus servicios en el sector público en forma discontinua, desde el 13 de mayo de 1975 hasta el 1 de febrero de 2012, siendo su último trabajo en la Comisión Nacional de Televisión. 3.2.

Agregó, que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, adquiriendo el estatus pensional el 12 de octubre de 2008, y que siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3. Sostuvo, que el 16 de marzo de 2009, el ISS mediante la Resolución No. 010724[2], le reconoció la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, con una tasa de retorno del 75%, del promedio de lo devengados durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho conforme lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, obteniendo el estatus el 12 de octubre de 2008.

(Acto acusado) 3.4. Manifestó, que mediante Resolución No. 015073 del 17 de abril de 2009[3], el ISS modificó la resolución anterior respecto el valor del retroactivo hasta el mes de abril de 2009. (Acto acusado) 3.5. Relató que, el 8 de marzo de 2011, solicitó la reliquidación de su prestación teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 3.6.

Alegó que el ISS mediante la Resolución No. 034948[4] del 29 de septiembre de 2011, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. (Acto acusado) 3.7. Reseñó que, el 24 de noviembre de 2011[5] presentó derecho de petición solicitando la reliquidación pensional en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 3.8.

Informó que, el 10 de abril de 2013 presentó una nueva solicitud de reliquidación de su pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se ordene la aplicación de la norma pensional anterior. 3.9. Refirió que, la Comisión Nacional de Televisión en cumplimiento de la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo reintegró en el cargo de Asesor I y al pago de todos los emolumentos desde la fecha del retiro, esto es, 21 de septiembre de 2006, hasta la fecha de su reintegro, 2 de mayo de 2011. 3.10.

Que mediante la Resolución No. 2012-380-000030-4 del 19 de enero de 2012, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, aceptó la renuncia del accionante a cargo de Asesor I de la Subsección de Asuntos Legales – Área de Contratación, a partir del 1 de febrero de 2012. 3.11. Indicó que el 21 de agosto de 2013, COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 211238[6], negó otra solicitud de reliquidación pensional.

Manifestó que inconforme con la decisión anterior, el 2 de octubre de 2013[7] presentó recurso de reposición y/o apelación a fin de se ordene la reliquidación de su pensión con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio durante el último año de servicio y de acuerdo con la certificación expedida por la Comisión Nacional de Televisión. (Acto acusado) 3.12.

Invocó que COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 62846[8] del 4 de marzo de 2015, revocó en todas sus partes la Resolución recurrida y reliquidó la prestación del demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $4.622.852 y así mismo, le ordenó al actor devolver las sumas pagadas por doble asignación proveniente del Estado, por valor de $88.910.072.

(Acto acusado) 3.13. Recordó que, COLPENSIONES a través de la Resolución VPB 692[9] del 7 de enero de 2016, confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 62846 de 2015, que modificó la Resolución GNR 211238 de 2013, en atención a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y señaló que “Que al realizar el nuevo estudio de la prestación económica se establece el peticionario tiene derecho a la pensión de vejez bajo los presupuestos legales de la Ley 33 de 1985, mesada que equivale a la suma de $5.004.280, mesada pensional que es igual al valor de la mesada pensional que recibe en la actualidad el asegurado, en aras de aplicar el principio de favorabilidad el solicitante seguirá recibiendo como mesada pensional la suma que recibe actualmente, prestación que se liquidó teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotización y no el último año de servicio”.

(Acto acusado) 3.14. Mencionó que, COLPENSIONES expidió la Resolución DIR 15780[10] del 18 de septiembre de 2017, la cual revocó parcialmente el artículo 1 de la Resolución VPB 692 de 2016, que confirmó lo señalado en la Resolución GNR 62846 de 2015, respecto de la orden de reintegro emitida en contra del actor. 3.15. Enunció que, el 3 de octubre de 2017 COLPENSIONES mediante la Resolución SUB 215273[11], ordenó al demandante reintegrar los valores pagados por concepto de pago doble por valor de $88.910.079 correspondiente al pago retroactivo pensional pagado a través de la Resolución No. 16073 del 17 de abril de 2009 (periodos del 12 de octubre de 2008 al 30 de abril de 2009), así como las mesadas pensionales canceladas de mayo a diciembre de 2009, de enero a diciembre de 2010 y de enero a julio de 2011.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; Decreto 62 de 1965; 9 de la Ley 91 de 1989; 10 del Decreto 1160 de 1998; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto Ley 1045 de 1978 y las sentencias 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional y del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 5.

Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Siendo así, la mesada pensión del actor debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que para la liquidación de la pensión del actor se debe aplicar las reglas señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de retorno del régimen anterior) con el IBL del promedio de los últimos 10 años que anteceden al reconocimiento y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Por último, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, genérica o innominada y prescripción. La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y no condeno en costas. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar “si los actos demandados, esto es, (i) 010724 del 26 de marzo de 2009;

(ii) 015073 del 17 de abril de 2009; (iii) 034948 del 29 de septiembre de 2011; (iv) 211238 del 21 de agosto de 2013; (v) GNR 62846 del 4 de marzo de 2015; (vi) VPB 692 del 7 de enero de 2016, están o no viciadas de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por lo que encontrare este Tribunal demostrados. En especial se debe precisar si en el caso de autos resulta aplicable la Ley 33 de 1985, es decir, calculando todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, tomados cada uno de su valor total y posteriormente divididos en sextas partes para sacar el promedio mensual.

También deberá determinar si el demandante, señor José Gabriel Fonseca Parra se encuentra o no en la obligación de devolver a Colpensiones la suma de $88.910.072, ordenada mediante la resolución No. GNR 62846 del 4 de marzo de 2015.” 9. Señaló que, acogiendo la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y monto.

Es decir, el ingreso base de liquidación es el señalado en la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó al sistema el empleado y en concordancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, que estableció que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 10.

Adicionalmente, consideró que no existe duda que el actor devengó doble asignación por parte del Estado, esto es, como empleado público de la Comisión Nacional de Televisión y simultáneamente su pensión de Vejez, razón por la cual no se encuentra dentro de los supuestos señalados en el artículo 19[12] de la Ley 4° de 1992, siendo improcedente la pretensión de nulidad respecto del acto que ordenó la devolución de las sumas de dinero a título de pensión por el periodo que fue reintegrado. 11.

Así mismo, indicó que tampoco la condena en costas al demandante, en razón a que no se evidencia temeridad o mala fe de su parte. Recurso de apelación. 12. La parte demandante, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Apoyó sus argumentos en que el a quo no tuvo en cuenta en que siendo el actor beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar en su integridad las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 con la totalidad de los factores salariales del último año de servicio, apoyando su argumento en lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

También solicitó anular la orden de reintegro de las sumas de dinero señaladas por la demandada, en atención y aplicación del principio de buena fe. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 13. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado y solicitó se revoque la decisión de recurrida. 14.

El demandado presentó sus alegatos solicitando se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 15. El Ministerio Público, emitió concepto y solicitó confirmar la decisión apelada, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la que se señaló que el ingreso base de liquidación se debe calcular con el promedio de lo percibido durante el tiempo que le faltare para adquirir el estatus, si este es inferior a 10 años o los último 10 años de servicios anterior al reconocimiento, si este es superior, con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales ha cotizado (Decreto 1158 de 1994).

Así mismo indicó, respecto de los dineros que recibió el actor, que a efectos de garantizar la estabilidad económica del sistema general de seguridad social y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 128 de la norma superior, se considera procedente la devolución de tales sumas al converger simultáneamente en pensión y salario. 16.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 17. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y adicionalmente, si es legítima la orden de devolución de las sumas canceladas al actor por concepto de pensión, a causa de doble erogación al erario. 18.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 19. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 20.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 21.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 22.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 23.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 24. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 25.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era improcedente la reliquidación, pues el actor como beneficiario del régimen de transición se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, tal como le fue reconocido en vía gubernativa; razonamiento con el cual, el accionante en su condición apelante único formuló inconformidad, al considerar que su pensión debe ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1993 con todo lo devengado durante el último año de servicio, por una parte; y por otra, porque tal determinación mantuvo vigente la orden de reintegro de las sumas canceladas a título de mesadas pensionales por doble erogación al erario. 27.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el demandante, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[14]. 28.

De esta manera, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la demandante, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es como a continuación se muestra: | |Consolidación | | | | |del Derecho |Ingreso Base de |Tasa de | |Beneficio de |(edad/55 años + |Liquidación |reemplazo, | |la transición|tiempo de |(artículo 21 de la Ley |Artículo 1 Ley| |pensional |servicio o |100 de 1993/Decreto 1158|33 de 1985 | |(Artículo 36 |número de |de 1994) | | |de la Ley 100|semanas | | | |de 1993) |cotizadas/20 | | | | |años) Artículo 1| | | | |Ley 33 de 1985 | | | | | |Tiempo | | | | | |Edad |de |Periodo |Factores | | | | |servicio| | | | |Nació el 12 | | | | | | |de octubre de|55 años|20 años |Los |Decreto 1158 | | |1953, e | | |últimos 10|de 1994. | | |inició | | |años de | | | |labores | | |servicio | | | |oficiales el | | | | |75% | |13 de mayo de| | | | | | |1975, por | | | | | | |tanto, al 1 | | | | | | |de abril de | | | | | | |1994, tenía | | | | | | |más 15 años | | | | | | |de servicio y| | | | | | |40 años de | | | | | | |edad. | | | | | | | | | | | | | |Adquirió el | | | | | |estatus jurídico| | | | | |por edad el 12 | | | | | |de octubre de | | | | | |2008. | | | | 29.

Como se observa el acto de reconocimiento no fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, simplemente señaló que los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 30.

En este orden se tiene lo siguiente: |Factores de salario - |De lo devengado por el|Factores salariales | |base de cotización – |demandante durante el |incluidos en el IBL | |servidores públicos |último año de |que sirvieron de base| |incorporados al |servicio[15]. |para liquidar la | |sistema general de | |pensión del | |pensiones – Decreto | |demandante | |1158 de 1994. | | | |-La asignación básica |- Asignación Básica. |-Los del Decreto 1158| |mensual |- Prima de Vacaciones.|de 1994. | |-La bonificación por |- Prima de Servicios. | | |servicios prestados |- Prima Semestral. | | |-La prima técnica, |- Vacaciones | | |cuando sea factor de | | | |salario | | | |-Las primas de | | | |antigüedad, | | | |ascensional y de | | | |capacitación cuando | | | |sean factor de salario| | | |-La remuneración por | | | |trabajo dominical o | | | |festivo | | | |-La remuneración por | | | |trabajo suplementario | | | |o de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna | | | |-Los gastos de | | | |representación | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | 31.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 32.

Ahora bien, en cuanto a lo argumentado por el accionante para que se revoque la decisión de primera instancia que negó la pretensión de anular la orden de reintegro de las sumas percibidas a título de mesadas pensionales por incurrir en doble asignación con cargo al erario, debe decir la Sala que en atención a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política y en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de Lay 4° de 1992, existe una prohibición general dentro del ordenamiento jurídico que impide que una misma persona reciba de manera simultánea dos asignaciones del tesoro oficial, caso de una pensión y salario. 33.

En efecto, pudo comprobar la Sala que el demandante fue retirado del servicio por parte de la entonces Comisión Nacional de Televisión, y que por orden judicial tuvo que reintegrarlo sin solución de continuidad[16] con pago de salarios y prestaciones sociales durante el periodo en que estuvo cesante. 34. Para dilucidar este aspecto, considerando puntualmente que uno de los elementos del análisis se origina en una orden judicial proferida por el juez contencioso en un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta necesario precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efecto de entender, desde el plano jurídico y temporal, la situación de quien es reintegrado como consecuencia de la nulidad del acto que lo retiró del servicio. 35.

Al respecto, es propicio señalar que la nulidad y restablecimiento del derecho[17], es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal. Por ello, el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, reintegrando a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad, reconociendo el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras. 36.

De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria[18] que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex – tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder.

Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. 37. Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. 38.

En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española[19] ‘restablecimiento’ designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, 'indemnización’ significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio».

De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. 39. Así las cosas, se tiene que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[20] constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, última que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que está consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. 40.

No hay duda así, que cuando se produce un reintegro al servicio oficial, y en tal momento la persona se encuentra pensionada, se confunde en un mismo la calidad de servidor público y la de jubilado, incurriendo por regla general en la prohibición constitucional y legal de doble erogación con cargo al erario, sin que este puntual caso, se adecué a las excepciones contenidas en el artículo 19[21] de la Ley 4ª de 1992; tal como lo señaló el a quo en la decisión recurrida. 41.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia del 2 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por José Gabriel Fonseca Parra contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de sobrevivencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 5 de septiembre de 2018, folio 241. [2] Folios 25 al 30. [3] Folios 31 a 32. [4] Folios 33 al 36. [5] Folios 39 al 42. [6] Folios 43 a 44. [7] Folios 45 al 48. [8] Folios 49 al 59. [9] Folios 60 al 65. [10] Folios 185 al 187. [11] Folios 191 al 195. [12] “ARTÍCULO 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [15] Folios 80 al 82 Certificación de salarios. [16] Sentencia del 17 de febrero de 2011, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, exp. 2007-00004-01, folios 66 a 77. [17] Hoy medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA. [18] Desde la óptica del derecho procesal, es la sentencia que accede las súplicas de la demanda. [19] http://dle.rae.es [20] Antes acción de nulidad y restablecimiento del derecho [21] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.