PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] [E]n la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de navidad y especial, ya que éstas no constituyeron base de liquidación de los aportes.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LA LEY 812 DE 2013 - ARTÍCULO 81 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03557-01(1235-19) Actor: OLGA LUCÍA BELTRÁN SUÁREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – DOCENTE NACIONAL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 25 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Olga Lucía Beltrán Suárez contra el FOMAG y la Secretaría de Educación de Bogotá, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Olga Lucía Beltrán Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 5483 del 27 de agosto de 2014, a través de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; y ii) las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4.

Nació el 23 de noviembre de 1956 y a través de la Resolución 5483 del 27 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, por sus servicios como docente nacional y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció una pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio en consideración a la asignación básica y la prima de vacaciones, arrojando una cuantía equivalente a la suma de $1.886.924, a partir del 24 de noviembre de 2011.

Concepto de violación 5. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse y errónea interpretación de la ley, pues se desconoció el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispusieron el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la las Leyes 24 de 1974, 5ª de 1969 y 71 de 1988, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio. 6.

En cuanto a los factores que se deben incluir para liquidar la pensión de jubilación, sostuvo que son los del Decreto 1045 de 1978 y que cuando por alguna razón se haya omitido efectuar los descuentos sobre éstos, el reconocimiento de la prestación debe realizarse incluyéndolos sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización según el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. 7.

De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en la que se dijo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 8.

Así las cosas, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. Contestación de la demanda 9. El FOMAG no contestó la demanda. 10.

La Secretaría de Educación de Bogotá, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en consecuencia, solicitó que no sea condenado al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, entre otros, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. 11.

Entonces, a la Secretaría de Educación de Bogotá no se le puede atribuir responsabilidad alguna frente a los hechos alegados por la demandante en las pretensiones incoadas, y mucho menos ser objeto de condena, dado que el patrimonio distrital no cuenta con destinación para el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Así las cosas, consideró que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad.

La sentencia de primera instancia 12. El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que: 13. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste a la actora para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 14.

Así las cosas, al serle aplicable a la demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que solo se debía tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 15.

Entonces, al no encontrase enlistados en el Decreto 62 de 1985 los factores salariales echados de menos por la actora y de los cuales se pretende su inclusión para la reliquidación de su pensión de jubilación, esto es, las primas de navidad y especial, no tiene derecho a lo pretendido, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial de acto acusado.

Recurso de apelación 16. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante en su condición docente, según el cual las liquidaciones de las pensiones de jubilación se deben hacer teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 17.

Así las cosas, y como quiera que en su último año de servicio devengó, aparte de los factores ya reconocidos, las primas de navidad y especial, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de dichos emolumentos percibidos durante el mencionado periodo. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 18.

La Secretaría de Educación de Bogotá presentó alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en su contestación, la parte demandante y el FOMAG no se pronunciaron. 19. El Ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 20. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de navidad y especial y así reliquidar la prestación. 21.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 23.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 24.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 27.

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Del caso concreto 28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de navidad y especial. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues la prestación fue reconocida teniendo en cuenta los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985. 29.

Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 5483 del 27 de agosto de 2014[4], reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $1.886.924 a partir del 24 de noviembre de 2014, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones. 30.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 5 de mayo de 1994[5]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el FOMAG 31. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de asignación básica y la prima de navidad correspondientes al último año de servicio, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad y especial, emolumentos sobre los cuales no se evidencia aportes conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 20 de mayo de 2015[6], expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá. 32.

La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados 33.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de navidad y especial, ya que éstas no constituyeron base de liquidación de los aportes. 34. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Olga Lucía Beltrán Suárez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 23 de julio de 2019, según informe secretarial visible a folio 211 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [4] Visible a folios 2 a 4 del expediente. [5] Según Formato Único Para La Expedición De Certificado De Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá visible a folio 35 del expediente. [6] Visible a folio 47 del expediente.