PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] [E]n la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de navidad y especial, ya que éstas no constituyeron base de liquidación de los aportes.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LA LEY 812 DE 2013 - ARTÍCULO 81 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00502-01(1311-19) Actor: ROSARIO GULMARA ACUÑA DE ACOSTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) DEPARTAMENTO DEL CESAR Y FIDUPREVISORA S.A. Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – DOCENTE SERVICIO PÚBLICO OFICIAL - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rosario Gulmara Acuña de Acosta contra el FOMAG, el Departamento del Cesar y la Fiduprevisora S.A., encaminadas a la reliquidación de sus pensiones ordinarias de jubilación.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Rosario Gulmara Acuña de Acosta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener: - La nulidad parcial de las Resoluciones 547 del 25 de agosto de 1994 y 426 del 12 de junio de 1997, a través de las cuales el FOMAG le reconoció pensiones de jubilación por sus más de 20 años de servicios como docente con vinculación nacionalizada y nacional, respectivamente. - La nulidad del Oficio SAC-16255-2015 del 28 de septiembre de 2015, mediante el cual el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos (E) del Departamento del Cesar, le negó la reliquidación de sus pensiones de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reliquidar sus pensiones de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio[2]; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4.
Nació el 12 de junio de 1939 y a través de las Resoluciones 547 del 25 de agosto de 1994 y 426 del 12 de junio de 1997, el FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizada y nacional por más de 20 años, le reconoció pensiones de jubilación en cuantía de $222.595 y $347.879, a partir del 13 de junio de 1994 y 2 de marzo de 1997, respectivamente, y en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.
Concepto de violación 5. Como concepto de violación, manifestó que se desconoció que en su condición de docente le resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen de prestaciones económicas y sociales de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de1978, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio de los salarios y factores salariales percibidos en el último año de servicios. 6.
Así las cosas, le asiste derecho a que sus pensiones de jubilación sean reliquidadas con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Contestación de la demanda 7. El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar improcedente la reliquidación de las pensiones de jubilación de la actora con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizaron cotizaciones durante el año en que adquirió el estatus de pensionada, por ello, de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, solicitó, en el evento de que se acojan las pretensiones, «(…) se determine la actualización a valor presente (cálculo actuarial) del pago que debe realizar al docente por los factores sobre los cuales nunca se efectuó cotización durante la relación laboral (…)». 8.
En consecuencia, afirmó que a la demandante no se le podían reconocer las pensiones de jubilación con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no cotizó, como lo son los reclamados. La sentencia de primera instancia 9. El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, al considerar que: 10.
Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste a la actora para la liquidación de sus pensiones es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 11.
Así las cosas, al serle aplicable a la demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que solo se debía tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio previstos en el artículo 3º de dicha ley[3], que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 12.
Entonces, al no encontrase enlistados los factores salariales echados de menos por la actora y de los cuales se pretende su inclusión para la reliquidación de su pensión de jubilación, esto es, las primas de navidad y vacaciones, no le asiste el derecho, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial de los actos acusados. 13.
Finalmente, en cuanto a las costas, determinó que son improcedentes, puesto que no se causaron y no se observa una conducta temeraria de la parte demandante. Recurso de apelación 14. La parte demandante, como apelante único, recurrió la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Centro su inconformidad en que el a quo desconoció que según el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 15.
Aplicar el anterior criterio no vulnera el principio de la razonabilidad en la prestación, «(…) pues en suma lo que aquel señala es los derechos salariales y prestacionales que conforman una base salarial, siendo la pensión de jubilación el reflejo de esa realidad laboral o como lo dice la propia Corte Constitucional el salario diferido por el trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda la vida de trabajo compuesto por todos los factores que retribuyen sus servicios». 16.
Así las cosas, y como quiera que en su último año de servicio devengó, aparte de los factores ya reconocidos, las primas de navidad y vacaciones, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de dichos emolumentos percibidos durante el mencionado periodo. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17.
Las partes no presentaron alegatos de cierre y el Ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 18. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas a la demandante por sus servicios como docente nacional y nacionalizada, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las prima de navidad y vacaciones y así reliquidar las prestaciones. 19.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 20. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[4], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 21.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 22.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 23. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 24. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 25.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Del caso concreto 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a la actora por sus servicios como docente nacional y nacionalizada, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de navidad y vacaciones. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues las prestaciones fueron reconocidas teniendo en cuenta los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 3º de dicha ley[6]. 27.
Al respecto, vale la pena señalar que el FOMAG, mediante las Resoluciones 547 del 25 de agosto de 1994[7] y 426 del 12 de junio de 1997[8], reconoció a favor de la actora pensiones de jubilación por sus más de 20 años de servicios como docente nacionalizada y nacional, en cuantía de $222.595 y $347.879 a partir del 13 de junio de 1994 y 2 de marzo de 1997, respectivamente, y conforme a la Ley 33 de 1985. 28.
Para liquidarlas, se tuvo en cuenta como factores salariales para la pensión como docente nacionalizada el sueldo básico promedio y las primas de alimentación, mientras que para la prestación como maestra nacional se incluyeron el sueldo básico y la prima de alimentación. 29. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para los años 1994 y 1997 ya tenía recocidas las pensiones de jubilación por parte del FOMAG por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado. 30.
Ahora bien, si bien en el último año de servicio la demandante devengó las primas de navidad y vacaciones[9], tales factores no podían ser incluidos para la reliquidación pretendida, pues en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados. 31.
De esta manera, en la base de liquidación de las pensiones de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de navidad y vacaciones, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes. 32. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rosario Gulmara Acuña de Acosta contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el Departamento del Cesar y Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 26 de julio de 2019, según informe secretarial visible a folio 267 del expediente. [2] Los factores salariales que echa de menos son las primas de navidad y vacaciones. [3] Modificado por la Ley 62 de 1985. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [6] Modificado por la Ley 62 de 1985 [7] Visible a folios 30 y 31 del expediente. [8] Visible a folios 28 y 29 del expediente. [9] Folio 27 del expediente.