11001-03-25-000-2016-00971-00 — Consejo de Estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 1437 de 2011 artículo 250 numeral 5 / CAUSAL QUINTA - Nulidad originada en la sentencia / NULIDAD ORGINADA EN LA SENTENCIA - Taxatividad y legalidad de las nulidades / SOLICITUD DE PREJUDICIALIDAD - Al momento de la solicitud esta Corporación ya había emitido un pronunciamiento dentro de una acción de simple nulidad en la cual se controvirtió el mismo acto administrativo que demandaba en el proceso objeto de la solicitud / NULIDAD INVOCADA - No se configura El recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.

El recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Sobre esta causal, el Consejo de Estado, a través de una de sus Salas Especiales de Decisión, adoptó la tesis basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades, de acuerdo con la cual, las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, hoy artículo 133 del Código General del Proceso, y las que se originan en la sentencia por violación al debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política, posición que la Subsección acoge en esta oportunidad.

La prejudicialidad es un fenómeno procesal que se presenta en aquellos casos en que la decisión de fondo que debe dictarse en un proceso judicial se encuentra condicionada inescindiblemente a lo que se resuelva en otro de la misma naturaleza. Esta situación amerita la suspensión del primero de ellos hasta que el proceso al que se le atribuye una incidencia directa sea desatado en definitiva.

En el momento en que se solicitó la suspensión del proceso, esta Corporación ya había emitido un pronunciamiento dentro de una acción de simple nulidad en la cual se controvirtió el mismo acto administrativo que el demandado por el señor Joaqui Tapia con fundamento en idénticos cargos, de manera que no resultaba imprescindible la resolución de este último proceso a efectos de poder fallar de fondo el que instauró el hoy recurrente.

Tan es así que en el caso del señor Joaqui Tapia, la sentencia del 21 de junio de 2018, en atención a que se configuraba la cosa juzgada, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2014, en la acción de nulidad promovida por Carlos Arturo Arzuaga Guerrero contra el Gobierno Nacional, con radicación 11001-03-25-000-2009-00029-00(0656-09).

En tales condiciones la Subsección concluye que no se configuró el fenómeno procesal de la prejudicialidad y, por consiguiente, tampoco lo hizo el de la suspensión del proceso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00971-00(4415-16) Actor: OCTAVIANO RINCÓN RAMOS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. CAUSAL DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 250-5 DE LA LEY 1437 DE 18 DE ENERO DE 2011[1]. SUSPENSIÓN DEL PROCESO. PREJUDICIALIDAD. SENTENCIA DE REVISIÓN. ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 7 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Octaviano Rincón Ramos contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, en adelante CASUR.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Octaviano Rincón Ramos, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, dado que no se incluyó al personal de agentes de la Policía Nacional como beneficiarios del incremento porcentual que establecen tales normas[2].

En consecuencia, solicitó se declare la nulidad del Oficio 7920 del 1 de diciembre de 2011 proferido por CASUR a través del cual se negó al demandante el reajuste de la asignación de retiro incluyendo el porcentaje que contempla el Decreto 2863 de 2007 en sus artículos 2 y 4. Así como también del acto administrativo presunto negativo producto del silencio en el que incurrió la administración, frente al recurso de apelación que se interpuso contra el oficio referido.

Como pretensión subsidiaria pidió se declare la nulidad del acto administrativo presunto negativo que se consolidó por la falta de respuesta a la petición radicada el 5 de agosto de 2011, tendiente a obtener una solución respecto del derecho reclamado. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a CASUR (i) reliquidar y pagar con la debida indexación la pensión de que es titular teniendo en consideración el 37,5% de la partida computable «prima de actividad», (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, afirmó que estuvo vinculado a la Policía Nacional en condición de agente, calidad en la cual le resultaba aplicable el Decreto 1213 de 1990, que en su artículo 30 consagra el derecho a la prima mensual de actividad, equivalente al 30% del sueldo básico y que, por cada cinco años de servicio cumplido, aumenta en un 5%.

A continuación, explicó que el Decreto 2863 de 2007, artículo 2, incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa; que, en armonía con ello, el artículo 4 de la norma dispuso que los titulares de asignación de retiro, pensión de sobrevivientes o pensión de invalidez, obtenida antes del 1.º de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste dicha prestación en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, a raíz del aumento de la prima de actividad.

CASUR le reconoció al demandante la asignación de retiro a partir del 3 de noviembre de 2001, prestación que fue liquidada incluyendo el 15% de la prima de actividad pero que, a partir del 1.º de julio de 2007, en virtud del Decreto 2863 de 2007, ha debido reconocerse en un 37,5%[3]. Como normas transgredidas, aludió a los artículos 1, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 189-11, 216 y 230 de la Constitución Política; 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992;

Ley 923 de 2004; 30 del Decreto 1213 de 1990; 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y Decreto 1515 de 2007. Al respecto, explicó que el hecho de que la negativa a la aplicación del Decreto 2863 de 2007 se basara en su condición de agente, implicaba pasar por alto el principio de la condición más beneficiosa que prevén tanto la Constitución Política como el Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló que el origen de dicha circunstancia es una omisión legislativa relativa que genera condiciones discriminatorias y que, por ende, debe corregirse por vía judicial. En armonía con ello, precisó que la Fuerza Pública era una unidad por lo que no resultaba ajustado desvertebrarla consagrando tratamientos disímiles entre sus miembros. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, dictó sentencia escrita el 23 de mayo de 2014 en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda, decisión que adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones.

Expuso brevemente la normativa que regula el régimen salarial y prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Luego, explicó la figura de la excepción de inconstitucionalidad y los presupuestos para que opere, e indicó que esta no tenía cabida en el dossier al no advertirse una contradicción clara y manifiesta de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 con los preceptos constitucionales, puesto que el legislador determinó que, en atención a las condiciones y calidades propias de los agentes, el beneficio contenido en dichas normas no les sería aplicable.

Bajo esa misma línea argumentativa, y con fundamento en las sentencias del 25 de junio de 1992 y 3 de febrero de 2010 proferidas por la Corte Constitucional, advirtió que, no es posible dar al grupo de agentes activos y retirados de la Policía Nacional un trato igual al otorgado a los oficiales y suboficiales de la referida institución y de las Fuerzas Militares, pues aunque pertenecen al conjunto de miembros de la Fuerza Pública, lo cierto es que no tienen la misma jerarquía, rango, grados, ni tampoco los rigen las mismas normas, ya que en materia prestacional tienen una normativa propia, a saber, el Decreto 1213 de 1990.

De igual forma, recordó que el Gobierno Nacional, en virtud de la Constitución Política, puede establecer en favor de algunos empleados beneficios que no le reconozca a otros, aun cuando todos pertenezcan a una misma institución, dado que ello dependerá de las condiciones particulares del personal al que se pretenda favorecer.

2. RECURSO DE APELACIÓN[5] Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de alzada en el que reprochó que el a quo hubiese obviado analizar la existencia de la omisión legislativa o reglamentaria que se endilgó en la demanda, así como aplicar un juicio de proporcionalidad y un test de igualdad en sentido estricto. En ese orden de ideas, señaló que en los eventos de omisión legislativa relativa, como es el caso concreto, debía darse aplicación a lo definido por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, que precisó: […] (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;

(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;

(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador […] Igualmente, sostuvo que el juez de primera instancia erró al haber aplicado el segundo test de comparación, en el cual adoptó como referencia la sentencia C-057 de 2010, la cual goza de un componente netamente social, incompatible con la naturaleza laboral del presente proceso.

Además, no tuvo en cuenta los salvamentos de voto de dicha providencia que enfatizan en la improcedencia de su aplicación. Por último, consideró que, para resolver el asunto se debe efectuar un juicio de proporcionalidad integrado con el test de igualdad desarrollado por la Corte Constitucional que, en armonía con los artículos 103, 106, 148 y 187 del CPACA y 4 y 230 de la Constitución Política, permitirá concluir que el Decreto 2863 de 2007 constituye una omisión legislativa relativa y en consecuencia se ordene: i) la inaplicación de la norma; ii) el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta en un 50% la prima de actividad y iii) la nulidad del acto administrativo demandado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE REVISIÓN[6] El 7 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió decisión de segunda instancia, confirmando la sentencia apelada de conformidad con las consideraciones que siguen. Recordó que en virtud de los artículos 53 y 216 de la Constitución Política en armonía con la Ley 4.ª de 1992, el legislador está facultado para fijar el régimen prestacional de la fuerza pública, atendiendo las condiciones particulares de su personal, tales como, rango, naturaleza de las funciones, responsabilidades asignadas y calidades exigidas para el desempeño de cargo, sin que ello implique per se una vulneración al principio de igualdad.

Sostuvo que, de acuerdo con las posiciones expuestas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en las providencias C-229 del 30 de marzo de 2011 y 27 de marzo de 2014, respectivamente, el derecho a la igualdad se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia respecto de las que presenten características diferentes.

No obstante, esto puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Es decir, que el legislador puede dar un tratamiento distinto a personas que, respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Bajo ese razonamiento, concluyó que en atención a las diversas categorizaciones del personal dentro de la Policía Nacional y dadas las responsabilidades asignadas, el legislador tiene la potestad de crear privilegios en beneficio de uno u otros, como ocurre en el sub lite, sin que dicha determinación constituya una vulneración al principio de igualdad.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN[7] El demandante recurrió la sentencia de segunda instancia a través del recurso extraordinario de revisión, para lo cual invocó la causal consagrada en el artículo 250 numeral 5 del CPACA, norma que se refiere a la posibilidad de hacer uso de este mecanismo procesal en los casos en que exista nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación. Como pretensiones de la demanda de revisión, solicitó que (i) se declare la nulidad del proceso a partir de la sentencia de segunda instancia inclusive;

(ii) se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta el momento en que el Consejo de Estado resuelva el proceso con radicado 11001032500020100013600, en el que se pretende la simple nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007; y (iii) una vez haya lugar a la reanudación del proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profiera sentencia de segunda instancia atendiendo a la decisión que se tome en el mencionado asunto judicial conexo.

Al presentar el fundamento fáctico del recurso, indicó que, encontrándose su proceso en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, advirtió la existencia de la demanda de simple nulidad que incoó el señor Christian Fernando Joaqui Tapia, tramitada ante el Consejo de Estado con el radicado 11001032500020100013600, en la cual se pretendía la declaratoria de nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

Por tal motivo, explicó que, en los alegatos de segunda instancia le solicitó al ad quem decretar la suspensión del proceso por considerar configurada la causal del artículo 170, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de prejudicialidad. Seguidamente, añadió que el Tribunal no resolvió tal petición, vulnerándose con ello los derechos de defensa y debido proceso.

Con apoyo en esta circunstancia, alegó la configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 140, numeral 5, del CPC. Sobre el particular, aludió a la providencia del 28 de octubre de 2010 (expediente 1922-09), en la que esta Corporación sostuvo que el juez está en la obligación de resolver la solicitud de suspensión antes de dictar sentencia. CONTESTACIÓN DEL RECURSO[8] CASUR se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en el recurso extraordinario de revisión, por considerar que al momento de liquidar la asignación de retiro, la efectuó con base en el tiempo de servicios y las partidas que debían computarse, es decir, aplicó la norma vigente para ese entonces, a saber, el Decreto 1213 de 1990.

Con base en ello, adujo que al recurrente no se le ha vulnerado ningún derecho. De igual forma, advirtió que, contrario a lo expuesto por el demandante, la entidad no puede reconocer en favor del personal de agentes de la Policía Nacional el aumento de la prima de actividad, habida cuenta de que los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 no prevén este beneficio para ellos.

Finalmente, estimó que si el uniformado se encontraba en desacuerdo con las disposiciones contenidas en el citado decreto debió instaurar una demanda de nulidad con el fin de que la autoridad competente analizara la legalidad del mismo. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[9].

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 1.° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[10]: […]

ARTÍCULO 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: […] 3-.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección […] Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión formulado por el señor Octaviano Rincón Ramos contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 1.

Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo que prevé el artículo 251 del CPACA en razón a que la sentencia recurrida es del 7 de mayo de 2015 y el correspondiente recurso se interpuso el 18 de junio del mismo año[11]. 2. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada[12] y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.

Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada[13], entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. Es un recurso que por razón de su naturaleza extraordinaria solo opera por razón de las causales señaladas taxativamente en el artículo 250 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que de haberse conocido antes, habrían conducido a otro resultado diferente al plasmado en el fallo impugnado.

El recurso extraordinario de revisión no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso. En conclusión, el recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria[14], para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Ahora bien, para que el juez pueda examinar la controversia materia del recurso, es pertinente recordar que quien ejerce el recurso extraordinario tiene la elemental obligación de indicar con precisión cuál es la causal que invoca.

En efecto, el artículo 252 del CPACA señaló este como uno de los requisitos del recurso extraordinario de revisión, dándose a conocer con claridad y exactitud las razones de hecho y de derecho que configuran la causal invocada. La prosperidad de este mecanismo procesal dependerá de que se acrediten los supuestos fácticos y jurídicos que condujeron a la sentencia injusta o errónea que trasgredió el orden normativo, para lo cual debe tenerse en cuenta que la procedencia del recurso se encuentra restringida a las causales taxativamente enunciadas en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: […] El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada.

Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionadas en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo […][15] En línea con lo anterior, según el artículo 250 ibidem, los supuestos bajo los cuales es dable la revisión extraordinaria de una sentencia debidamente ejecutoriada son: […] 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada […] Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, prevé la posibilidad de revisar el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública en los casos en que opere alguna de las causales ya enunciadas, así como cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido según la ley, pacto o convención colectiva aplicables.

Problema jurídico Los interrogantes que se deben resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Existe nulidad originada en la sentencia del 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, por ende, se configura la causal 5 prevista en el artículo 250 del CPACA? 2. De ser así, ¿Debe infirmarse la referida sentencia en cuanto denegó las pretensiones del demandante relativas a la aplicación de los beneficios consagrados en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 en su calidad de agente retirado de la Policía Nacional? Primer problema jurídico ¿Existe nulidad originada en la sentencia del 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, por ende, se configura la causal 5 prevista en el artículo 250 del CPACA? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se configura la causal 5 de revisión prevista por el artículo 250 del CPACA, como pasa a explicarse. - La causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]».

Sobre esta causal, el Consejo de Estado, a través de una de sus Salas Especiales de Decisión[16], adoptó la tesis basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades, de acuerdo con la cual, las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, hoy artículo 133 del Código General del Proceso, y las que se originan en la sentencia por violación al debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política, posición que la Subsección acoge en esta oportunidad.

En consecuencia, los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención son: i) Que exista una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo. ii) Que contra esta no proceda recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. iii) Que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia. iv) Que la nulidad se configure por alguna de las causales que en forma taxativa consagra la codificación procesal o por vulneración del debido proceso previsto en el artículo 29 superior. - Estudio de la censura en sede extraordinaria de revisión El recurrente considera que se configuró la causal de revisión que prevé el numeral 5 del artículo 250 del CPACA puesto que se dictó sentencia de segunda instancia sin resolverse la solicitud que elevó en los alegatos de conclusión, consistente en la suspensión del proceso por prejudicialidad ya que, ante el Consejo de Estado, estaba en curso una demanda de simple nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

Sostuvo que esta situación dio paso a que se estructurara la causal de nulidad de que trata el artículo 140, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil. Visto lo anterior, el estudio de los presupuestos para que se configure la causal de revisión invocada en el caso concreto permite establecer las siguientes conclusiones: i) La sentencia impugnada puso fin al proceso debido a que se dictó en segunda instancia, quedando ejecutoriada el 21 de mayo de 2015, cuando se notificó a las partes[17]. ii) En línea con ello, resulta claro que contra tal providencia no procedía recurso de apelación. iii) Efectivamente, en caso de configurarse la causal de nulidad alegada, esta habría tenido lugar en la sentencia objeto del recurso extraordinario puesto que se profirió sin haberse resuelto la solicitud de suspensión del proceso que efectuó el demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia aduciendo prejudicialidad, presentados en escrito del 24 de febrero de 2015[18], así: […] [M]e permito solicitar la suspensión del proceso de la referencia “por prejudicialidad”, hasta tanto no se resuelva y quede en firme el proceso de nulidad simple distinguido con el número 11001032500020100013600 […] que versa sobre la nulidad simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 […] Lo anterior de conformidad con los artículos no. 170 y siguientes del c.p.c. aplicable por remisión del artículo 306 del c.p.a.c.a. […] El proceso de la referencia, depende necesariamente de las resultas de la nulidad impetrada dentro del proceso de nulidad simple que cursa en el honorable consejo de estado, en razón a que el contenido normativo del Decreto 2863 de 2007 discriminó sin razón alguna al personal de agentes de la policía nacional, como es el caso del aquí demandante y/o de quien proviene el derecho y en tales circunstancias el resultado influye directa y marcadamente en la decisión que ha de proferir esa corporación en relación con el presente proceso […] iv) El recurrente sostiene que la causal que se estructuró es la que contempla el numeral 5 del artículo 140 del CPC, sin embargo, por haberse solicitado la suspensión del proceso el 24 de febrero de 2015 y proferido sentencia de segunda instancia el 7 de mayo del mismo año, esto es, en vigencia del CGP[19], la causal correspondiente sería la del numeral 3 de esta última codificación, conforme a la cual se genera la nulidad del proceso «[…] Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida […]».

Como puede observarse, la nulidad que alega el señor Octaviano Rincón Ramos es una de las que taxativamente contempla la ley procesal, motivo por el cual resulta procedente su estudio a efectos de determinar si en efecto se estructuró. La prejudicialidad es un fenómeno procesal que se presenta en aquellos casos en que la decisión de fondo que debe dictarse en un proceso judicial se encuentra condicionada inescindiblemente a lo que se resuelva en otro de la misma naturaleza.

Esta situación amerita la suspensión del primero de ellos hasta que el proceso al que se le atribuye una incidencia directa sea desatado en definitiva. Dado que el CPACA[20] no reguló esta figura procesal, por remisión de su artículo 306, resulta aplicable el Código General del Proceso, que en el artículo 161, numeral 1, prevé la suspensión por prejudicialidad en los siguientes términos: […] 1.

Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción […] A su turno, el artículo 162 ibidem señala que: […] La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia […] De acuerdo con ello, la Sala realiza el siguiente estudio de cara a los requisitos que debían haberse cumplido para que el proceso primigenio que adelantó el demandante se hubiese suspendido por acaecimiento de una causal legal como la prejudicialidad.

En primer lugar y como lo exige la norma en cita, se encuentra suficientemente demostrado que, al momento de formularse la solicitud de suspensión, el proceso que adelantó el hoy recurrente se hallaba en etapa de dictar sentencia de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo, se acreditó en debida forma la existencia de un segundo proceso cuya resolución, a voces del señor Octaviano Rincón Ramos, era determinante para resolver de fondo el suyo.

Prueba de ello son los folios 127 a 134 del expediente, en los que se allegó la consulta en la página web de la rama judicial del proceso con radicado 11001032500020100013600, que instauró el señor Christian Fernando Joaqui Tapia contra el Gobierno Nacional, cuya descripción fue consignada en los siguientes términos: […] contenido (n.i. 1013-2010) acción de nulidad contra el artículo no. 2 del decreto no 2863 del 27 de julio de 2007, expedido por el gobierno nacional, por el cual se modifica parcialmente el decreto no. 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones […] Establecido lo anterior, queda por definir si, en efecto, la sentencia que debía proferirse en el proceso contencioso administrativo que instauró el demandante dependía de la decisión de fondo que se adoptara en aquel otro.

La Sala dará respuesta negativa a este interrogante como quiera que la controversia jurídica que se planteó en el proceso con radicado 11001032500020100013600, que incoó el señor Christian Fernando Joaqui Tapia, ya había sido resuelta por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida en el proceso promovido por Carlos Arturo Arzuaga Guerrero con radicado 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009).

En el último de estos casos, se estudió el cargo de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 por violación del derecho a la igualdad en cuanto otorgó la prima de actividad a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, excluyendo a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

La citada providencia de 23 de octubre de 2014 denegó las pretensiones de la demanda con apoyo en razonamientos del siguiente tenor: […] En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad.

En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.

En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;” De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.

En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios.”»[21] Así las cosas, es plausible afirmar que, en el momento en que se solicitó la suspensión del proceso, esta Corporación ya había emitido un pronunciamiento dentro de una acción de simple nulidad en la cual se controvirtió el mismo acto administrativo que el demandado por el señor Christian Fernando Joaqui Tapia con fundamento en idénticos cargos, de manera que no resultaba imprescindible la resolución de este último proceso a efectos de poder fallar de fondo el que instauró el hoy recurrente.

En tales condiciones la Subsección concluye que no se configuró el fenómeno procesal de la prejudicialidad y, por consiguiente, tampoco lo hizo el de la suspensión del proceso. En conclusión: Cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió la sentencia del 7 de mayo de 2015 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Octaviano Rincón Ramos el proceso no se encontraba ni debía estar suspendido por prejudicialidad.

Por consiguiente, no se originó nulidad alguna en dicha providencia que diera paso a configurar la causal 5 de revisión prevista en el artículo 250 del CPACA. - Decisión En las anteriores condiciones, al no configurarse la causal invocada, no prospera el recurso extraordinario interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Octaviano Rincón Ramos contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33-35-024-2013- 00584-01.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. [2] Si bien en la demanda se hace referencia a una «omisión legislativa relativa», en la etapa de fijación del litigio, llevada a cabo en la audiencia inicial celebrada el 21 de mayo de 2014, el apoderado de la parte demandante sustrajo dicha figura.

Véase los folios 71-73 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] Dicho porcentaje fue el resultado del siguiente razonamiento: «[…] [con] un incremento del 50% del activo correspondiente, quien con su misma antigüedad devenga el 45%, cuya mitad o 50% es el 22,5%, que sumado al 15% reconocido en su asignación y/o pensión, nos arroja la cantidad de 37,5%». [4] Folios 74-81 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en un cuaderno, remitido en calidad de préstamo a través del Oficio J024-694-2019 del 2 de agosto de 2019. [5] Folios 86-101 ibidem. [6] Folios 136-139 ejusdem. [7] Folios 1-9 cuad. ppal. [8] Folios 29-34 ibidem. [9] En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C- 520 de 4 de agosto de 2009. [10] «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado» [11] Folio 1 cuad.

Ppal. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014- 00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. [13] La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365- 14) [14] O replantear temas ya litigados. [15]Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala veintiséis Especial de Decisión, tres (3) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-1998-00157-01(REV). Actor: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. [16] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, sentencia del 3 de febrero de 2015, Radicación número: 11001- 03-15-000-1998-00157-01(REV), Actor: Sociedad de Mejoras Publicas de Cali. [17] Folio 140. [18] Folios 123-126 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido en calidad de préstamo. [19] El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en auto de 6 de agosto de 2014 (expediente 50.408), precisó en cuanto a la vigencia del C.G.P. en los procesos escriturales que «[…] deberá entenderse que la norma del artículo 267 del C.C.A. remite al Código General del Proceso y no al Código de Procedimiento Civil.

Si bien, es cierto, la disposición señalada hace una remisión expresa a este último cuerpo normativo, ello no es óbice para que a partir del 25 de junio de 2014, el CPG se aplique en lo pertinente a aquellos procesos que se iniciaron bajo la vigencia del C.C.A., pues una interpretación teleológica de la norma, permite concluir que el fin del legislador al consagrar la cláusula de integración residual, no era remitir a una codificación en concreto, sino a la legislación procesal civil vigente, que como ya se dijo, regula los aspectos más transversales a todos los procesos […] una vez entró a regir el CGP, es este el cuerpo normativo llamado a llenar regular los aspectos no contemplados en el CCA y que aún se encuentren pendientes, pues carecería de sentido que el juez de lo contencioso administrativo siguiera remitiéndose para ese efecto a disposiciones que ya han perdido su vigencia […] En consecuencia, a partir del auto de unificación del 25 de junio de 2014, en aquellos procesos que aún se tramitan en el sistema escritural, el juez deberá acudir al CGP para regular los siguientes temas, que se señalan de manera enunciativa: i) cuantía; ii) intervención de terceros; iii) causales de impedimentos y recusaciones; iv) nulidades procesales; v) trámite de incidentes; vi) condena en costas; vii) ejecución de las providencias judiciales; viii) trámite de los recursos; ix) allanamiento de la demanda; x) comisión; xi) deberes y poderes de los jueces; xii) auxiliares de la justicia; xiii) capacidad y representación de las partes; xiv) deberes y responsabilidades de las partes; xv) reglas generales del procedimiento; xvi) acumulación de procesos; xvii) amparo de pobreza; xviii) interrupción y suspensión del proceso […]». [20] Esta fue la norma procesal aplicable al proceso judicial ordinario que se adelantó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [21] Sentencia C-980 de 2002.