11001-03-25-000-2012-00363-00 — Consejo de Estado

DERECHO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / VALORACIÓN PROBATORIA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». la infracción disciplinaria siempre implica la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento da lugar a la respuesta represiva del Estado y que, debido a que el régimen disciplinario tiene como finalidad la protección de la correcta marcha de la administración pública, debe garantizarse de manera efectiva la observancia de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado, a través de la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento; así las cosas, la negligencia, imprudencia, falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en la medida en que vulneren los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.

CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. FUENTE FORMAL: Ley 734 de 2002 – ARTÍCULO 18 / CCA -ARTÍCULO 170 / CCA – ARTÍCULO 171 / CPACA – ARTÍCULO 187 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00363-00(1410-12) Actor: FERNANDO ANTONIO TORRES GÓMEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984. ASUNTO Procede la Sala a dictar la sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Fernando Antonio Torres Gómez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Fernando Antonio Torres Gómez, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación - Procuraduría General de la Nación, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i).- Que se declare la nulidad de la providencia del 2 de diciembre de 2010 proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual fue sancionado el señor Fernando Antonio Torres Gómez con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial por el mismo término. (ii).- Que se declare la Nulidad de la Providencia del 18 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Torres Gómez, en cuanto “confirmó parcialmente” la decisión impugnada respecto de este último “bajo el entendido de que la sanción impuesta es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, sin inhabilidad especial.” (iii).- Que a manera de restablecimiento del derecho se ordene a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación que cancele las anotaciones correspondientes a la sanción impuesta a Fernando Antonio Torres Gómez, mediante los actos anulados.

(iv).- Que a manera de restablecimiento del Derecho se disponga que el señor Fernando Antonio Torres Gómez no está obligado a cancelar suma alguna por concepto de la sanción impuesta mediante los actos anulados, en el evento de que para la época de la sentencia no se hubiere efectuado pago alguno por dicho concepto. En caso de que el señor Fernando Antonio Torres Gómez hubiere efectuado pagos por concepto de los actos anulados para la época de la sentencia, se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a devolver al actor las sumas canceladas junto con la correspondiente actualización e intereses a que haya lugar.

(v).- Se condene a la entidad demandada a pagar al demandante, por concepto de daño moral, la suma de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se profiera la sentencia. (vi).- Se ordene a la Nación- Procuraduría General de la Nación que a su costa publique en dos periódicos de amplia circulación nacional la parte resolutiva de la sentencia, con el mismo despliegue que se le dio a la sanción impuesta y anulada.

(vii).- Que se de cumplimiento a lo dispuesto en el los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. o normas que lo modifiquen. (viii).- Que se condene en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i).- El señor Fernando Torres Gómez se desempeñó como Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social entre el 14 de agosto y el 30 de noviembre de 2008.

(ii).- Según su apoderado, dicha entidad ha presentado históricamente graves fallas y debilidades presupuestales, estructurales e institucionales, constitutivas de un estado de cosas inconstitucional declarado así por la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-068 del 5 de marzo de 1998. A través de los autos 305 de 2009 y 243 de 2010, dicha Corporación constató que el estado de cosas inconstitucional no ha cesado.

(iii).- Mediante auto del 14 de octubre de 2010 la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado ordenó adelantar proceso verbal contra Fernando Torres Gómez, otras personas que también desempeñaron el cargo de subgerente de prestaciones económicas y una contratista. (iv).- Respecto de los primeros, por la posible irregularidad en que pudieron incurrir "al no supervisar en forma diligente y eficiente la ejecución de los contratos" celebrados con Judy Elizabeth Niño Rodríguez "lo que pudo dar lugar a que se presentaran demoras en la inclusión en nómina" de algunas personas.

(v).- El 2 de abril de 2008 Cajanal celebró con la señora Judy Elizabeth Niño Rodríguez, el contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 080 de 2008 (sic), con un plazo de ejecución de 8 meses y 17 días. (vi).- Las funciones de supervisión asignadas al Subgerente de prestaciones económicas eran, al tenor de lo previsto en el parágrafo de la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios 080 del 2 de abril de 2008 (sic), las siguientes: “1) Atender el desarrollo de la ejecución del contrato. 2) Comunicar en forma oportuna a la Oficina Asesora Jurídica, las circunstancias que afecten el normal desarrollo del contrato. 3) Exigir al contratista periódicamente la presentación de informes de avance de ejecución de las obligaciones contractuales y remitirlos a la Oficina Asesora Juridica - grupo contratos para que reposen en las carpetas de los contratos. 4) Verificar que el contratista este efectuando el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. 5) Proyectar la liquidación del contrato en los términos señalados." Adujo que todas ellas fueron cumplidas a cabalidad, teniendo en cuenta que tanto las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios profesionales, como del ejercicio mismo de la supervisión, son desde la perspectiva jurídica obligaciones de medio y no de resultado.

Consideró que entender lo contrario equivaldría de pretender una responsabilidad personal objetiva, lo que se encuentra proscrito en el ordenamiento jurídico. (vii).- El 16 de noviembre de 2010, el señor Fernando Torres Gómez presentó ante la Procuraduría escrito de defensa en el que, además de incluir importantes consideraciones y argumentos jurídicos, aportó y solicitó la práctica de pruebas.

El 25 de noviembre de 2010, presentó ante la Procuraduría escrito de alegatos, afirmando que él no contaba, que nunca contó, con clave de acceso para el ingreso a los aplicativos de nómina de pensionados, la cual, por estrictas razones de seguridad y confidencialidad, Cajanal sólo adjudicaba a determinados funcionarios y contratistas en forma exclusiva y restrictiva.

(viii).- El 2 de diciembre de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la vigilancia administrativa, profirió decisión de primera instancia en proceso verbal, sancionando, entre otros, a Fernando Antonio Torres Gómez, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial por el mismo término. Contra dicho auto el actor interpuso, mediante apoderado, recurso de apelación. (ix).- A través de providencia del 18 de noviembre de 2011, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó parcialmente la decisión impugnada respecto del señor Gómez Torres, “Bajo el entendido de que la sanción impuesta es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, sin inhabilidad especial.” 3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas, la parte demandante señaló las siguientes: • Artículos 1, 2, 4, 6, 14, 15, 21, 23, 29, 83, 90, 209 y 243 de la Constitución Política. • Artículos 3, 34, 35, 84, 85 del Código Contencioso Administrativo. • Artículos 5, 6, 9, 12, 13, 16, 17, 34 numerales 2°, 44, 163 numerales 1°, 2° y 3°, 181.

Para sustentar el concepto de violación, la parte demandante manifestó: (i).- El estado de cosas inconstitucional en Cajanal El demandante considera que fue sancionado bajo los proscritos parámetros de la responsabilidad objetiva, pues CAJANAL se demoró unos días en decidir unas solicitudes y como consecuencia de ello, éste fue sancionado como supervisor de un contrato.

Ello sin tener en cuenta que:.- Ejerció el cargo tan sólo por unas pocas semanas..- Los cientos de miles de solicitudes tramitadas y.- Que de haberse presentado la endilgada demora, lo fue por una persona diferente a él y su nexo causal tiene relación directa con los problemas presupuestales, de recursos humanos y estructurales que de vieja data agobian a una entidad hoy por hoy liquidada, no con la conducta dolosa o culposa del señor Torres Gómez.

Indicó, que las fallas y debilidades presupuestales, estructurales e institucionales de CAJANAL, que son un hecho notorio, vienen de vieja data y constituyen un estado de cosas inconstitucional declarado así desde el año 1998 por la Corte Constitucional, mediante sentencia T-068 de 1998, el cual, según se desprende de los informes de las entidades de vigilancia y control, no se había superado para el año 2007 y que incluso, persiste en la actualidad.

Consideró, entonces, que ese problema estructural se manifiesta en la incapacidad de CAJANAL para atender de manera oportuna las solicitudes que en materia pensional presentan los usuarios, situación que no obstante haber presentado cierta mejoría, todavía significa que la entidad se demora, en promedio, cinco meses más de los términos legales y jurisprudenciales para resolver de fondo las solicitudes.

(ii).- El estado de cosas inconstitucional de CAJANAL no fue tenido en cuenta por la Procuraduría, lo que condujo a sancionar al señor Torres Gómez de manera objetiva y antijurídica. Considera el demandante que la arbitrariedad de la sanción se evidencia al advertir que se desconocieron por completo los precedentes judiciales en cuya virtud la entidad sancionatoria se encuentra obligada a tener consideración de las circunstancias derivadas del estado de cosas inconstitucional.

Reiteró que la imposición de sanciones disciplinarias contrariando el mencionado precedente, no solo comporta una manifestación de la proscrita responsabilidad objetiva, sino que, además es constitutiva de violación a los derechos fundamentales al buen nombre y al debido proceso. (iii).- Violación al debido proceso en el auto de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010.- Adujo que al revisar la parte resolutiva de la providencia del 14 de octubre de 2010, encuentra que no existe un artículo que inicie u ordene apertura de investigación disciplinaria contra con los sujetos procesales.

Señaló que independientemente de la clase de procedimiento, bien ordinario o verbal, se debe precisar en qué etapa procesal se encuentra la acción disciplinaria, situación que, adujo, no es posible saber si se encuentra en indagación preliminar, en investigación disciplinaria o en etapa de cargos. Sostuvo que para poder adquirir la calidad de sujeto disciplinario investigado, es necesario que se notifique la apertura de una investigación disciplinaria, no un auto de citación a audiencia pública, porque éste no es equivalente a la apertura de una investigación disciplinaria, razón por la cual consideró que fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso..- De otra parte, señaló que al revisar el artículo primero de la parte resolutiva de la providencia de 14 de octubre de 2010, se advierte que se relacionan los nombres de los cinco servidores públicos citados, más no se individualizan por su documento de identidad, situación que en su criterio, vulnera el numeral 3° del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, el cual aplica por mandato del artículo 181 ibídem..- Indicó, además, que la providencia en mención incurrió en otra irregularidad que afectó y vició todo el procedimiento disciplinario, al indicar que Judy Elizabeth Niño Rodríguez era la Coordinadora de Nómina de CAJANAL, cuando de la simple lectura del contrato de prestación de servicios profesionales se desprende que sus obligaciones no le podían atribuir el cargo de Coordinador de Nómina..- Sostuvo que en la providencia de citación audiencia del 14 de octubre de 2010, en el acápite “Calificación de las conductas” al demandante se le atribuye la comisión de una falta disciplinaria grave por violación del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 50 ibídem, por el posible incumplimiento de deberes.

Consideró que tal complementación normativa no satisface la exigencia legal de complementar “un tipo normativo abierto” (sic), como lo es el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que, per se, no es suficiente para establecer cuál es el deber presuntamente vulnerado..- Reiteró que no se citó ninguna norma específica que determinara con precisión cuál fue el deber presuntamente incumplido por el disciplinado, ni siquiera se aludió al manual de funciones, y por tanto no se realizó cabalmente el proceso de adecuación normativa que requiere de la complementación “tipo normativo en blanco” (sic) contenido en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual considera que se vulneró el numeral 2°del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, norma que exige que el pliego de cargos, dada su trascendencia e impacto respecto del debido proceso, haga expresa alusión a las normas violadas, concretando la modalidad específica de la conducta..- Agregó que en la providencia del 14 de octubre de 2010, se dejó de lado el principio según el cual la responsabilidad disciplinaria es personal y subjetiva, pues se limitó a señalar que “…en grupo, RICARDO FERNANDO, CINDY BETTY posiblemente no cumplieron con diligencia y eficiencia la función que tenían asignada de supervisar los contratos N°…” (sic) limitándose a mencionar de manera genérica y vaga que unas personas no se incluyeron en nómina o se incluyeron de manera tardía, pero lejos de cumplir con la carga de claridad y precisión que la norma impone en garantía del debido proceso..- Sostuvo que en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la providencia de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010, se ordenó la práctica de pruebas, antes del inicio de la audiencia. En criterio del demandante, las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia se deben practicar una vez se instale la audiencia pública, no antes, pues esto último vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, cuyo inciso quinto consagra que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso..- Adujo que la falta disciplinaria atribuida al señor Torres Gómez fue una falta disciplinaria grave cometida a título de culpa grave, adecuación que, consideró, no es correcta, y vulnera el principio de legalidad y debido proceso, pues no está prevista en la Ley 734 de 2002..- Indicó que en la providencia de 14 de octubre de 2010, de citación a audiencia pública, manifiesta que quien tenía la obligación de realizar la inclusión en nómina a personas con derecho pensional reconocido y no lo hizo o lo hizo tardiamente fue la disciplinada Niño Torres; no obstante, endilga al señor Torres Gómez que no ejerció supervisión en forma diligente y eficiente sobre los contratos de la mencionada señora, ello sin expresar cual norma de las propias de la contratación estatal fue la que presuntamente vulneró. (iv).- Violación al debido proceso en el fallo de primera instancia.- Sostuvo que en el acápite “2.

PRUEBAS ALLEGADAS EN LA INDAGACIÓN Y EN LA AUDIENCIA PÚBLICA”, se determina que el tiempo durante el cual estuvo vinculado a CAJANAL EICE como subgerente de prestaciones económicas (14 de agosto al 30 de noviembre de 2008) correspondió a una fracción de la ejecución del contrato 680 del 2 de abril de 2008, el cual precedió el contrato 87 del 2 de enero de 2009.

Sin embargo, esto no se tuvo en cuenta por el fallador de primera instancia y se valoró de manera uniforme el ejercicio funcional del señor Torres Gómez, en relación con el ejercicio funcional desplegado en el mismo cargo de subgerentes de prestaciones económicas de CAJANAL EICE, de los otros tres disciplinados y les impuso la misma sanción disciplinaria, la cual no atiende los principios de proporcionalidad y razonabilidad inherentes a las sanciones disciplinarias; situación que consideró, rompe los parámetros de aplicación del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991..- Indicó que en el numeral 2 del acápite “2.

PRUEBAS ALLEGADAS EN LA INDAGACIÓN Y EN LA AUDIENCIA PÚBLICA”, se encuentra demostrado claramente que la visita especial practicada a las instalaciones de FOPEP 2007, se realizó el día 28 de octubre de 2010, es decir, cinco días antes de iniciar la audiencia pública, el 3 de noviembre de 2010, fecha en la que se instaló y llevó a cabo la primera sesión. Consideró, entonces, que la prueba fue recaudada por fuera y antes de la audiencia pública..- Estimó que a folios 22 y 23 de la decisión de primera instancia del 2 de diciembre de 2010, se enlistaron 15 funciones propias de los cargos de subgerentes de prestaciones económicas de CAJANAL EICE consagradas en el artículo 9° del Decreto 65 de 2004 y esta norma no fue señalada como vulnerada en el pliego de cargos o auto de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010, situación que en su criterio atenta contra el derecho de defensa del señor Torres Gómez, pues en el pliego de cargos se relacionan unas normas y en el fallo se le atribuye la violación de otras.

Igual situación, sucedió con el artículo 209 de la Constitución Política, el cual no fue mencionado en el pliego de cargos y se relacionó y atribuyó como violado por la decisión de primera instancia..- Consideró también que la decisión de primera instancia mantuvo el equívoco observado en el auto de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010, pues la falta disciplinaria atribuida al demandante fue una falta grave cometida a título de culpa grave, adecuación típica que en su criterio no es correcta.

Adujo que las faltas graves solo se cometen a título de dolo o culpa, más no a subtítulos de culpa gravísima o culpa grave..- En cuanto a la decisión disciplinaria impuesta al señor Torres Gómez, suspensión e inhabilidad especial por dos meses, adujo que resulta impropia, pues no se le endilgó la comisión de una falta disciplinaria grave cometida a título de dolo, conducta típicamente antijurídica que le haría merecedor de la sanción impuesta.

Consideró que la actual configuración normativa dispone que para la comisión de faltas disciplinarias graves a título de culpa lo procedente es la imposición de la sanción de suspensión. (v).- Violación al debido proceso en la de segunda instancia.- Adujo que la decisión de segunda instancia se profirió por fuera de los términos perentorios consagrados expresamente en la ley y con más rigor en el caso de los procesos verbales.

Indicó que la decisión de primera instancia se dictó el 2 de diciembre de 2010, en esa misma fecha se interpuso recurso de apelación y la de segunda instancia solamente se dictó el 18 de noviembre de 2011, cuando se encontraba más que vencido el término perentorio legalmente establecido en el artículo 181 de la Ley 734 de 2002..- Indicó que “La Sala Disciplinaria, a folio 54 de la providencia de segunda instancia, numeral 5.3.1., bajo el título Incongruencia de la sanción impuesta con la naturaleza de las faltas probadas en el proceso, expresó: "Observa la Sala Disciplinaria que dicha situación no implica una irregularidad que afecte sustancialmente el trámite procesal, en la medida que de existir, contrario a poder predicar una vulneración al debido proceso o al derecho de defensa de cualquiera de los disciplinados, lo que es factible deducir es la presencia de “un error” que por sus mismas características habrá de ser corregido en su momento oportuno".

Así las cosas, consideró inconcebible, que se califique de simple “error”, una clara, evidente y diáfana violación al debido proceso y al derecho de defensa del disciplinado Fernando Torres Gómez, pues, la adecuación tipicamente antijurídica de la conducta objeto de investigación disciplinaria, en realidad, lo que hizo fue crear una nueva y arbitraria clasificación de faltas GRAVES, lo que, desde luego comporta una insaneable nulidad procesal y un -ese sí grave- atentado contra el debido proceso, la honra y el buen nombre del demandante.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora. Sobre las situaciones de carácter constitucional que adujo el demandante como razones exculpatorias en su favor, indicó el apoderado de la entidad demandada que la existencia de una situación especial respecto de los derechos fundamentales de los afiliados a CAJANAL, no tiene nada que ver con que las personas que tienen a su cargo como servidores públicos el cumplimiento de algunas funciones, puedan ver su régimen de responsabilidad frente a las mismas mermado o eximido, máxime cuando de manera razonada la segunda instancia tomó esas aseveraciones a favor del ahora demandante disminuyendo la sanción, tomando la situación como un atenuante de responsabilidad, más no como un eximente.

Consideró el apoderado de la entidad que lo pretendido por el demandante es revivir el debate procesal y probatorio referente a la valoración de las pruebas y la adecuación de sus conductas, no generando censura que se encuadre de forma alguna dentro de las causales propias de la nulidad, sino pretendiendo volver la acción otra instancia. Finalmente, propuso la excepción Innominada o Genérica.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. La parte demandante. Guardó silencio. 3.2. La Procuraduría General de la Nación, Señaló que de acuerdo con la cláusula sexta del Contrato de Prestación de Servicios N° 080 del 2 de abril de 2008 (sic), suscrito con la señora Judy Elizabeth Niño Rodríguez, el demandante tenía a su cargo el deber de supervisarlo.

Sostuvo que no se trataba de cualquier tipo de supervisión, pues por disposición expresa de la misma Ley 734 de 2002, quien tenga la calidad de servidor público tiene el compromiso de desarrollar sus deberes de una forma especial. Señaló que, de acuerdo con el material probatorio, la actividad no fue cumplida en tales términos, concluyéndo que su obrar se adecuó a una prohibición que legalmente le era impuesta.

En su criterio, fue evidente la desatención de reglas de obligatorio cumplimiento, por no haber ejercido un control minucioso o por lo menos parcial de los informes que le eran allegados, pues de ser así, se hubiera percatado que el contrato no se estaba cumpliendo en debida forma. De otra parte indicó que si bien es cierto, “el estado de cosas inconstitucional” declarado por la Corte Constitucional es un hecho notorio, resulta inconcebible que se escude en dicha circunstancia para señalar que se encontraba exento de dar cumplimiento a las funciones que le habían sido atribuidas respecto al control y vigilancia del aludido contrato.

Consideró de elemental cuidado que en su calidad de subgerente de prestaciones económicas de Cajanal, verificara o por lo menos constatara tanto la veracidad de los informes que mensualmente rendía la señora Niño Rodríguez como que los mismos se estuvieran sujetando a las directrices que a ella le fueron impartidas mediante el contrato de prestación de servicios que suscribió con la entidad.

De igual manera expresó que excusarse en el hecho de no contar con herramientas para llevar a cabo dicha gestión porque carecía de claves para acceder al sistema y corroborar la información, además de no tener motivos que generaran desconfianza respecto del contenido de los informes, no puede ser una justificación que respalde el actuar de un funcionario con sus calidades.

Dijo que del acervo probatorio recopilado dentro de la actuación disciplinaria se puede concluir que el demandante nunca elevó solicitud o informe alguno a la gerencia para dar cuenta de lo que estaba sucediendo, como tampoco la implementación de propuestas para adoptar correctivos ante las dificultades. Señaló que resulta “delicado” afirmar que amparado en el postulado de la buena fe, no corroboró que el objeto del contrato se estuviera cumpliendo en debida forma seguimiento que estaba a su cargo.

Indicó que las circunstancias bajo las cuales se puede dar inicio al trámite de indagación preliminar son taxativas y opera única y exclusivamente en aquellos casos donde exista duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria. Expresó que el demandante pasa por alto lo establecido en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002. La norma establece varios supuestos para dar inicio a la investigación y la entidad demandada, atendiendo a lo allí previsto, procedió a dar curso a la misma porque hubo claridad en cuanto a identificar los presuntos autores de la falta disciplinaria y las sospechosas irregularidades cometidas a la luz de la ley disciplinaria.

Por otra parte, estimó que, contrario sensu a lo manifestado por la parte accionante, el artículo 175 es claro en establecer que si están dadas las condiciones para proferir pliego de cargos, no se requiere emitir auto de apertura de investigación sino que es procedente citar a audiencia para continuar con el trámite. Agregó que incluso, tampoco se evidenció la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, tal como lo prevé el articulo 28 del Código Disciplinario Único.

Con base en lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda y en su lugar declarar la legalidad de los actos administrativos acusados. 3.3. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Se tiene que las actuaciones administrativas acusadas fueron proferidas por una autoridad del orden nacional, en consecuencia, esta Corporación es competente en única instancia para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido por los numerales 1 y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las providencias de 4 de agosto de 2010[1] y 18 de mayo de 2011[2] en las que esta Corporación determinó que es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si ¿los actos demandados se encuentran afectados de nulidad por violación del debido proceso del demandante en los términos solicitados en la demanda? En caso afirmativo, es del caso precisar si procede o no el restablecimiento del derecho como lo solicitó el demandante. Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la competencia del juez contencioso en materia de actos administrativos disciplinarios;

(ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 1. El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[3] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[4].

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[5]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[6] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[7], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[8].

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[9] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[10].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[11].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[12].

En tal sentido, la infracción disciplinaria siempre implica la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento da lugar a la respuesta represiva del Estado y que, debido a que el régimen disciplinario tiene como finalidad la protección de la correcta marcha de la administración pública, debe garantizarse de manera efectiva la observancia de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado, a través de la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento; así las cosas, la negligencia, imprudencia, falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en la medida en que vulneren los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.[13] La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria por el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[14].

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[15]». 4.

Análisis del caso concreto En el sub examine, la parte demandante consideró que el estado de cosas inconstitucional de CAJANAL no fue tenido en cuenta por la Procuraduría, y ello condujo a que dicha entidad lo sancionara de manera objetiva y antijurídica; así mismo, en su criterio, hubo violación a su derecho al debido proceso en el auto de citación a audiencia pública y en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, razón por la cual para determinar si le asiste razón, corresponde a la Sala realizar el siguiente análisis probatorio: 1.

Hechos demostrados: a).- Auto mediante el cual se ordena adelantar proceso verbal y se cita a audiencia pública: Mediante auto de 14 de octubre de 2010 (Folios 7 y siguientes), la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, una vez evaluó el mérito de la actuación disciplinaria adelantada para aclarar las actuaciones irregulares atribuidas a funcionarios de CAJANAL EICE, al encontrar reunidos los requisitos legales fijados en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, dispuso adelantar proceso disciplinario verbal, y en consecuencia, continuar con el trámite del asunto por dicho procedimiento.

Para el efecto, fue citado el señor Torres Gómez, entre otros, con el fin de que dieran las explicaciones que estimaran pertinentes respecto de la posible irregularidad en que pudieron incurrir, al no supervisar en forma diligente y eficiente la ejecución de los contratos celebrados entre CAJANAL EICE y la señora Judy Elizabeth Niño Rodríguez, Coordinadora de Nómina de Cajanal, lo que pudo dar lugar a que se presentaran demoras en la inclusión en nómina de algunos pensionados de esa entidad o que no se incluyeran, razón por la cual, se indicó en dicho auto, que posiblemente incurrieron en conductas tipificadas en la ley disciplinaria por incumplimiento de sus deberes legales.

(Folio 8). En el mencionado auto se consideró lo siguiente: “(…) al encontrar reunidos los requisitos legales fijados en los artículos 175 y siguientes de la ley 734 de 2002, se dispone adelantar PROCESO DISCIPLINARIO VERBAL y en consecuencia, continuar el trámite del presente asunto por dicho procedimiento, por lo cual CITA A AUDIENCIA PUBLICA a los doctores RICARDO VILLA GONZALEZ, FERNANDO TORRES GOMEZ, CINDY MARIA DE LOS REMEDIOS ARREDONDO SANCHEZ, y BETTY ELISA SALAZAR GUTIERREZ, SUBGERENTES DE PRESTACIONES ECONOMICAS DE CAJANAL EICE, para la época de los hechos, para que den las explicaciones que estimen pertinentes respecto de la posible irregularidad en que pudieron incurrir, al no supervisar en forma diligente y eficiente la ejecución de los contratos celebrados entre CAJANAL EICE y la Sra. JUDY ELIZABETH NINO RODRIGUEZ, Coordinadora de nómina de Cajanal, lo que pudo dar lugar a que se presentaran demoras en la inclusión en nómina de algunos pensionados de esa entidad o que no se incluyeran; por lo cual posiblemente han incurrido en conductas tipificadas en la ley disciplinaria, por incumplimiento de sus deberes legales.

(…)

HECHOS QUE PUEDEN CONSTITUIR FALTA Y PRUEBA DE LOS MISMOS De conformidad con lo indicado en la Resolución No. 154 del 14 de abril de 2010, por medio de la cual se creó el Subcomité Técnico de Seguimiento Pensional a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL - conformado por funcionarios de distintas dependencias de la Procuraduría, y cuya facultad disciplinaria tiene esta Procuraduría Tercera Delegada, se han recolectado las quejas formuladas hasta el 26 de marzo de 2010 contra de servidores de CAJANAL E.I.C.E., por las posibles irregularidades que presenta el grupo de nómina.

Las pruebas en cuestión se agrupan bajo este radicado y figuran relacionadas en los anexos 1 y 2 que hacen parte de esta actuación. Dichas quejas comprenden las actuaciones de los doctores RICARDO VILLA GONZALEZ, FERNANDO TORRES GOMEZ, CINDY MARIA DE LOS REMEDIOS ARREDONDO SANCHEZ y BETTY ELISA SALAZAR GUTIERREZ, quienes se desempeñaron como Subgerentes de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE., durante el período comprendido entre el 14 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2009, en el cual la Señora JUDY ELIZABETH NIÑO RODRIGUEZ se desempeñó como Coordinadora de Nómina de esa misma entidad.

Las cuatro primeras personas cuestionadas se desempeñaron como Subgerentes, en los períodos que se detalla más adelante para cada una, tiempo durante el cual, según las quejas formuladas, se dejaron de incluir en nómina las personas que figuran en el listado anexo 1, o existió demora para hacerlo, lo cual puede constituir el hecho irregular que se les atribuye, en tanto es posible que no hubieran cumplido adecuadamente sus funciones, encargados como estaban de velar por la debida ejecución de los contratos suscritos con la señora NIÑO RODRÍGUEZ.

Dicho listado de personas que no fueron incluidas en nómina, o tardó su inclusión, se relaciona igualmente con la Señora JUDY ELIZABETH NIÑO RODRIGUEZ, quien tenía a su cargo la Coordinación del Grupo de Nómina de Cajanal, a quien al parecer correspondía disponer su inclusión, lo que no hizo, o hizo tardíamente, sin que hasta el momento se tenga información sobre las razones que tuvo para ello.

A su haber también figura la falta de pago de retroactivos pensionales ordenados, el no pago de mesadas pensionales que habían sido reconocidas, o descuentos efectuados a esas mesadas, al parecer sin autorización legal, como aparece en el anexo 2, que hace parte de este expediente, en donde se detallan los casos materia de queja o de reclamación por parte de los usuarios.

(…) Conductas posiblemente irregulares Como conductas irregulares se les atribuye a los funcionarios (…), FERNANDO TORRES GOMEZ (…), por el tiempo en que desempeñaron sus funciones como Subgerentes de Prestaciones económicas de esa entidad, que posiblemente no cumplieron con diligencia y eficiencia la función que tenían asignada, de supervisar los contratos No. 329 del 14 de enero de 2008, 080 del 2 de abril de 2008 (sic), 87 del 2 de enero de 2009, y 807 del 18 de mayo de 2009, suscritos entre CAJANAL EICE en Liquidación y la Señora JUDY ELIZABETH NIÑO RODRIGUEZ.

En estos contratos se dispuso la supervisión de su cumplimiento a cargo del Subgerente de Prestaciones Económicas de la entidad (…).” Tomando como base las quejas presentadas, de momento se constata que en esos casos no se cumplió tal función, porque esas personas que figuran en el listado Anexo 1 que hace parte de este auto, no fueron incluidas en la nómina pensional, o ello se hizo de manera tardía, pese a existir las correspondientes resoluciones que lo ordenaban.

En este anexo figuran quienes presentaron quejas durante el periodo comprendido entre el 14 de enero de 2008 y el 12 de junio de 2009. Allí aparece que solicitaron su inclusión en la nómina de pensionados, obrando la fecha de radicación de la solicitud y la de cuando fueron incluidos o la constancia de que no lo han sido. A los referidos subgerentes les correspondía velar para que quienes habían obtenido la correspondiente resolución, fueran incluidos en nómina, labor de inclusión que debía cumplir la señora JUDY ELIZABETH NIÑO RODRÍGUEZ, dada la actividad para la que había sido contratada, como coordinadora de nómina.

La inclusión en nómina debía hacerse en el mes en que era presentada la solicitud, o a más tardar en el mes siguiente. De acuerdo con las pruebas allegadas hasta ahora, ello no se cumplió. (…) Calificación de las conductas: La conducta desarrollada por los Subgerentes de Prestaciones Económicas: (…) FERNANDO TORRES GOMEZ (…), se califica provisionalmente como FALTA GRAVE de conformidad con lo señalado por el numeral 2° del artículo 34 del Código Único Disciplinario, teniendo en cuenta lo que dispone igualmente el artículo 50 de la misma normatividad, por posible incumplimiento de deberes, calificación que se hace tomando en cuenta los criterios señalados en el artículo 43 Ibídem, dada la jerarquía y mando de los investigados, en la medida en que sus cargos corresponden al de Subgerentes, así como por la trascendencia social de la falta, por afectar derechos fundamentales de las personas, y el derecho a una vida digna, lo mismo que por desconocer que esas pensiones en algunos casos corresponden al mínimo vital, y por la falta de justificación de ese actuar, cuando estaba dentro de sus funciones y se correspondía con las labores que debían cumplir como servidores públicos.

En esos términos, se considera que no supervisaron de manera diligente y eficiente las obligaciones que debía cumplir la señora JUDY ELIZABETH NIÑO, establecidas en los contratos suscritos con CAJANAL E.I.C.E, relacionadas con la inclusión en nómina de las personas a quienes se reconoció el estatus de pensionados, lo que puede constituir falta disciplinaria, por omisión en el cumplimiento de sus funciones, motivo por el cual deben dar las explicaciones correspondientes dentro de este proceso disciplinario verbal.

La disposición que se estima infringida, el numeral 2° del artículo 34 de la ley 734 de 2002, establece como deber de todos los servidores públicos: "Cumplir con diligencia, eficiencia ( ) el servicio que le sea encomendado ( )", norma que debe verse en concordancia con el artículo 50 de la ley disciplinaria, conforme a la cual, constituye falta disciplinaria, el incumplimiento de los deberes.

(…) Responsabilidad con la que se estiman cometidas las posibles faltas: “La falta disciplinaria presuntamente irregular que se atribuye a los doctores: (…) FERNANDO TORRES GÓMEZ (…), por no supervisar de manera diligente y eficiente el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos suscritos entre la Señora JUDY ELIZABETH NIÑO y CAJANAL E.I.C.E., se califica provisionalmente a título de CULPA GRAVE, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, según lo indica el parágrafo del artículo 44 del CDU.” b).- Decisión disciplinaria de primera instancia: (Folio 78 y siguientes).

El 02 de diciembre de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, impuso al señor Fernando Antonio y a otros, en su condición de Subgerentes de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE para la época de los hechos, una sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial por el mismo término, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del CDU.

En la decisión en comento se plasmó lo siguiente: “ANALISIS DE LA SITUACIÓN DEL DOCTOR FERNANDO ANTONIO TORRES GÓMEZ” En el caso del doctor Fernando Antonio Torres Gómez, se encuentra debidamente acreditado que se desempeñó como Subgerente de Prestaciones Económicas, a cargo de la supervisión del Contrato 680 del 2 de Abril de 2008 (Folios 386 a 390 del Cuaderno Principal 2), firmado por la doctora Judy Elizabeth Niño Rodríguez y la Caja de Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. en liquidación. De igual forma, se encuentra que desempeñó ese cargo entre el 14 de Agosto y el 30 de Noviembre de 2008, contrato que establece en su Cláusula Sexta, inciso primero: "CAJANAL ejercerá la supervisión del presente contrato por intermedio del Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL E.I.C.E., quien velará por los intereses de CAJANAL y porque el contrato se cumpla en un todo, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, teniendo como premisas fundamentales la calidad y oportunidad en la entrega de resultados y medios de transferencia si hay lugar a ello, que se le requiera al contratista.” Se le endilgó, de acuerdo con las quejas formuladas, que durante el periodo de desarrollo del contrato 680, se dejaron de incluir en nómina las personas que figuran en el listado Anexo 1, o que existió demora para hacerlo, lo cual se estima que constituye el hecho irregular que se le atribuye, en tanto en su condición de Subgerente, con la labor de supervisar la ejecución del contrato, pudo no cumplir adecuadamente sus funciones, esto es, no las atendió con la diligencia y eficiencia requeridas, lo que originó que en muchos de estos casos esas personas no se hubieran incluido oportunamente en nómina o que aún no se hayan incluido, pese a haber presentado la solicitud desde la época en que este funcionario se desempeñó como Subgerente de Cajanal, y aún desde antes.

(…) Está debidamente demostrado en relación con este funcionario, que los casos que a continuación se detallan, corresponde a solicitantes que no fueron incluidos en nómina o que lo fueron de manera tardía, sin que aparezca justificación legal para que ello hubiera ocurrido de esa manera: (…) Las anteriores son pruebas suficientes, a juicio de esta procuraduría Delegada, para concluir que el funcionario cuestionado no cumplió con la diligencia y la eficiencia requeridas las funciones de supervisión que tenía encomendadas.

Atendiendo lo anterior, para este Despacho, es claro que la labor de supervisión encomendada al doctor Torres Gómez, debía cumplirse dentro de un marco que salvaguardara los intereses de la entidad, pero igualmente los de la comunidad y que garantizara la correcta ejecución del Contrato 680 de 2008; es decir, debía velar por el cumplimiento del objeto contratado con la señora Judy Elizabeth Nino Rodríguez, dentro del marco jurídico planteado por el contrato y con las herramientas dispuestas para ello.

Es claro, que la información manejada por el Grupo de Nómina de CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, merecía el mayor cuidado posible, teniendo en cuenta que opera la inclusión en nómina de pensionados, por lo cual se entiende que ésta se maneje de manera segura, para evitar el fraude, pero también para conseguir que se cumplan adecuada y oportunamente los Cometidos, cuales son los de incluir a los derechohabientes en la nómina, lo que está demostrado que no se cumplió en los casos que han sido reseñados.

De los argumentos de defensa planteados, se encuentra que se menciona la falta de herramientas para verificar los informes rendidos por la señora Niño Rodríguez al Subgerente de Prestaciones Económicas, como lo es para el caso, las claves para ingresar a la información encriptada enviada a la firma COMPUTEC, para confirmar que se estuviere realizando el objeto contractual, lo cual respalda en el principio de buena fe que fija la Constitución Política de Colombia, en razón a que carecía de razones para desconfiar de lo allí plasmado.

Para el Despacho, las anteriores no son razones para obviar la verificación de los mencionados informes, toda vez que el objeto de la supervisión encomendada consistía justamente en garantizar la correcta ejecución del contrato 680, que comprendía la inclusión en nómina de los pensionados. Si bien se señala y se encuentra probado dentro del proceso, que el doctor Torres no contaba con clave de acceso a los discos encriptados que contenían la información de los pensionados incluidos en nómina mensualmente, también se puede asegurar, con fundamento en el testimonio rendido por el señor Carlos Beltrán Moreno el 22 de Noviembre de 2010, quien se desempeñó como Jefe de Planeación y Sistemas de CAJANAL desde el 15 de Febrero de 2008 hasta Junio de 2009, cuando señaló que la asignación de las claves se hacia a través de un formato autorizado por los subgerentes, lo Cual correspondía solicitar al responsable del área, y refrendaba el Subgerente de Prestaciones Económicas.

De lo anterior se infiere que el doctor Torres Gómez, pudo haber solicitado la clave de acceso señalada, toda vez que la requería para verificar la información que contenían los discos encriptados. No obstante esto, es indispensable precisar que no requería dicha clave para verificar y requerir información acerca de las personas que por una u otra circunstancia no eran incluidas en nómina oportunamente.

De paso, tal solicitud de información y labores de verificación deben verse como propia de sus funciones de supervisión. A este respecto es necesario destacar que requeridos en audiencia los disciplinados para que explicaran la manera como verificaban la información relacionada con quienes no eran incluidos en nómina, respondieron que no requería sobre información particular ni sobre casos específicos, lo que lleva a aseverar que esa es precisamente la falta de eficiencia y diligencia que s eles endilga.

En cuanto tiene que ver con los informes rendidos por la contratista, nada impedía ni riñe con las funciones de supervisión encomendadas, que constataran la información brindad mensualmente por la señora Niño Rodríguez. De esa manera, las herramientas de las que carecía el doctor Torres, las pudo solicitar y no lo hizo durante su gestión. Sumado lo anterior, es claro que podía pedir dicha clave, si como trata de hacer ver, la requería para cumplir ese cometido, mediante el diligenciamiento del formulario establecido para tal procedimiento, sin que aparezca prohibición alguna por parte de CAJANAL para que lo hiciera, pero que evidentemente no hizo, por lo que no puede exponer que la falta de dicha clave le obstaculizó realizar sus actividades, porque en derecho se da por descontado que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio o como causal de exculpación. Por otro lado, señala el disciplinado que no verificó los informes entregados por la contratista, porque no existieron motivos que le generaran desconfianza respecto de su contenido, motivo por el cual certificaba el cumplimiento de sus obligaciones, fundamentado en los postulados de la buena fe señalados por la Constitución Política de Colombia.

Sin embargo, el postulado de la buena fe no exime del cumplimiento de las labores que son propias de quien tiene a cargo la supervisión en la ejecución de los contratos suscritos, porque en todo caso es obligado para el supervisor constatar que se estén cumpliendo las condiciones contractuales, y en especial, que los avances anunciados y los resultados ofrecidos, si corresponden, no solo al objeto del contrato, sino que se están haciendo conforme a sus cláusulas.

La buena fe no exime por tanto de las labores de supervisión que se deben cumplir por parte de quien tiene asignadas esas labores. Desde otro punto de vista, encuentra este Despacho que los argumentos sustentados en la buena fe expresada por el doctor Torres Gómez en su escrito de descargos y en sus alegatos finales, no se corresponde con la realidad de los acontecimientos, porque no solo era un tema y un problema generalizado, sino que se encuentra demostrada de diversas maneras, y en especial en este proceso, como se comprueba además con las repetidas quejas formuladas ante la Procuraduría General de la Nación, que son de público conocimiento, que CAJANAL E.I.C.E., no estaba cumpliendo sus obligaciones, y entre ellas, con la inclusión en nómina de un buen número de pensionados.

Contrasta también esa afirmación del disciplinado, con los informes presentados la propia señorita Judy Elizabeth Niño (GN-50224 del 29 de Agosto de 2008, GN-61631 del 1° de Octubre de 2008° y GN 64211 del 15 de Octubre de 2008), donde acusa las dificultades que afrontaba el Grupo de Nómina, señala circunstancias que afectaban el proceso de inclusión en nómina, lo que debía motivar y obligar al Subgerente, obligación propia de quien es responsable de la labor de supervisión encomendada, a revisar y verificar que se estuviera cumpliendo adecuadamente el objeto contractual.

De igual manera, no se encuentra probado, ni por documento allegado por el disciplinado ni prueba entregada por CAJANAL, que el Doctor Fernando Torres, haya entregado alguna solicitud o informe a la gerencia, de lo que estaba ocurriendo en el mencionado grupo, ni que propusiera la adopción de los correctivos necesarios. (…) Acorde a lo anterior, encuentra esta Procuraduría Delegada, que el doctor Torres Gómez se encuentra incurso en las faltas disciplinarias endilgadas, toda vez que se demuestra la carencia del deber de cuidado y diligencia encomendada por CAJANAL EICE, estando demostrado, de un lado, que un buen número de personas no fueron incluidas en nómina, pese a tener reconocido su derecho, en tanto de otro lado, este investigado no demostró que hubiere examinado las razones de esas exclusiones, y ni siquiera estaba enterado de la situación, pese a lo reiterado de la misma y a lo notoria de la situación, merced a los múltiples reclamos formulados.

De esa manera se concluye que no cumplió adecuadamente con la función encomendada como supervisor del contrato en el periodo comprendido entre el 14 de agosto y el 30 de noviembre de 2008, fecha en que ejerció como Subgerente de Prestaciones Económicas.” c).- Decisión disciplinaria de segunda instancia: (Folio 226 y siguientes). Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2011, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, confirmó parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 2 de diciembre de 2010, mediante la cual, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó disciplinariamente al señor Torres Gómez, bajo el entendido que la sanción impuesta es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, sin inhabilidad especial.

En dicha decisión se estableció lo siguiente: “8. Situación jurídica del disciplinado FERNANDO ANTONIO TORRES GÓMEZ “(…) Bajo los anteriores presupuestos de carácter probatorio, evidente es que en los casos referidos, se presentaron varias inconsistencias en la ejecución del contrato de prestación de servicios ya referenciado, concretamente porque las personas que cumplían los requisitos exigidos por la ley y el reglamento, no fueron incluidas en nómina de pensionados a efecto de cancelarles su mesada periódica, el reajuste y el retroactivo; todo lo cual, con una constante, como causa, que el grupo de nómina, liderado por la contratista, no tuvo en cuenta en situar los documentos ya obrantes en CAJANAL EICE a efecto de proceder a la inclusión, o simplemente porque omitió hacer el seguimiento respectivo para su consecución o hacer lo propio frente a los documentos que fueron enviados a aclaración, como los demanda el manual de procedimientos de la entidad.

Observa la Sala, que las anomalías detectadas, tuvieron su ocurrencia en el tiempo en que el aquí disciplinado se desempeñó como Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE, con un ingrediente, que conforme al contrato de prestación de servicios referido, él, era el encargado de vigilar y/o velar por el total cumplimento del objeto, apegado a la normatividad vigente en materia de pensiones.

En el expediente no existe elemento probatorio alguno, que indique que el disciplinado haya realizado labor alguna, tendiente a evitar o subsanar las irregularidades presentadas, como era su deber, al contrario sus mismas explicaciones ofrecidas en el transcurso del proceso, incluido el recurso de apelación, son un indicador de que nunca estuvo atento a que se cumpliera en forma satisfactoria el objeto contratado; circunstancia que como en su oportunidad se analizará, desnaturaliza cualquier posibilidad de estar frente a una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

Así las cosas, al Igual que en los casos anteriormente analizados, la Sala Disciplinaria debe concluir, desde luego bajo la óptica objetiva, que tanto las imputaciones de carácter fáctico como jurídico efectuadas en el auto de cargos, respetan el principio universal de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, pues ciertamente las mismas encuentran descripción tipifica en norma legal preexistente para el momento de la comisión de los hechos, para en caso el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, como se dejó consignado en el auto de cargos, en la medida que está demostrado que con el actuar del inculpado, se incumplió injustificadamente con el deber de diligencia y eficiencia que le imponía la cláusula sexta del contrato número 680 del 2 de abril de 2008, celebrado entre CAJANAL EICE y la señora Judy Elizabeth Niño Rodríguez.

(…) No obstante lo anterior, la Sala Disciplinaria absolverá de responsabilidad al disciplinado frente a los casos de los señores Luis Ramón González y Graciela Sabogal [señalados en los cargos] como quiera que de las pruebas aportadas al proceso, no existe la ilustración suficiente para determinar la real existencia de irregularidad, por lo que siendo así, esto es, ante la presencia de duda razonable, impone dar aplicación al principio de la duda razonable a favor del inculpado, consagrada en el artículo 9° de la Ley 734 de 2002.” (Folio 269 vto. y siguientes) d).- Contrato 680 de 02 de abril de 2008: (Fls. 399 y ss.), suscrito entre CAJANAL EICE y Judy Elizabeth Niño Rodríguez, cuya cláusula primera consagra el siguiente objeto: “El contratista se compromete a prestar los servicios como Asesor, para Coordinar y verificar que se cumplan las funciones de liquidación, revisión, e inclusión en nómina de pensionados, de las diferentes prestaciones reconocidas, así mismo dar respuesta a los diferentes entes de control de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE y demás que le sean asignadas.” Así mismo la cláusula sexta, en cuanto a la Supervisión establece: “CAJANAL ejercerá la supervisión del presente contrato por intermedio del Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE, quien velará por los intereses de CAJANAL y porque el contrato se cumpla en un todo, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, teniendo como premisas fundamentales la calidad y oportunidad en la entrega de resultados y medios de transferencia si hay lugar a ello, que se le requieran al contratista”. e).- Cargo desempeñado por el demandante en CAJANAL EICE: (Folio 404) de acuerdo con el certificado expedido el 27 de septiembre de 2011 por el liquidador de CAJANAL EICE en liquidación, el señor Fernando Antonio Torres Gómez, mediante Resolución N° 0118 del 14 de agosto de 2008, fue nombrado en el cargo de Subgerente de Entidad Descentralizada, Código 0040, Grado 15 – Subgerente de Prestaciones Económicas, posesionado el 14 de agosto de 2008.

A través de la Resolución N° 0186 del 24 de noviembre de 2008 le fue aceptada la renuncia a partir del 30 de noviembre de 2008. 2. Del análisis sustancial de las causales de nulidad. (i).- Lo relativo al estado de cosas inconstitucional de CAJANAL que motivó la sanción. Para efectos de analizar los argumentos que sobre el particular adujo el demandante, es preciso verificar las consideraciones que al respecto se esbozaron tanto en la decisión de primera como en la de segunda instancia. Así las cosas, advierte la Sala que la Procuraduría Segunda Delegada para la vigilancia administrativa (fs. 97 a 100) hizo referencia al fallo de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-1234 de 2008 (sic) y así mismo, señaló que el estado de cosas constitucional no corresponde a una realidad acaecida de manera súbita a CAJANAL.

Adujo que la Doctrina fue expuesta, inicialmente, en las sentencias SU-559 de 1997, T-068 y T-439 de 1998, donde no se considera una falla estructural del Estado en general, ni de una política pública en particular, sino de una falla interna de la entidad, proveniente de su ineficiencia e inoperancia administrativas, lo que a su vez, sostuvo, genera violaciones constantes y generalizadas de los derechos fundamentales; doctrina que fue ratificada diez años después en la sentencia T-1234 de 2008.

Sostuvo que de las sentencias citadas se puede concluir que, producto del estado de cosas inconstitucional, existía una obligación de crear sistemas de administración, gestión y supervisión, que permitieran hacer operativa a CAJANAL, aspecto que se había advertido desde 1998 y que persiste a la fecha. Consideró que en su última sentencia, esto es, la T-1234 de 2008, le exigió la presentación de un plan y la fijación de plazos para resolver el cúmulo de problemas que afrontaba;advirtió que el plan presentado no fue aceptado en su integridad y que dicha corporación hizo varias precisiones al respecto, entre otras, señalar que los plazos propuestos por CAJANAL, debían contabilizarse a partir de la fecha de presentación de cada solicitud.

El operador disciplinario de primera instancia relacionó las funciones de quienes ostentaron el cargo de subdirectores de prestaciones económicas. De igual manera, indicó que en el contrato celebrado por la entidad con la señora Elizabeth Niño Rodríguez, se dispuso que los Subgerentes de Prestaciones Económicas realizarían la supervisión de los mismos, razón por la que concluyó que los subdirectores también tenían la obligación de vigilar que se cumplieran los plazos señalados en la Ley e indicados a su vez por la Corte Constitucional y en consecuencia, supervisar el contrato de manera eficiente y diligente.

De otra parte, en la decisión disciplinaria de segunda instancia, sobre el asunto en particular, el operador señaló que no es posible aceptar que en razón al calificativo de estado inconstitucional de cosas, los funcionarios de CAJANAL EICE hayan sido habilitados para estar en un estado de letargo y/o insensibilidad frente a la problemática presente en la estatal, al contrario, lo que realmente implicó la observación del juez constitucional, fue evitar que la entidad fuera objeto de decisiones judiciales durante un plazo, empero con un objetivo, que de alguna manera, las falencias presentes fueran subsanadas, “desde luego, debe entenderse, con una actitud diferente a la vista y dada a conocer por el inculpado.” (Fl. 272 vuelto.) Visto lo anterior, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el demandante, si fueron clara y minuciosamente analizados en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el estado de cosas inconstitucional, para arribar a las conclusiones desestimatorias del argumento de defensa entonces planteado.

Ahora bien, es preciso señalar que en la sentencia T- 068 de 1998, la Corte Constitucional declaró que el estado de cosas que originó las acciones de tutela - entonces objeto de revisión - resultaba contrario a la Constitución, razón por la cual, dispuso que dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de dicho pronunciamiento, se corrigieran en la práctica, dentro de los parámetros legales, las fallas de organización y procedimiento que afectaban la pronta resolución de solicitudes de reconocimiento y reliquidación de pensiones, así como que se adecuaran las relaciones laborales.

Al efecto, dicha Corporación consideró lo siguiente: “Estado de cosas inconstitucionales por la ineficiencia administrativa para resolver los derechos de los jubilados. 7. No obstante lo anteriormente expuesto, la estructura y el comportamiento de la Caja Nacional de Previsión viene siendo cuestionado muy seriamente por el aparato judicial, pues es evidente y bastante frecuente la vulneración del derecho fundamental de petición, lo cual se traduce en la gran cantidad de acciones de tutela que se tramitan contra esa entidad y que, básicamente se originan en iguales supuestos fácticos y jurídicos.

En relación con esta preocupación, en una ocasión la Corte Constitucional dijo: (…) De acuerdo con estadísticas que presenta la misma entidad demandada, durante los años 1995, 1996 y 1997 se instauraron cerca de 14.086 acciones de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión y, si se realiza un cotejo con la totalidad de expedientes de tutela que se remitieron para eventual revisión a esta Corporación en esos años (aproximadamente 94000), se observa como casi un 16% de todas la tutelas del país se dirigen contra esa entidad.

Esto significa que existe un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa, lo cual se considera un inconveniente general que afecta a un número significativo de personas que buscan obtener prestaciones económicas que consideran tener derecho. 8. Así mismo, como se constató en la inspección judicial, la acción de tutela es prácticamente un requisito para que se resuelva la solicitud dentro del término legal, la cual genera un procedimiento administrativo paralelo que produce un desgaste del aparato judicial y una tergiversación del objetivo de la acción de tutela, lo cual afecta gravemente el interés general y el interés particular de quienes vienen siendo afectados de manera directa por la ineficiencia de la Caja Nacional de Previsión, pese a que se aprecia una superación en comparación con el caos anterior, de todas maneras tratándose de jubilados el esfuerzo estatal debe ser el máximo.

(…) 10. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión concluye que la situación presentada en la entidad demandada produce un estado de cosas inconstitucional, lo cual no sólo afecta derechos individuales tendientes a viabilizar las pretensiones, a través de tutela, sino también afecta a todo el aparato jurisdiccional que se congestiona y lo afecta en la efectividad del cumplimiento oportuno de sus obligaciones.

El estado de cosas contrario a la Constitución se explicó por la Sala Plena de la Corte Constitucional de la siguiente manera: (…) Por lo tanto, el juez constitucional no puede ser indiferente a la situación irregular que se presenta, pues todas las entidades del Estado, lo que incluye a la Caja Nacional de Previsión, son instrumentos al servicio de la comunidad y se instituyen no como fin en sí mismas sino como medio para cumplir con los fines del Estado.

Por consiguiente, si una entidad incumple parte de los objetivos para lo que se creó se le impone la necesidad de adecuar su estructura institucional a las nuevas exigencias de la Constitución.”[16] (Subrayado y negrilla fuera de texto.) De otra parte, en la sentencia T- 1234 de 2008, la Corte Constitucional señaló: “3.5. El anterior recuento sobre la situación de CAJANAL permite advertir la persistencia de un problema estructural, que según expresa la propia entidad, se hizo evidente desde 1966 y que luego se intensificó a partir de 1994, problema que dio lugar a que la Corte Constitucional declarara la existencia de un estado de cosas inconstitucional en 1998, el cual, según se desprende de los informes de las entidades de vigilancia y control, no se había superado para el año 2007, y que, incluso, según se desprende de la información suministrada por el accionante, persiste en la actualidad.

Ese problema estructural se manifiesta en la incapacidad de CAJANAL para atender de manera oportuna las solicitudes que en materia pensional se le presentan por los usuarios, situación que no obstante haber presentado cierta mejoría, todavía significa que la entidad se demora, en promedio, cinco meses más de los términos legales y jurisprudenciales para resolver de fondo las solicitudes.

(…) 5.4.1. Es claro que las entidades públicas, en la atención de las solicitudes de prestaciones sociales, deben atenerse al estricto orden en que sean presentadas, sin que, en principio, puedan concederse prelaciones en su trámite o pago.[10] Tal previsión, que ha sido contemplada en la ley, es una condición de racionalidad administrativa y una exigencia del principio de igualdad.

En ese contexto, la protección del derecho constitucional de petición en los casos concretos no puede hacerse en detrimento del principio de igualdad. Este dilema surge, precisamente cuando la mora administrativa frente al derecho de petición es atribuible a un problema estructural. En los casos concretos que son sometidos a su consideración, los jueces de tutela parten del supuesto normativo de que las entidades públicas deben responder dentro de los términos fijados para ello, y del supuesto fáctico, conforme al cual están en la posibilidad de hacerlo así. La violación del derecho de petición se materializa a partir de una realidad objetiva: la ausencia de respuesta adecuada y oportuna.

Eso es lo que constata el juez de tutela en los casos concretos. Sin embargo, lo que escapa al ámbito en el que considera el asunto es que la violación del derecho de petición, en el supuesto de una falla estructural, no procede de una acción específica que pudiera darse de otro modo, sino de un estado de cosas que, en cuanto afecta derechos fundamentales, puede calificarse como inconstitucional.

De este modo, la afectación del derecho de petición no proviene de la conducta aislada del funcionario responsable de dar respuesta, sino de la situación que imposibilita a la entidad para atender los requerimientos ciudadanos. Por consiguiente la protección del derecho no puede consistir en la orden de pronta respuesta dirigida al funcionario responsable, sino que requiere la adopción de las medidas necesarias para superar en un plazo razonable, la situación estructural que da lugar a la violación reiterada del derecho de petición. 5.4.2.

Enfocar el problema desde un punto de vista individual, implica, desde una perspectiva global, un desgaste inconducente, porque no sólo se duplican los trámites en la entidad destinataria de las peticiones, que debe atender, tanto el expediente administrativo, como, en cada caso, también el judicial de tutela, sino que se da lugar a una actividad judicial superflua, que comprende la actuación de los jueces, que puede comprender las dos instancias, la eventual revisión por la Corte Constitucional, y los incidentes de desacato que se producen en dos instancias.

Adicionalmente, la propia Corte Constitucional, en los casos concretos de mora en la atención del derecho de petición, ha dado traslado a la Procuraduría General de la Nación, para que adelante las investigaciones disciplinarias que sean del caso, lo cual implica, no sólo que el derecho de petición elevado por un ciudadano pone en movimiento, a la entidad destinataria de la petición, al aparato judicial del Estado y a la Procuraduría General de la Nación, sino que además, en cada caso concreto, los funcionarios responsables, además de impulsar el correspondiente expediente administrativo, y atender los requerimientos judiciales, deben afrontar las investigaciones disciplinarias que se les adelanten, por una situación que, en principio, en cuanto que responde a una realidad estructural, no puede atribuírseles a título de dolo o de culpa en los casos concretos.” Así las cosas, como bien lo planteó el demandante en su escrito, y se desprende del análisis de las consideraciones plasmadas por el Alto Tribunal Constitucional, tal declaratoria tuvo origen en la vulneración del derecho fundamental de petición en que palmaria y frecuentemente estaba incurriendo CAJANAL.

Es preciso tener en cuenta que en el sub examine, la conducta endilgada al ahora demandante no es, como parece éste sugerirlo, el que CAJANAL se hubiese demorado unos días en decidir unas solicitudes, sino el no haber velado por la debida ejecución de uno de los contratos suscritos con la señora Niño Rodríguez, el cual, tenía por objeto “…prestar los servicios como Asesor, para Coordinar y verificar que se cumplan la funciones de liquidación, revisión e inclusión en nómina de pensionados, de las diferentes prestaciones reconocidas…”[17].

En consecuencia, evidentemente, el demandante no puede justificar su comportamiento en el estado de cosas inconstitucional, pues la omisión que le fue atribuida no está relacionada con el hecho de no haber respondido, atendido o resuelto de fondo y oportunamente una solicitud presentada por un usuario –dado que en ese escenario, su responsabilidad no era aquella- sino la de ejercer la debida supervisión de un contrato.

De otra parte, no le asiste razón al demandante cuando afirma que fue sancionado como supervisor del contrato, sin tener en cuenta que ejerció el cargo tan sólo por unas pocas semanas, pues, al revisar la decisión de segunda instancia se encuentra que tal aspecto sí fue considerado por la Sala Disciplinaria, cuando manifestó: “Bajo estos presupuestos, la Sala Disciplinaria se identifica plenamente con los argumentos que conllevaron a que se declarara disciplinariamente responsable al disciplinado en el fallo de primera instancia; no obstante, en la medida que no fue posible probar irregularidades en dos (2) casos concretos (señores Luis Ramón González y Graciela Sabogal), amen que el cargo de subgerente de Prestacioness Económicas el inculpado lo ejerció solo durante tres (3) meses, la Suspensión impuesta como sanción, será reducida a un (1) mes en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de también tener que restar la inhabilidad especial impuesta, en atención a la exigencia legal contenida en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en cuanto se expresó, que las faltas graves culposas son sancionadas con suspensión solamente.” (Folio 273).

Como se advierte, al graduar la sanción, la entidad demandada tuvo en cuenta el término de 3 meses en que el actor desempeñó el cargo de subgerente de prestaciones económicas, para reducir a un mes la sanción; por lo anterior, dicho argumento carece de vocación de prosperidad. (ii.) De la violación al derecho al debido proceso en el auto de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010 porque no existe un artículo que inicie u ordene apertura de investigación disciplinaria contra los sujetos procesales.

Para resolver este cargo de nulidad, es preciso acudir al contenido del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos. Se advierte entonces que la norma en comento, sobre la aplicación del procedimieto verbal, otrora establecía: “Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. El Procurador General de la Nación, buscando siempre avanzar hacia la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores.” Al revisar los antecedentes procesales relacionados en la decisión disciplinaria de primera instancia se encuentra que allí fue consignado lo siguiente: “Mediante Resolución número 154 de 14 de abril de 2010, visible a folios 934 a 939 del cuaderno 2B, del expediente bajo estudio IUS 361862, el señor Procurador General de la Nación designó al Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado como funcionario encargado para adelantar los procesos disciplinarios, con facultad para surtir la investigación y proferir el fallo de primera instancia a que haya lugar dentro de las actuaciones que se originaran dentro del Subcomité Técnico de Seguimiento Pensional a Cajanal.

Posteriormente, mediante auto de 10 de noviembre de 2010 (…) el Señor Procurador designa como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa para que asuma el conocimiento del presente proceso y proyecte el fallo de primera instancia, lo cual se hará en el curso de la presente audiencia. El 21 de mayo de 2010 se dispuso, dentro del radicado IUS 361852 adelantar indagación preliminar contra servidores por establecer de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE(…).

Mediante auto de 02 de septiembre de 2010 (…) se ordenó incorporar los radicados 165714 y 260732 a esta investigación. Por auto de 27 de septiembre de 2010 se dispuso incorporar los radicados IUS 244480 y 178146 a la presente actuación (…). Con auto de 14 de octubre de 2010, se dispuso acumular los IUS 173215, 197196, 244480, 178146, y 18092, al radicado IUS 361852 (…)”.

El 14 de octubre de 2010 se profiere la providencia que ordena citar a audiencia pública (…)la que es notificada en foma personal así: (…)” (Folios 79 y 80). De otra parte, en el auto de citación a audiencia de fecha 14 de octubre de 2010[18], se consignó lo siguiente: “…una vez evaluado el mérito de la actuación disciplinaria, adelantada para aclarar las actuaciones irregulares que se atribuyen a funcionarios de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE, al encontrar reunidos los requisitos legales fijados en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, se dispone adelantar PROCESO DISCIPLINARIO VERBAL y en consecuencia continuar el trámite del presente asunto por dicho procedimiento, por lo cual CITA A AUDIENCIA PÚBLICA a los doctores (…) FERNANDO TORRES GÓMEZ (…)”.

Al respecto, conviene recordar que la Corte Constitucional, en Sentencia C- 242 de 2010, se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, y consideró lo siguiente: “2.3. Por otra parte, las condiciones que permiten la imbricación de los dos procesos son muy exigentes y ello se infiere, entre otras cosas, de la lectura del inciso tercero a la luz de lo dispuesto por los demás incisos del mismo artículo 175 de la Ley disciplinaria.

El inciso primero, determina que el procedimiento verbal “se aplicará”. Ya desde el inicio se muestra el carácter instrumental de dicho procedimiento que deberá ser aplicado en casos muy precisos: (i) “cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta”, esto es, en caso de flagrancia o (ii) “cuando haya confesión” o (iii) “cuando la falta sea leve”;

(iv) en casos de faltas gravísimas establecidos de manera taxativa en el artículo 48; (v) “en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos”. Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas.

Así las cosas, cualquier funcionario público eventual sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimiento verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-procesal, pues de antemano –inciso tercero del artículo 175 citado– sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configuración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal.

Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repentina ni arbitraria.” (Negrilla y subrayado fuera de texto.) El planteamiento anterior permite concluir que en el sub examine, el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, al proferir el auto de citación a la audiencia en cuestión, procedió de conformidad con lo establecido en el artícuo 175 de la Ley 732 de 2002 ya citado, por encontrar reunidos los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos y en consecuencia, contrario a lo considerado por el demandante, no advierte la Sala vulneración alguna al derecho al debido proceso..- Otra irregularidad propuesta en la demanda es que en la parte resolutiva de la providencia de 14 de octubre de 2010, se relacionan los nombres de los cinco servidores públicos citados, más no se individualizan por su documento de identidad: En criterio del demandante, la situación así descrita vulnera el numeral 3° del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, norma que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 163.

CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: (…) 3. La identificación del autor o autores de la falta. (…)” Al revisar el auto de fecha 14 de octubre de 2010, se encuentra que en el numeral primero de la parte resolutiva se dispuso que la actuación disiciplinaria continuaría por el procedimiento verbal y, en consecuencia, para ello fueron citados a audiencia pública el señor Fernando Torres Gómez y otros, sin que con tal propósito se hiciera mención al número de su documento de identidad.

No obstante lo anterior, es claro que la omisión en comento no ocasionó duda alguna en la identidad del señor Fernando Antonio Torres Gómez como autor de la falta que le fue endilgada; es más, tan plenamente identificado se hallaba éste que - según se desprende del documento que él mismo aportó con la demanda a folio 25 y siguientes - por conducto de apoderada judicial procedió a dar “Respuesta al auto mediante el cual se ordena adelantar proceso verbal citando a Fernando Antonio Torres Gómez”, sin que en el mismo hubiera desconocido, ser la misma persona a la cual le fueron enrostradas las conductas allí indicadas.

Así las cosas, la omisión de dicha formalidad en el auto del 14 de octubre de 2010, no se tradujo en la vulneración a derecho de raigambre constitucional alguno, en consecuencia, este argumento no está llamado a prosperar..- Se indicó que Judy Elizabeth Niño Rodríguez era la Coordinadora de Nómina de CAJANAL. Adujo el demandante que la providencia en mención incurrió en otra irregularidad que afectó y vició todo el procedimiento disciplinario, al indicar que Judy Elizabeth Niño Rodríguez era la Coordinadora de Nómina de CAJANAL, cuando de la simple lectura del contrato de prestación de servicios profesionales se desprende que sus obligaciones no le podían atribuir el cargo de Coordinador de Nómina.

Sobre el asunto en particular, se tiene que en el auto bajo estudio se indicó que la señora Judy Elizabeth Niño fue citada a audiencia “…en su condición de particular que cumple con funciones públicas al desempeñarse como Coordinadora de Nómina de CAJANAL, para la época de los hechos ”[19] Ahora bien, en el Contrato 680 de 02 de abril de 2008 (Fls. 399 y ss.), suscrito entre CAJANAL EICE y Judy Elizabeth Niño Rodríguez, se consagró el siguiente objeto: “El contratista se compromete a prestar los servicios como Asesor, para Coordinar y verificar que se cumplan las funciones de liquidación, revisión, e inclusión en nómina de pensionados, de las diferentes prestaciones reconocidas, así mismo dar respuesta a los diferentes entes de control de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE y demás que le sean asignadas.” Resulta claro que si bien en el auto se afirmó que la señora Niño Rodríguez se desempeñaba como Coordinadora de Nómina de CAJANAL para la época de los hechos, no por ello se le otorgó la calidad de empleada pública, como al parecer lo sugiere el apoderado del ahora demandante, máxime cuando el operador disciplinario hizo énfasis en su calidad de particular.

Aunado a lo anterior, tal situación no vicia de nulidad el procedimiento disciplinario en lo que al señor Torres Gómez respecta, pues la imprecisión en que pudo incurrirse en la decisión bajo estudio no desvirtúa de manera alguna la obligación que le era exigible consistente en la supervisión del contrato suscrito entre la entidad y la señora Niño Rodríguez, quien, en virtud de dicho acuerdo de voluntades, tenía la obligación de prestar sus servicios como Asesora, para coordinar y verificar que se cumplieran las funciones de liquidación, revisión, e inclusión en nómina de pensionados..- De la presunta comisión de falta disciplinaria grave por violación del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 50 ibídem, por el incumplimiento de deberes.

Consideró el demandante que tal complementación normativa no satisface la exigencia legal de complementar un tipo normativo abierto, que per se, no es suficiente para establecer cuál es el deber presuntamente vulnerado. Al respecto, también indicó que no se citó ninguna norma específica que determinara con precisión cuál fue el deber presuntamente incumplido por el disciplinado, ni siquiera se aludió al manual de funciones, y por tanto no se realizó cabalmente el proceso de adecuación normativa que requiere de la complementación del tipo normativo en blanco contenido en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual considera que se vulneró el numeral 2°del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, norma que exige que el pliego de cargos dada su trascendencia e impacto respecto del debido proceso, haga expresa alusión a las normas violadas, concretando la modalidad específica de la conducta.

En efecto, el numeral segundo del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, en relación con el contenido de la decisión de cargos, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 163. CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: (…) 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

(…)” En el sub examine se tiene que en el auto de 14 de octubre de 2010, se indicó lo siguiente respecto a la calificación de las conductas: “La conducta desarrollada por los Subgerentes de Prestaciones Económicas: (…) FERNANDO TORRES GOMEZ (…), se califica provisionalmente como FALTA GRAVE de conformidad con lo señalado por el numeral 2° del artículo 34 del Código Único Disciplinario, teniendo en cuenta lo que dispone igualmente el artículo 50 de la misma normatividad, por posible incumplimiento de deberes, calificación que se hace tomando en cuenta los criterios señalados en el artículo 43 Ibídem, dada la jerarquía y mando de los investigados, en la medida en que sus cargos corresponden al de Subgerentes, así como por la trascendencia social de la falta, por afectar derechos fundamentales de las personas, y el derecho a una vida digna, lo mismo que por desconocer que esas pensiones en algunos casos corresponden al mínimo vital, y por la falta de justificación de ese actuar, cuando estaba dentro de sus funciones y se correspondía con las labores que debían cumplir como servidores públicos.

En esos términos, se considera que no supervisaron de manera diligente y eficiente las obligaciones que debía cumplir la señora JUDY ELIZABETH NINO, establecidas en los contratos suscritos con CAJANAL E.I.C.E, relacionadas con la inclusión en nómina de las personas a quienes se reconoció el estatus de pensionados, lo que puede constituir falta disciplinaria, por omisión en el cumplimiento de sus funciones, motivo por el cual deben dar las explicaciones correspondientes dentro de este proceso disciplinario verbal.

La materialidad de la conducta disciplinaria irregular se encuentra establecida hasta este momento, en los casos investigados por el Subcomité creado por el señor Procurador General, en donde se determinó que hay reclamos formulados desde el año 2007, porque pese a existir acto administrativo que reconoce la prestación económica, no fueron incluidos en nómina o se hizo tardiamente por la señora JUDY ELIZABETH NINO, que era quien tenía el deber de realizarlo, de conformidad con las obligaciones contractuales (Anexo 1), situación en la que debían intervenir los Subgerentes cuestionados, dada la obligación que tenían de supervisar el cumplimiento de los contratos.”[20] Así mismo, se advierte que el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado realizó tal calificación previo análisis de las conductas posiblemente irregulares; estudio en el que plasmó lo siguiente: “Conductas posiblemente irregulares Como conductas irregulares se les atribuye a los funcionarios (…), FERNANDO TORRES GOMEZ, por el tiempo en que desempeñaron sus funciones como Subgerentes de Prestaciones económicas de esa entidad, que posiblemente no cumplieron con diligencia y eficiencia la función que tenían asignada, de supervisar los contratos No. 329 del 14 de enero de 2008, 080 del 2 de abril de 2008 (sic), 87 del 2 de enero de 2009, y 807 del 18 de mayo de 2009, suscritos entre CAJANAL EICE en Liquidación y la Señora JUDY ELIZABETH NIÑO RODRIGUEZ.

En estos contratos se dispuso la supervisión de su cumplimiento a cargo del Subgerente de Prestaciones Económicas de la entidad (…).”[21] De lo anterior es dable colegir que el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado calificó provisionalmente la conducta desarrollada por el señor Torres Gómez, en su calidad de Subgerente de Prestaciones Económicas en su caso específico, por el posible incumplimiento del deber consagrado en el contrato de prestación de servicios suscrito entre CAJANAL EICE en Liquidación y la señora JUDY ELIZABETH NIÑO RODRIGUEZ, documento en el que indicó que se dispuso la supervisión de su cumplimiento a cargo del Subgerente de Prestaciones Económicas de la entidad.

En las condiciones descritas, es evidente que en el auto de 14 de octubre de 2010, contrario a lo afirmado por el demandante, efectivamente se dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 2° del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, en relación con el contenido de la decisión de cargos, al relacionar con suficiente claridad las normas presuntamente violadas por el ahora demandante..- De la afectación al principio de la responsabilidad disciplinaria personal y subjetiva.

El demandante afirma que se dejó de lado el principio de responsabilidad subjetiva y personal porque la entidad demandada se limitó a mencionar de manera genérica y vaga que unas personas no se incluyeron en nómina o se incluyeron de manera tardía, pero lejos de cumplir con la carga de claridad y precisión que la norma impone en garantía del debido proceso.

Encuentra la Sala que este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, pues evidentemente, en el auto se hizo referencia a un grupo de personas que tenían una característica en común, esto es, el haber ejercido – en épocas distintas - el cargo de Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE; empleo para el cual, en cada uno de los contratos allí relacionados (Contratos N° 329 del 14 de enero de 2008, 080 del 2 de abril de 2008 (sic), 87 del 2 de enero de 2009, y 807 del 18 de mayo de 2009) y suscritos entre CAJANAL EICE en liquidación y la señora Niño Rodríguez, (según se colige de lo plasmado por el operador disciplinario) se dispuso la supervisión de su cumplimiento (f. 11).

Ahora bien, en este punto es preciso aclarar que en el auto, al parecer por error de transcripción, se hizo referencia al contrato N° 080 del 2 de abril de 2008, no obstante, en realidad, el contrato de prestación de servicios suscrito entre CAJANAL EICE y la señora Niño Rodríguez, vigente para la época en que el señor Torres Gómez se desempeñó como Subgerente de Prestaciones Económicas[22] tiene el número 680 de 02 de abril de 2008[23], documento cuya cláusula sexta reza: “SEXTA.- SUPERVISIÓN: CAJANAL ejercerá la supervisión del presente contrato por intermedio del Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE, quien velará por los intereses de CAJANAL y porque el contrato se cumpla en un todo, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, teniendo como premisas fundamentales la calidad y oportunidad en la entrega de resultados y medios de transferencia si hay lugar a ello, que se le requieran al contratista.

PARAGRAFO. En desarrollo de su función, el supervisor cumplirá en especial lo siguiente: 1) Atender el desarrollo de la ejecución del contrato. 2) Comunicar en forma oportuna a la Oficina Asesora Jurídica, las circunstancias que afecten el normal desarrollo del contrato. 3) Exigir a EL CONTRATISTA periódicamente la presentación de informes de avance de ejecución de las obligaciones contractuales y remitirlos a la Oficina Asesora Jurídica – Grupo Contratos para que reposen en las carpetas de los contratos. 4) Verificar que el contratista esté efectuando el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (…)”[24] En las condiciones descritas, es claro el deber de supervisión que en virtud del mencionado contrato, el señor Torres Gómez tenía a su cargo.

Ahora bien, no le asiste razón al demandante cuando afirma que en el proveído se mencionó de manera “genérica y vaga” que unas personas no se incluyeron en nómina o se incluyeron de manera tardía, pero lejos de cumplir con la carga de claridad y precisión que la norma impone en garantía del debido proceso. Lo anterior por cuanto, al verificarse minuciosamente el acapite denominado “Conductas posiblemente irregulares”, se advierte que en el mismo se consignó lo siguiente: “(…) En estos contratos se dispuso la supervisión de su cumplimiento a cargo del Subgerente de Prestaciones Económicas de la entidad (…).

Tomando como base las quejas presentadas, de momento se constata que en esos casos no se cumplió tal función, porque esas personas que figuran en el listado Anexo 1 que hace parte de este auto, no fueron incluidas en la nómina pensional, o ello se hizo de manera tardía, pese a existir las correspondientes resoluciones que lo ordenaban.

La inclusión en nómina debía hacerse en el mes en que era presentada la solicitud, o a más tardar en el mes siguiente. De acuerdo con las pruebas allegadas hasta ahora, ello no se cumplió.”[25] Por lo tanto, contrario a lo afirmado por el demandante, la entidad demandada sí describió con precisión las razones que le llevaron a concluir el presunto o posible incumplimiento en que incurrieron quienes, en los interregnos allí señalados, ejercieron el cargo de Subgerentes, y en ese orden de ideas no fue vulnerado su derecho al debido proceso..- Se ordenó la práctica de pruebas, antes del inicio de la audiencia. Sostuvo el demandante que, en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la providencia de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010, se ordenó la práctica de pruebas, antes del inicio de la audiencia. En su criterio, las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia se deben practicar una vez se instale la audiencia pública, no antes, pues esto último vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, cuyo inciso quinto consagra que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

En el caso bajo estudio se encuentra que, en efecto, el numeral cuarto de la parte resolutiva del auto de 14 de octubre de 2010, se dispuso lo siguiente: “CUARTO: Se dispone practicar visita especial al FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – CONSORCIO FOPEP 2007-, (…) con el fin de verificar las fechas exactas en que los beneficiarios presentaron las solicitudes de inclusión y en las que fueron realmente incluidos en nómina, conforme al listado anexo 1; y las fechas en que se pagaron los retroactivos legalmente liquidados, o en que se excluyeron de la nómina de pensionados y se volvieron a incluir, o en que se efectuaron los descuentos, y las mesadas en que se hicieron, a las personas que figuran en el anexo No. 2, prueba que será practicada por los funcionarios que forman parte del Subcomité de seguimiento, la cual será coordinada por la Doctora Liliana Cuellar, conforme lo dispone la Resolución No. 154 del 14 de abril de 2010, proferida por el señor Procurador General.

La práctica de esta prueba de carácter documental se llevará a efecto antes del inicio de la audiencia, y se deberá comunicar a los investigados y a sus apoderados, si los tienen, la fecha y hora en que se va a llevar a cabo la misma, para que puedan estar presentes y ejercer sus derechos de contradicción y defensa.” (Fl. 23) Sobre el asunto en particular, advierte la Sala que antes de la modificación que el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 introdujo al artículo 177 de la Ley 734 de 2002, el texto original de esta última norma, vigente para la época en que se profirió el auto bajo estudio, indicaba: “ARTÍCULO 177.

AUDIENCIA. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes.

Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.” Así pues, la norma en cita no contemplaba la obligación de consagrar, en el auto que ordena adelantarel proceso verbal, la relación de las pruebas que se van a ordenar, como si lo indica la disposición ahora vigente.

Tampoco señalaba el momento en que aquellas podrían ser practicadas, pues solamente lo preveía para las aportadas y solicitadas por el investigado en el curso de la audiencia. En el caso bajo estudio se advierte que el Procurador que profirió el auto de 14 de octubre de 2010, dispuso la práctica de una prueba de carácter documental antes del inicio de la audiencia, situación que en criterio del apoderado de la parte demandante vulnera el artículo 29 de la Constitución Política.

No obstante, y contrario a lo manifestado, es claro que, pese al vacío de la norma, el operador disciplinario profirió tal decisión garantizando plenamente el derecho al debido proceso que les asistía a los investigados, al ordenar comunicarles la fecha y hora en que se llevaría a cabo la misma para que pudiesen estar presentes y en consecuencia, ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.

Es por lo anterior que este argumento planteado por la parte demandante, tampoco está llamado a prosperar..- Adujo la parte demandante que la falta disciplinaria atribuida al señor Torres Gómez fue una falta disciplinaria grave cometida a título de culpa grave, adecuación que consideró como errónea y violatoria del principio de legalidad y debido proceso porque no está prevista en la Ley 734 de 2002.

Este argumento tampoco está llamado a prosperar toda vez que, de acuerdo con la Ley 734 de 2002, la falta grave puede ser cometida a título de culpa grave. En el sub examine se tiene que en el auto de 14 de octubre de 2010, se sostuvo respecto a la calificación de las conductas lo siguiente: “La conducta desarrollada por los Subgerentes de Prestaciones Económicas: (…) FERNANDO TORRES GOMEZ (…), se califica provisionalmente como FALTA GRAVE de conformidad con lo señalado por el numeral 2° del artículo 34 del Código Único Disciplinario, teniendo en cuenta lo que dispone igualmente el artículo 50 de la misma normatividad, por posible incumplimiento de deberes, calificación que se hace tomando en cuenta los criterios señalados en el artículo 43 Ibídem, dada la jerarquía y mando de los investigados, en la medida en que sus cargos corresponden al de Subgerentes, así como por la trascendencia social de la falta, por afectar derechos fundamentales de las personas, y el derecho a una vida digna, lo mismo que por desconocer que esas pensiones en algunos casos corresponden al mínimo vital, y por la falta de justificación de ese actuar, cuando estaba dentro de sus funciones y se correspondía con las labores que debían cumplir como servidores públicos.”[26] Así mismo, respecto a la conducta constitutiva de falta disciplinaria y su calificación, en la providencia aludida se expuso lo siguiente: “La falta disciplinaria presuntamente irregular que se atribuye a los doctores: (…) FERNANDO TORRES GÓMEZ (…), por no supervisar de manera diligente y eficiente el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos suscritos entre la Señora JUDY ELIZABETH NIÑO y CAJANAL E.I.C.E., se califica provisionalmente a título de CULPA GRAVE, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, según lo indica el parágrafo del artículo 44 del CDU.”[27] Sobre los criterios para la clasificación y graduación de las faltas, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), señaló: “3.2.

Criterios para la clasificación y graduación de las faltas.- Al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras están taxativamente señaladas en el artículo 48 ibídem, al paso que dicha normativa establece unos criterios para determinar cuándo la falta es grave, y cuándo es leve (artículo 43).

Dichas pautas son las siguientes: (…) Cabe precisar que una cosa es la clasificación de las faltas (las cuales pueden ser gravísimas, graves o leves), y otra distinta son las diversas manifestaciones de la culpa punible. En efecto, el funcionario público puede proceder con dolo, o con culpa (gravísima o grave). Así, por ejemplo, y refiriéndonos solo a la culpa, una falta gravísima puede ser cometida con culpa también gravísima o con culpa grave, una falta grave puede ser cometida con culpa gravísima o grave y, una falta leve puede ser cometida –también- con culpa gravísima o grave.

Con todo, el grado de culpabilidad es un criterio para determinar si la falta es grave o leve. Sobre este tema el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

A su turno, la culpa grave se presenta cuando el servidor público comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones. Si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, no es punible.”[28] (Subrayado fuera de texto.) Así las cosas, se reitera que, contrario a lo considerado por el apoderado de la parte demandante, una falta considerada como grave de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, puede ser cometida con culpa grave en aquellos eventos en los que el servidor público incurre en ella por no observar el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Por lo anterior, este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad..- No expresó cuál norma de las propias de la contratación estatal fue la que presuntamente vulneró. Sobre el asunto en particular, considera la Sala que la conducta irregular atribuida al demandante en el auto bajo estudio fue la de, posiblemente, no cumplir con diligencia y eficiencia la función que tenía asignada de supervisar un contrato, circunstancia que se tradujo en el posible incumplimiento de un deber inherente a su calidad de servidor público, por lo tanto, no le fue enrostrada vulneración alguna al régimen de contratación estatal y en ese orden de ideas, no era dable al operador disciplinario expresar cuál de las normas que regulan dicha materia había resultado transgredida por el ahora demandante.

(iii.) Violación al debido proceso en la providencia sancionatoria de primera instancia. El demandante consideró que en la mencionada decisión disciplinaria se incurrió en una violación al debido proceso, por lo siguiente:.- Se valoró de manera uniforme el ejercicio funcional del señor Torres Gómez, en relación con el ejercicio funcional desplegado en el mismo cargo de subgerentes de prestaciones económicas de CAJANAL EICE, de los otros tres disciplinados y les impuso la misma sanción disciplinaria, la cual no atiende los principios de proporcionalidad y razonabilidad inherentes a las sanciones disciplinarias.

En lo concerniente al principio de proporcionalidad, el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, establece: “ARTÍCULO 18. PROPORCIONALIDAD. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” Así mismo, esta Corporación en la ya mencionada sentencia de 7 de febrero de 2013[29], concluyó lo siguiente: “3.1.

El principio de proporcionalidad.- El derecho disciplinario se somete al principio constitucional de proporcionalidad, que hace parte de uno más general conocido por la doctrina como “prohibición de exceso”[30]. Consiste, en los términos del artículo 18 de la Ley 734 de 2002, en que la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y debe graduarse aplicando los criterios establecidos en esa misma normativa.

Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues “la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil”[31] En efecto, “el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas.

La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. No es posible, aduciendo razones de prevención general, imponer una sanción a la que correspondería a las circunstancias del hecho, buscando de ese modo un efecto ejemplificador frente al conjunto de la sociedad: tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad, lo impiden.

El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido”.[32] (Negrillas y Subrayas de la Sala).

Una sanción proporcionada exige, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Considerando en todo caso, para graduar el correctivo, los criterios contenidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.” En el caso bajo estudio, al revisar la decisión disciplinaria de primera instancia de 2 de diciembre de 2010[33], advierte la Sala que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, impuso a los señores Ricardo Villa González, Fernando Antonio Torres Gómez y Cindy María de los Remedios Arredondo Sánchez, en su condición de Subgerentes de Prestaciones Económicas de CAJANAL EICE, para la época de los hechos, una sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial por el mismo término. No obstante, dicha sanción fue modificada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante decisión de 18 de noviembre de 2011, en la que se confirmó parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 2 de diciembre de 2010, mediante la cual fue sancionado disciplinariamente el señor Torres Gómez, lo anterior, bajo el entendido que la sanción impuesta sería la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, sin inhabilidad especial.

En ese orden de ideas, la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesta al ahora demandante fue disminuida mediante la decisión de segunda instancia, en tanto que para los otros disciplinados, es decir, los señores Ricardo Villa González y Cindy María de los Remedios Arredondo Sánchez, se mantuvo incólume en lo que al término de duración de dicho correctivo respecta.

Visto lo anterior, y dado que con la decisión de segunda instancia el término de duración de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, impuesta al ahora demandante, varió a su favor, es palmario que el argumento aquí planteado carece de sustento fáctico y cualquier pronunciamiento al respecto resultaría inane..- Afirma el actor que en el numeral 2 del acápite “2.

Sobre este mismo argumento ya se pronunció la Sala en párrafos que anteceden, sin embargo, se reitera que en el auto de 14 de octubre de 2010 el operador disciplinario dispuso la práctica de dicha visita especial al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – CONSORCIO FOPEP 2007-, garantizando plenamente el derecho al debido proceso que le asistía a los investigados, al ordenar comunicarles la fecha y hora en que se llevaría a cabo la misma para que pudieran estar presentes y en consecuencia, ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.

Es por lo anterior que en criterio de la Sala este argumento planteado por la parte demandante, tampoco está llamado a prosperar..- Afirma el demandante, que el artículo 9° del Decreto 65 de 2004 no fue señalado como vulnerado en el pliego de cargos o auto de citación a audiencia pública del 14 de octubre de 2010, situación que en su criterio atenta contra el derecho de defensa, pues en el pliego de cargos se relacionan unas normas y en el fallo se le atribuye la violación de otras.

Igual situación, indicó, sucedió con el artículo 209 de la Constitución Política, el cual no fue mencionado en el pliego de cargos y se relacionó y atribuyó como violado por la decisión de primera instancia. Al revisar la decisión de primera instancia, se advierte en sus consideraciones[34] que la Procuraduría Delegada hizo referencia al fallo de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C-1234 de 2008 y a continuación, enlistó algunas de las funciones que tenían las personas que ostentaron el cargo de Subdirectores de Prestaciones Económicas, para concluir que algunas de las señaladas, asignadas por el artículo 9° del Decreto 65 de 2004, fueron trasladadas a los contratistas.

De igual manera, señaló que aquellos tenían también la obligación de vigilar que se cumplieran los plazos señalados en la ley e indicados a su vez por la Corte Constitucional, y consecuente con ello, supervisar el contrato de manera eficiente y diligente. Posteriormente, hizo alusión a la eficiencia como principio de la administración pública, y mencionó, entre sus consideraciones, el artículo 209 de la Constitución Política.

Empero, no le asiste razón al apoderado de la parte demandante cuando aduce que en la decisión de primera instancia se le atribuye a éste último la violación de dichas normas, pues, para el caso concreto del señor Torres Gómez, el operador disciplinario efectuó el siguiente análisis entorno a su proceder: “Tipicidad de la Conducta: De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la valoración que se ha hecho de las mismas, el tipo de falta que le fue endilgada a este funcionario, y la responsabilidad que se le atribuye, se puede concluir que está plena y legalmente demostrado que este servidor, en su calidad de Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL E.I.C.E. y supervisor del Contrato 680 de 2008, incurrió en las conductas irregulares denunciadas, lo cual constituye la falta disciplinaria que se le endilgó, calificada como Grave, la cual resulta sancionable con la suspensión en el ejercicio del cargo, según el numeral 2° del artículo 34 del Código Único Disciplinario, concordante con lo señalado por el artículo 50 ibídem, ateniendo para tal calificación los parámetros que fija el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

(…) En relación con esta conducta, la misma se encuentra normada en el numeral 2° del articulo 34 de la Ley 734 de 2002, que establece como deber de todos los servidores públicos "cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad del servicio que le sea encomendado ( )", norma que debe verse en concordancia con el articulo 50 del Código Disciplinario Unico, conforme a lo cual, constituye falta disciplinaria, el incumplimiento de los deberes.”[35] Ahora bien, en el auto de citación a audiencia y de manera específica, en el acápite denominado “Calificación de las conductas” plasmó lo siguiente: “La conducta desarrollada por los Subgerentes de Prestaciones Económicas: (…) FERNANDO TORRES GOMEZ (…), se califica provisionalmente como FALTA GRAVE de conformidad con lo señalado por el numeral 2° del artículo 34 del Código Único Disciplinario, teniendo en cuenta lo que dispone igualmente el artículo 50 de la misma normatividad, por posible incumplimiento de deberes, calificación que se hace tomando en cuenta los criterios señalados en el artículo 43 Ibídem, dada la jerarquía y mando de los investigados, en la medida en que sus cargos corresponden al de Subgerentes, así como por la trascendencia social de la falta, por afectar derechos fundamentales de las personas, y el derecho a una vida digna, lo mismo que por desconocer que esas pensiones en algunos casos corresponden al mínimo vital, y por la falta de justificación de ese actuar, cuando estaba dentro de sus funciones y se correspondía con las labores que debían cumplir como servidores públicos.

(…) La disposición que se estima infringida, el numeral 2° del artículo 34 de la ley 734 de 2002, establece como deber de todos los servidores públicos: "Cumplir con diligencia, eficiencia ( ) el servicio que le sea encomendado ( )", norma que debe verse en concordancia con el artículo 50 de la ley disciplinaria, conforme a la cual, constituye falta disciplinaria, el incumplimiento de los deberes.”[36] De lo anterior se desprende, que existe plena identidad en lo concerniente a las normas que tanto en el auto de citación a audiencia, como en la decisión disciplinaria de primera instancia, el operador disciplinario estimó vulneradas por parte del señor Torres Gómez, razón por la cual este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad..- Según el demandante, en la decisión de primera instancia se efectuó una adecuación típica a título de culpa grave que no es correcta.

Adujo que las faltas graves solo se cometen a título de dolo o culpa, más no a subtítulos de culpa gravísima o culpa grave. Sobre este mismo argumento ya se pronunció la Sala en párrafos que anteceden, sin embargo, se reitera que una falta considerada como grave de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, puede ser cometida con culpa grave en aquellos eventos en los que el servidor público incurre en ella por no observar el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, tal como ya lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación. En este punto es preciso aclarar que en la decisión de primera instancia el operador encontró demostrado que en los casos allí relacionados, los respectivos solicitantes no fueron incluidos en nómina o lo fueron de manera tardía, sin justificación legal alguna.

Luego de relacionar cada uno de aquellos casos, concluyó que éstos constituían prueba suficiente para establecer que el funcionario no cumplió con la diligencia y eficiencia requeridas las funciones que le habían sido encomendadas Así mismo, determinó que los argumentos de defensa esgrimidos por el demandante no estarían llamados a prosperar toda vez que el mismo, pudo haber solicitado la clave de acceso que éste adujo, requería para verificar la información que contenían los discos encriptados.

Aunado a ello, señaló que la buena fe no le eximía del cumplimiento de las labores que son propias de quien tiene a cargo la supervisión en la ejecución de los contratos suscritos, porque en todo caso es obligado para el supervisor constatar que se estén cumpliendo las condiciones contractuales, y en especial, que los avances anunciados y los resultados ofrecidos, si corresponden, no solo al objeto del contrato, sino que se están haciendo conforme a sus cláusulas.

Con base en lo anterior, el operador disciplinario de primera instancia arribó a la conclusión de que el señor Torres Gómez no demostró que hubiere examinado las razones por las cuales tales personas fueron excluidas y ello le permitió colegir que no cumplió adecuadamente con la función encomendada como supervisor del contrato en el periodo comprendido entre el 14 de agosto y el 30 de noviembre de 2008, fecha en que ejerció como Subgerente de Prestaciones Económicas.

En consecuencia, el argumento nuevamente planteado por la parte demandante, no está llamado a prosperar..- En cuanto a la decisión disciplinaria impuesta al señor Torres Gómez, suspensión e inhabilidad especial por dos meses, adujo que resulta impropia, pues no se le endilgó la comisión de una falta disciplinaria grave cometida a título de dolo, conducta típicamente antijurídica que le haría merecedor de la sanción impuesta.

Consideró que la actual configuración normativa dispone que para la comisión de faltas disciplinarias graves a título de culpa lo procedente es la imposición de la sanción de suspensión. En el sub examine, al revisar la decisión disciplinaria de primera instancia de fecha 2 de diciembre de 2010[37], observa la Sala que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, impuso al señor Fernando Antonio Torres Gómez una sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial por el mismo término. Sin embargo, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante decisión de 18 de noviembre de 2011, confirmó parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 2 de diciembre de 2010, mediante la cual fue sancionado disciplinariamente el señor Torres Gómez, lo anterior, bajo el entendido que la sanción impuesta sería la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, sin inhabilidad especial.

La decisión disciplinaria de segunda instancia, en lo concerniente a este aspecto, tuvo sustento en las siguientes consideraciones: “Bajo estos presupuestos, la Sala Disciplinaria se identifica plenamente con los argumentos que conllevaron a que se declarara disciplinariamente responsable al disciplinado en el fallo de primera instancia; no obstante, en la medida que no fue posible probar irregularidades en dos (2) casos concretos (señores Luis Ramón González y Graciela Sabogal), amen que el cargo de subgerente de Prestaciones Económicas el inculpado lo ejerció solo durante tres (3) meses, la suspensión impuesta como sanción, será reducida a un (1) mes en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de también tener que restar la inhabilidad especial impuesta, en atención a la exigencia legal contenida en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en cuanto se expresó, que las faltas graves culposas son sancionadas con suspensión solamente.”[38] En ese orden de ideas, la inhabilidad especial impuesta en la decisión de primera instancia fue excluida en la providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de aquella, lo anterior, con base en que las faltas graves culposas son sancionadas con suspensión solamente.

Así las cosas, dado que la falencia que se atribuye a la decisión disciplinaria de primera instancia fue resuelta a favor del demandante en la segunda instancia, cualquier pronunciamiento sobre el particular resultaría inane. (iv).- Violación al debido proceso en la de segunda instancia.- Adujo el actor que la decisión de segunda instancia se profirió por fuera de los términos perentorios consagrados expresamente en la ley y con más rigor en el caso de los procesos verbales.

Al respecto considera la Sala que si eventualmente, el operador disciplinario de segunda instancia incurrió en mora al momento de proferir la decisión demandada, tal situación, en lo que concierne su responsabilidad subjetiva por las presuntas “demoras” en que incurrió, habría de dilucidarse en un escenario diferente al presente. No obstante, de haberse presentado tal irregularidad, ello, per se, carecería de la entidad suficiente para viciar de nulidad el procedimiento adelantado en el sub examine..- El demandante consideró inconcebible, que se califique de simple error, una clara, evidente y diáfana violación al debido proceso y al derecho de defensa del disciplinado.

Indicó que “La Sala Disciplinaria, a folio 54 de la providencia de segunda instancia, numeral 5.3.1., bajo el título Incongruencia de la sanción impuesta con la naturaleza de las faltas probadas en el proceso, expresó: "Observa la Sala Disciplinaria que dicha situación no implica una irregularidad que afecte sustancialmente el trámite procesal, en la medida que de existir, contrario a poder predicar una vulneración al debido proceso o al derecho de defensa de cualquiera de los disciplinado, lo que es factible deducir es la presencia de UN ERROR que por sus mismas características habrá de ser corregido en su momento oportuno".

Así las cosas, el demandante consideró inconcebible, que se califique de simple error, una clara, evidente y diáfana violación al debido proceso y al derecho de defensa del disciplinado Fernando Torres Gómez, pues, la adecuación tipicamente antijurídica de la conducta objeto de investigación disciplinaria, en realidad, lo que hizo fue crear una nueva y arbitraria clasificación de faltas GRAVES, lo que, desde luego comporta una insaneable nulidad procesal y un -ese sí grave- atentado contra el debido proceso, la honra y el buen nombre del demandante.

Al respecto, es preciso indicar que no avizora la Sala vulneración alguna al derecho al debido proceso que le asiste al demandante, máxime cuando en efecto, la Sala Disciplinaria, al proferir la decisión de segunda instancia corrigió, en el caso específico del demandante, los errores que encontró en la decisión de primera instancia, no solamente al disminuir la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, sino también, al restarle la inhabilidad especial de conformidad con las consideraciones que claramente esbozó en su pronunciamiento.

Finalmente, reitera la Sala que contrario a lo considerado por el apoderado de la parte demandante, una falta considerada como grave de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, puede ser cometida con culpa grave en aquellos eventos en los que el servidor público incurre en ella por no observar el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, razón por la cual este argumento no esta llamado a prosperar. 5.

Condena en costas. No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fernando Antonio Torres Gómez contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS IMPEDIDO ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 4 de agosto de 2010. Radicación 1203-10. [2] Consejo de Estado. Sección Segunda.

Auto de 18 de mayo de 2011. Radicación 0145-10. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [4] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [5] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [6] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [7] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [8] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [9] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [10] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [11] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [12] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [13] Op supra [14] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [15] Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Sentencia T- 068 de 1998. [17] Folios 399 y 400. [18] Folio 7. [19] Folio 8. [20] Folios 16 y 17. [21] Folio 11. [22] Según certificado obrante a folio 404, el señor Torres Gómez de posesionó en el cargo de Subgerente de Prestaciones Económicas el 14 de agosto de 2008 y le fue aceptada la renuncia a partir del 30 de noviembre de 2008. [23] La cláusula tercera del contrato estatal de prestación de servicios suscrito entre la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE y Judy Elizabeth Niño Rodríguez, N° 680 de 2008 de 2 de abril de 2008, establece que la ejecución del contrato se efectuaría en un término de ocho (8) meses y diecisiete (17) días, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución [24] Folio 401. [25] Folios 11 y 12. [26] Folio 16. [27] Folios 18 y 19. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Bogotá d.c., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013). Expediente no. 110010325000201000102-00.- Número interno 0833-2010. [29] Ibídem. [30] GARBERÍ LLOBREGAT, José. “El Procedimiento Administrativo Sancionador”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1998, páginas 143 y siguientes. [31] DE PALMA DEL TESO, Ángeles, “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”.

Editorial Tecnos. Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45. [32] Ibídem. Páginas 45 y 46. [33] Folios 78 y siguientes. [34] Folio 97. [35] Folios 161 y 162. [36] Folios 16 y 17. [37] Folios 78 y siguientes. [38] Folio 273.