73001-23-00-000-2001-02291-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA RAMA EJECUTIVA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO El Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del primero, consagraron el reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios y empleados públicos de la rama ejecutiva por evaluación de desempeño superior al 90% en el año anterior a la solicitud para aquellos que ocupaban cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales.

Tal beneficio salarial desapareció para los empleados del orden territorial como consecuencia de la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1993 por parte del Consejo de Estado. Sin embargo, se respetó para aquellos que reunieron los requisitos mientras la norma estaba vigente, esto es, hasta el 19 de marzo de 1998. Finalmente, el Decreto 1724 de 1997 limitó el reconocimiento de la prima técnica sólo para quienes ocuparan cargos de manera permanente en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes.

Eso sí, fijó un régimen de transición a favor de aquellos que cumplieron los requisitos para obtener el beneficio en vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991 y que no ocupaban puestos de este tipo. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1724 DE 1997 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-00-000-2001-02291-01(4867-17) Actor: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: RESOLUCIÓN 118 DE JULIO 13 DE 1999, EXPEDIDA POR EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO. NULIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA IINSTANCIA ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán, Nubia Esperanza Arias Núñez y Elvia Constanza Villa Cardozo, en calidad de parte impugnadora, contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA[1] El departamento de Tolima, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución 118 de junio 13 de 1999[2], «Por medio del cual se hace un reconocimiento de PRIMA TÉCNICA», en cuanto reconoció dicho emolumento a Elvia C. Villa Cardozo, Nubia E. Arias Núñez, Miguel Ángel Cruz Guzmán, Flaminio Hernández y Julio Germán Bustos Rojas.

Los citados se vincularon al proceso en calidad de terceros interesados. Fundamentos fácticos Un grupo de servidores públicos que estuvieron vinculados al Ministerio de Educación Nacional y que en virtud de la Ley 60 de 1993 pasaron a vincularse al departamento del Tolima, solicitaron a este último el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño de que trata el Decreto Ley 1661 de 1991.

Por medio de la Resolución 118 del 13 de junio de 1999, el gobernador del departamento del Tolima decidió revocar el acto ficto generado con la falta de respuesta a dicha petición y, en su lugar, reconoció la prima técnica a los peticionarios, entre los cuales se encontraban los señores Elvia C. Villa Cardozo, Nubia E. Arias Núñez, Miguel Ángel Cruz Guzmán, Flaminio Hernández y Julio Germán Bustos Rojas.

El anterior reconocimiento se basó en certificación expedida el 1.º de julio de 1999 por un comité técnico al que se le encargó el estudio de las peticiones y la liquidación de dicho emolumento, en la que se dispuso que las personas relacionadas en ella «[…] reúnen los requisitos para el otorgamiento y reconocimiento de Prima Técnica […]».

En Oficio del 13 de julio de 2001, la coordinadora de hoja de vida de la Secretaría de Educación y de la Juventud del departamento remitió certificación en la que identificó al personal administrativo que no se encontraba inscrito en carrera administrativa, incluyendo en tal listado a quienes hoy intervienen como terceros impugnadores. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos constitucionales 1, 2, 4, 121 y 123, así como el artículo 2 de la Ley 60 de 1990; los artículos 2 y 3 del Decreto Ley 1661 de 1991; 5 y 9 del Decreto 2164 de 1991; y la Resolución 3528 del 16 de julio de 1993, expedida por el Ministerio de Educación. Como concepto de violación, el departamento demandante adujo que si bien los entes territoriales gozan de absoluta autonomía en el manejo de los asuntos que constitucional y legalmente les competen, esta no puede ejercerse con transgresión del ordenamiento normativo como sucedió en este caso al reconocerse una prima técnica cuando no se cumplían los requisitos exigidos.

Al respecto, explicó que a través de la Ley 60 de 1990 se dispuso la creación de una prima técnica diferente a las ya existentes y se le confirió al ejecutivo la facultad para regularla, lo que hizo a través del Decreto Ley 1661 de 1991 en el que previó como criterio para su asignación la evaluación del desempeño y estableció que podría asignarse en todos los niveles.

Seguidamente, indicó que en el Decreto reglamentario 2164 de 1991 se contempló claramente como uno de los requisitos para acceder a dicha prestación el de ocupar el cargo en propiedad. Para dilucidar el alcance de esta exigencia, se remitió a la Resolución 3528 del 16 de julio de 1993 expedida por el Ministerio de Educación, cuyo artículo 2 señala que «[…] se entiende por desempeño del cargo en propiedad que el funcionario se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera administrativa […]».

De lo anterior, sostuvo, resulta palmaria la transgresión de las normas enunciadas al habérsele reconocido la prima técnica a los señores Elvia C. Villa Cardozo, Nubia E. Arias Núñez, Miguel Ángel Cruz Guzmán, Flaminio Hernández y Julio Germán Bustos Rojas sin que se encontraran en ninguno de los dos supuestos que prevé la norma. De otro lado, afirmó que el Decreto 1724 de 1997 modificó el 1661 de 1991 al disponer que la prima técnica en comento solo podría concederse a quienes ocupen cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

En tal virtud, agregó que los citados, al hacer parte del nivel administrativo, tampoco reúnen el requisito del Decreto 1724 de 1997 para tener derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento del Tolima no contestó la demanda. INTERVENCION DE TERCEROS Nubia Esperanza Arias Núñez[3] En su intervención, que tuvo lugar como impugnante, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda para lo cual formuló las excepciones que denominó: Inexistencia del derecho a demandar en cuanto a mi poderdante: Según afirmó, la señora Nubia Esperanza Arias Núñez está nombrada en propiedad desde el 30 de abril de 1981 y se encuentra inscrita en el registro público como empleada de carrera administrativa en el cargo de «secretaria habilitada», por lo que no es cierto que carezca del derecho a percibir la referida prima técnica.

Cobro de lo debido: Adujo que, en virtud de lo anterior, no habría lugar a ordenar la devolución del dinero que ha recibido por tal concepto ni a la suspensión de dicho pago. Buena fe: Manifestó que su actuación siempre ha estado precedida de dicho principio. Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales: Negó que el reconocimiento prestacional a su favor se tradujera en el desconocimiento de las normas que se estimaron vulneradas en la demanda.

Excepción de seguridad jurídica: Señaló que este es un derecho que le asiste a todo individuo para que no se modifique su situación jurídica más que por procedimientos regulares, razón por la cual solicitó su amparo a efectos de poder seguir siendo beneficiaria de la prima técnica. Excepción principio de igualdad: Sostuvo que en aplicación de tal principio, se ha reconocido legal y jurisprudencialmente que personas como la interviniente disfruten del derecho a percibir la prima técnica.

Excepción innominada y/o genérica: Explicó que debía declararse la prosperidad de cualquier otra excepción que se llegue a probar. Elvia Constanza Villa Cardozo[4] En su calidad de tercero impugnador, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que, si bien no se encuentra nombrada en propiedad esto resulta irrelevante si se tiene en cuenta que el objeto de la prima técnica es efectuar un reconocimiento a los empleados altamente calificados, criterio que satisface a plenitud pues desde el momento en que se le reconoció dicha prestación ha obtenido calificaciones por evaluación de desempeño sobresalientes.

Además, señaló que si no se encontraba en propiedad del cargo era por razones imputables a la administración pues a pesar de encontrarse vinculada desde 1983, nunca se había convocado a concurso de méritos, a pesar de que la Ley 909 de 2004 prevé un plazo máximo de seis meses para ocupar un cargo en provisionalidad. Finalmente, precisó que era necesario tener en cuenta que el reconocimiento de la prestación en cuestión se produjo por una conducta omisiva de la entidad demandante que ahora no podría aducirse para despojarla de un beneficio económico que, por más de catorce años, le ha permitido solventar sus obligaciones y proveer para su familia.

Los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán y Julio Germán Bustos Rojas no presentaron escrito de intervención. Por su parte, mediante registro civil de defunción 03675834[5] se acreditó que el señor Flaminio Hernández falleció el 6 de febrero de 2001. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Departamento de Tolima[6] De manera breve reiteró los argumentos que expuso en la demanda.

Los demás intervinientes no presentaron alegatos de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO No intervino en esta oportunidad procesal. SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda con apoyo en las siguientes consideraciones. Como primera medida, precisó que la demanda fue interpuesta por fuera del término de dos años que prevé el CCA para la caducidad de la llamada acción de lesividad.

No obstante, destacó que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo admite la presentación de la demanda en cualquier tiempo cuando se trata de actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, como el que es objeto del presente proceso. De otro lado, estimó que como la demanda fue presentada con posterioridad al fallecimiento del señor Flaminio Hernández, la sentencia no se pronunciaría frente a su derecho toda vez que este ya se encontraba extinguido.

En relación con el fondo del asunto, señaló que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 tienen derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño los empleados que ocupen, en propiedad, un cargo susceptible de dicha asignación en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, que en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento hayan obtenido un porcentaje igual o superior al 90% en la evaluación de desempeño. Asimismo, ilustró que el Decreto 1724 de 1997 restringió el derecho a percibir tal beneficio a quienes ocupasen cargos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Sin embargo, el Consejo de Estado aclaró que debía respetársele el derecho a quienes ya eran beneficiarios de tal prestación o a quienes sin serlo, ya lo tenían causado a 4 de julio de 1997, cuando se expidió aquella norma. En tal virtud, concluyó que respecto de los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán, Julio Germán Bustos Rojas y Elvia Villa Cardozo resultaba evidente la nulidad parcial del acto administrativo demandado como quiera que su vinculación como funcionarios administrativos de la educación del departamento de Tolima fue en provisionalidad, esto es, no ocuparon sus cargos en propiedad ni fueron inscritos en el sistema de carrera administrativa.

En cuanto al derecho de la señora Nubia Esperanza Arias Núñez afirmó que si bien la funcionaria fue inscrita en carrera administrativa, esto tuvo lugar el 16 de junio de 1998, lo que significa que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no cumplía la totalidad de los requisitos exigidos para que le fuera reconocida la mencionada prima técnica.

Por lo anterior, consideró que las pretensiones de la demanda también estaban llamadas a prosperar frente a esta. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán[8], Nubia Esperanza Arias Núñez[9] y Elvia Constanza Villa Cardozo[10] apelaron la decisión de primera instancia en escritos separados que fueron presentados por un apoderado judicial en común que en síntesis expuso los mismos argumentos, los cuales pueden resumirse como sigue a continuación: Señalaron que aunque es cierto que el Decreto 1724 de 1997 excluye del reconocimiento futuro de la prima técnica a los empleados del nivel profesional, esta debe respetársele a quienes ya se les había reconocido pues lo contrario implicaría desmejorar los derechos económicos y sociales de dichos los empleados públicos, en detrimento del artículo 53 de la Constitución Política.

En armonía con ello, sostuvieron que la sentencia apelada desconoció la categoría de derecho adquirido pues el hecho de que la vinculación de los recurrentes hubiese sido anterior a la expedición del Decreto 1724 de 1997, los ubica dentro de aquellos empleos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991.

Ello en virtud del régimen de transición que consagró la primera de tales normas. Agregaron que, como el Decreto 1724 de 1997 fue declarado parcialmente nulo, no puede ser aplicado automáticamente, como lo hizo el a quo, sino que antes debe hacerse un estudio juicioso frente a los derechos adquiridos y el desmejoramiento salarial al que serían sometidos los apelantes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ni las partes ni los terceros intervinientes hicieron uso de esta oportunidad procesal. MINISTERIO PÚBLICO Se abstuvo de emitir concepto. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: ¿El departamento del Tolima, al expedir el acto administrativo que reconoció la prima técnica a Los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán, Nubia Esperanza Arias Núñez y Elvia Constanza Villa Cardozo, cumplió los requisitos exigidos en los Decretos 1661 y 2164, ambos de 1991? ¿El reconocimiento de la prima técnica que realizó el departamento del Tolima a través del acto administrativo acusado constituye un derecho adquirido en favor de los recurrentes? Primer problema jurídico.

¿El departamento del Tolima, al expedir el acto administrativo que reconoció la prima técnica a Los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán, Nubia Esperanza Arias Núñez y Elvia Constanza Villa Cardozo, cumplió los requisitos exigidos en los Decretos 1661 y 2164, ambos de 1991? La prima técnica por evaluación del desempeño La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada, entre otros, por el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» y los posteriores que han modificado el precitado régimen.

El artículo 1.º del decreto en mención la define así: […] ARTÍCULO 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público […] (Subraya la sala) Esta prima fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: i) para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. El artículo 3.º del Decreto 1661 de 1991, indicó que «[…] la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles […]» Por su parte, el Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991, «por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1661 de 1991», señaló en su artículo 1.º lo siguiente: […] La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Ahora bien, sobre los cargos a los que aplicaría el reconocimiento la prima técnica por evaluación del desempeño, el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 prescribió los siguientes: […] Artículo 5º.- (Modificado por el Art.2, Decreto Nacional 1164 de 2012.) De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. […] Según la norma citada como requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, exige que los empleados estén posesionados en el cargo en propiedad, dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales.

Y que del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento se haya obtenido un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo. El marco jurídico citado indicó que los funcionarios o empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional, tienen derecho a gozar de la prima técnica.

Ahora, sobre el otorgamiento de la prima técnica a los funcionarios y empleados del nivel territorial y sus entes descentralizados, se observa que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[11] les hizo extensivo este reconocimiento al disponer: […] Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad […] Sin embargo, el Consejo de Estado[12] declaró la nulidad de la referida normativa, por exceso de la potestad reglamentaria, con base en los siguientes argumentos: […] Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional […] Así, a partir de la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica dejó de reconocerse a los empleados y funcionarios públicos del orden territorial.

No obstante, esta Corporación[13] señaló que tienen derecho a ella aquellos empleados que reunieron los requisitos para la época en que estuvo vigente la mencionada norma, es decir, hasta el 19 de marzo de 1998, pues después de esta fecha por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento, desaparece el beneficio. Con posterioridad a los Decretos 1661 y 2164 de 1991, se expidió el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, que en su artículo 1° determinó que la prima técnica solo podría asignarse a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Así, eliminó el reconocimiento para otro tipo de cargos a partir de su entrada en vigencia, la que tuvo lugar con su publicación el día 10 del mismo mes y año. Ahora, dicho Decreto, en el artículo 4, consagró un régimen de transición a favor de quienes no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, en los siguientes términos: […] Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento […] (Subraya fuera del texto).

De esta manera, la prima técnica se reconoce a quienes no están en los niveles de directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes señalados en el Decreto 1724 de 1997 siempre que hubiesen obtenido su derecho bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991. En conclusión: El Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del primero, consagraron el reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios y empleados públicos de la rama ejecutiva por evaluación de desempeño superior al 90% en el año anterior a la solicitud para aquellos que ocupaban cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales.

Eso sí, fijó un régimen de transición a favor de aquellos que cumplieron los requisitos para obtener el beneficio en vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991 y que no ocupaban puestos de este tipo. Caso concreto De acuerdo con el marco normativo estudiado en precedencia, la Sala procederá a analizar la situación fáctica de los apelantes en aras de determinar si les asiste o no derecho al reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño. Respecto de los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán y Elvia Constanza Villa Cardozo, se advierte que no cumplen el primer requisito previsto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, relativo a desempeñar el cargo en propiedad.

En efecto, en el expediente obra comunicación del 25 de agosto de 2016 con referencia «Oficio No. MPVR- 00654 del 08 de agosto del 2016, Radicado bajo SAC 2016PQR22166 del 09 de agosto de 2016», en la que la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima informa[14]: […] Respecto al registro público de Carrera Administrativa en el sistema de control de Información de la Comisión nacional del Servicio Civil no se encuentra ningún registro de los siguientes funcionarios: ELVIA CONSTANZA VILLA CARDOZO CC. 28.680.416, se encuentra nombrada como Provisional activa.

MIGUEL ANGEL CRUZ GUZMAN C.C 93.117.453, se encuentra en la planta de la Secretaría como provisionalidad y activo […] Lo anterior es suficiente para concluir que a los citados no les asiste derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la señora Nubia Esperanza Arias Núñez, se destacan las siguientes pruebas: Decreto 484 del 13 de abril de 1981, por medio del cual el Secretario de Educación del Tolima, entre otras disposiciones, decide nombrar a Nubia Esperanza Arias Núñez en el cargo de secretaria habilitada del Colegio Simón Bolívar del municipio de Coello[15].

Acta del 30 de abril de 1981 que da cuenta de que, en la fecha, la citada tomó posesión del cargo anterior. Certificación expedida el 23 de agosto de 1999 en la que la Gobernación del Tolima, a través de su Secretaría de Educación y de la Juventud, informa que[16]: […] Revisado el Kárdex y la Hoja de vida de NUBIA ESPERANZA ARIAS NUÑEZ […] se constató que presta sus servicios al Departamento del Tolima, en la forma que a continuación se relaciona: 1981 Por Decreto No. 484 del 13 de Abril de 1981, fue nombrada Secretaria Habilitada del Colegio “Simón Bolívar” del Municipio de Coello, posesionada el 30 de Abril de 1981, continúa durante 1982, 1983, 1984 Por Resolución No. 0324 del 11 de Abril de 1984, fue trasladada a Secretaria Habilitada del Colegio “Juan XXIII del Municipio de Roncesvalles. 1985 Por Resolución No 1120 del 30 de Octubre de 1985, fue trasladada a Secretaría Habilitada del Colegio Agrícola Camacho Angarita, del Municipio de Chaparral, cargo que desempeño (sic) sin ninguna interrupción durante 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 hasta la fecha […] Acta del 4 de mayo de 2007, en la que consta que la apelante tomó posesión del cargo auxiliar administrativo, código 407, grado 09 en el municipio de Chaparral, en virtud de la homologación de cargos que establecieron los Decretos 0284 y 0299 del 19 de abril de 2007[17].

Acta del 1.º de octubre de 2010, en la que consta que la apelante tomó posesión del cargo auxiliar administrativo, código 407, grado 10, en la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima en el municipio de Espinal[18]. Certificación expedida el 18 de junio de 1998 por la Comisión Seccional del Servicio Civil del Tolima[19] en la que puede leerse: […] El Señor(a) ARIAS NUÑEZ NUBIA ESPERANZA […] ha sido Inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de SECRETARIA HABILITADA Código **** grado ** de la entidad SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MUNICIPIO DE IBAGUE DEPARTAMENTO TOLIMA.

La anotación en el registro se surtió el día 16 JUNIO de 1998 en el Folio No. 231 y Número de Orden 4837. La presente certificación, acredita que el (la) citado (a) funcionario (a) tiene derechos de Carrera Administrativa en el empleo en el cual ha sido inscrito […] Certificación expedida el 25 de agosto de 2016 por el coordinador del Grupo de Registro Público de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que consta que la señora Arias Núñez se encuentra inscrita en la Comisión Seccional del Tolima en el cargo «secretaria habilitada» de la Secretaría de Educación Departamental, folio 231, orden 4837[20].

Visto lo anterior, resulta diáfano que la señora Nubia Esperanza Arias Núñez, a diferencia de los demás recurrentes, probó estar inscrita en carrera administrativa en el cargo «secretaria habilitada» a partir del 16 de junio de 1998. Sin embargo, para la fecha en que esto tuvo lugar ya se encontraba vigente el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, que eliminó el reconocimiento para cargos que no pertenecieran a los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, como lo era el de la citada.

No desconoce la Sala que la norma antedicha consagró un régimen de transición con ocasión del cual la prima técnica se sigue reconociendo a quienes, a pesar de no estar en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes, hubiesen obtenido su derecho bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991. No obstante, este no es el caso de la señora Nubia Esperanza Arias Núñez pues se reitera que el requisito consistente en tener la propiedad sobre el cargo, que aunado a la evaluación de desempeño daría paso a la consolidación del derecho, se satisfizo después del 10 de julio de 1997, es decir, cuando ya no existía tal reconocimiento económico para los cargos de la naturaleza que ocupaba aquella.

En conclusión: La resolución acusada, que reconoció la prima técnica a los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán, Nubia Esperanza Arias Núñez y Elvia Constanza Villa Cardozo es violatoria del contenido de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año, razonamiento que en principio sería suficiente para confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, debido a que los apelantes plantean que en virtud del reconocimiento y pago continuado de tal emolumento tendrían un derecho adquirido, la Subsección pasará al estudio de aquel planteamiento.

Segundo problema jurídico ¿El reconocimiento de la prima técnica que realizó el departamento del Tolima a través del acto administrativo acusado constituye un derecho adquirido en favor de los recurrentes? Existencia de derechos adquiridos El artículo 58 de la Constitución Política consagra: […]

ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social […] Conforme la norma, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados que ella establece.

Tal circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular que no puede ser vulnerado con la expedición de normas posteriores[21]. La Corte Constitucional ha definido estos derechos como[22]: […] aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente.

De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas […] En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y;

(ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló[23]: […] Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos.

Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél […]” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta manera, no es posible hablar de derechos adquiridos cuando estos ingresan al patrimonio de la persona sin cumplir el postulado del artículo 58 de la Constitución Política y sin respeto de las disposiciones legales, puesto que estas son las que sustentan su protección. Caso concreto El apoderado de los señores Miguel Ángel Cruz Guzmán, Nubia Esperanza Arias Núñez y Elvia Constanza Villa Cardozo reiteró que en el caso concreto el pago de la prima técnica constituye un derecho adquirido a favor de estos porque el reconocimiento se efectuó con fundamento en el Decreto 1661 de 1991 y porque los recursos ingresaron al patrimonio de sus poderdantes.

Pues bien, según se determinó en el acápite anterior, el acto administrativo que reconoció el beneficio fue expedido por parte del gobernador del departamento del Tolima con desconocimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto reglamentario 2164 del mismo año. De esta manera, no es factible considerar la existencia de unos derechos adquiridos, puesto que el origen del reconocimiento de la prima técnica es ilegal y en esa medida, no se adquirió el beneficio de acuerdo con los postulados del artículo 58 constitucional.

En conclusión: No existen derechos adquiridos a favor de Miguel Ángel Cruz Guzmán, Nubia Esperanza Arias Núñez y Elvia Constanza Villa Cardozo porque el derecho a la prima técnica tuvo su origen un acto administrativo que contrarió lo establecido en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Decisión de segunda instancia Por lo anterior, la Subsección A confirmará la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 17 de agosto de 2017, que accedió a las súplicas de la demanda.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ff. 28 a 51, cuaderno 1. [2] En la demanda se refieren a dicho acto administrativo como un decreto, sin embargo la denominación que se le dio a este fue de resolución (Ff. 9 a 17). [3] Ff. 95 a 98, cuaderno 1. [4] Ff. 103 a 107, cuaderno 1. [5] F. 91, cuaderno 1. [6] Ff. 238 a 241, cuaderno 1. [7] Ff. 243-248, cuaderno 1. [8] Ff. 254 a 256, cuaderno 1. [9] Ff. 250 a 252, cuaderno 1. [10] Ff. 259-261, cuaderno 1. [11] Modificado por el Decreto Nacional 1336 de 2003 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado 11995. Sentencia de 19 de marzo de 1998. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, Sentencia del cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014). Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00155-02(3619-13). Actor: Yolanda Villamizar Leal. Demandado: Universidad de Pamplona. [14] Ff. 16 y 17, cuaderno 2. [15] Ff. 195-196, cuaderno 1. [16] F. 100, cuaderno 2. [17] F. 145, cuaderno 2. [18] F. 188, cuaderno 2. [19] F. 4, cuaderno 2. [20] F. 18, cuaderno 2. [21] Sentencia C-249 de 2002. [22] Sentencia C-314 de 2004. [23] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de junio veinticinco (25) de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Demandado: Departamento del Tolima.