25000-23-25-000-2011-01375-01 — Consejo de Estado

25000-23-25-000-2011-01375-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B"Sentencia2019-12-05

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Antonio María Niño Caicedo·Demandado: Administradora Colombia De Pensiones - Colpensiones

De qué trata

Síntesis: Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] Esta Sala ha señalado que de acuerdo con lo “dispuesto en la Ley 797 de 2003, en el régimen de transición para convalidar obras- textos de enseñanza- las mismas deben cumplir estrictamente los requisitos de la Ley 50 de 1886 y su Decreto reglamentario, y haber sido registrada antes del 29 de enero de 2003, pues a partir de esa no existe ninguna posibilidad de convalidar tiempos de servicios para efectos pensionales”. Ahora bien sobre el texto de autoría del señor (…) publicado en 1999 y registrado antes del 29 de enero de 2003 se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, sí era posible homologar tiempos de servicios para efectos pensionales, para lo cual se tiene que el actor podía sumar 2 años de servicio a los cotizados, por concepto de la homologación del texto literario. En el sub lite, el actor por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de jubilación acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985, a saber, 20 años de servicios laborados hasta el 31 de octubre de 1999 y 55 años de edad, lo que quiere decir que el reconocimiento procede desde la adquisición del estatus pensional, el 5 de abril de 2004, preservando de la Ley 33 de 1985 la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de la mesada, pero el IBL se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, tal como lo explicó la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto. […] Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión (…) bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores sobre los debió hacer los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. En ese orden de ideas, para la Sala, el señor (…) no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó el Tribunal, pues al estar cobijado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación de su pensión debe calcularse según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales debió cotizar debidamente indexados.CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHOEn reiteradas oportunidades esta Subsección se ha pronunciado sobre la condena en costas, para aclarar que de la redacción del artículo 188 del CPACA se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena, a saber: i) elemento objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) elemento valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron: i) con el pago de gastos ordinarios y ii) con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. […] En ese sentido, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Reglas y subreglas / HOMOLOGACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EFECTOS PENSIONALES – Textos de enseñanza Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] Esta Sala ha señalado que de acuerdo con lo “dispuesto en la Ley 797 de 2003, en el régimen de transición para convalidar obras- textos de enseñanza- las mismas deben cumplir estrictamente los requisitos de la Ley 50 de 1886 y su Decreto reglamentario, y haber sido registrada antes del 29 de enero de 2003, pues a partir de esa no existe ninguna posibilidad de convalidar tiempos de servicios para efectos pensionales”.

Ahora bien sobre el texto de autoría del señor (…) publicado en 1999 y registrado antes del 29 de enero de 2003 se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, sí era posible homologar tiempos de servicios para efectos pensionales, para lo cual se tiene que el actor podía sumar 2 años de servicio a los cotizados, por concepto de la homologación del texto literario.

En el sub lite, el actor por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de jubilación acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985, a saber, 20 años de servicios laborados hasta el 31 de octubre de 1999 y 55 años de edad, lo que quiere decir que el reconocimiento procede desde la adquisición del estatus pensional, el 5 de abril de 2004, preservando de la Ley 33 de 1985 la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de la mesada, pero el IBL se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, tal como lo explicó la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto. […] Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión (…) bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores sobre los debió hacer los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese orden de ideas, para la Sala, el señor (…) no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó el Tribunal, pues al estar cobijado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación de su pensión debe calcularse según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales debió cotizar debidamente indexados.

CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En reiteradas oportunidades esta Subsección se ha pronunciado sobre la condena en costas, para aclarar que de la redacción del artículo 188 del CPACA se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena, a saber: i) elemento objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) elemento valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron: i) con el pago de gastos ordinarios y ii) con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. […] En ese sentido, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 50 DE 1886 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 753 DE 1974- ARTÍCULO 1 / DECRETO 753 DE 1974- ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01375-01(0010-14) Actor: ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO Demandado:/ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIONAL - APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 10 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Antonio María Niño Caicedo contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Antonio María Niño Caicedo acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones: “I. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Se declare la nulidad de las Resoluciones Nº 038744 del 7 de diciembre de 2004, Nº 040791 del 2 de octubre de 2006, Nº 000304 del 19 de enero de 2010 y Nº 010504 del 25 de marzo de 2011 expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y a partir del 5 de abril de 2004.

TERCERA: Se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, profiera acto administrativo debidamente motivado, ordenando el reconocimiento pensional en favor del señor ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO de conformidad con lo dispuesto el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y a partir del 5 de abril de 2004.

CUARTA: Se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS indexar los valores dejados de cancelar a favor del señor ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO. QUINTA: Se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS a pagar en favor del señor ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el total de las sumas adeudadas y dejadas de cancelar.

II. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: Se declare la nulidad de las Resoluciones Nº 038744 del 7 de diciembre de 2004, Nº 040791 del 2 de octubre de 2006, Nº 000304 del 19 de enero de 2010 y Nº 010504 del 25 de marzo de 2011 expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y a partir del 5 de abril de 2004.

TERCERA: Se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, profiera acto administrativo debidamente motivado, ordenando el reconocimiento pensional en favor del señor ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO de conformidad con lo dispuesto el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y a partir del 5 de abril de 2004.

Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[1], mediante la Resolución 038744 de 7 de diciembre de 2004, negó el reconocimiento de una pensión de vejez al señor Antonio María Niño Caicedo, indicando que no cumplía con el tiempo de servicios para adquirir el derecho. 2. Inconforme con la respuesta dada por la entidad, el actor recurrió la decisión pero esta fue confirmada por Instituto de Seguros Sociales mediante las Resoluciones 040791 del 2 de octubre de 2006, 000304 del 19 de enero de 2010 y 010504 del 25 de marzo de 2011.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 1, 2, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 58 y 123 Ley 50 de 1886 Decreto 753 de 1974 Ley 33 de 1985 Ley 71 de 1988 Ley 100 de 1993 Al explicar el concepto de violación indicó que la entidad demandada no tuvo en cuenta que el actor, cumplía con los requisitos de edad y tiempo para beneficiario de la Ley 33 de 198, mediante el régimen de transición. Añadió que el Instituto de Seguros Sociales desconoció las prerrogativas establecidas en el artículo 13 de la Ley 50 de 1886, pues el texto de su autoría cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en el citado artículo, para la equivalencia de 2 años de tiempo de servicio.

Trajo a colación algunos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil para aclarar que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también le es aplicable la Ley 71 de 1988, pues cumplió un tiempo de servicios públicos y privados equivalentes a 21 años, 25 días por lo cual tiene derecho a la liquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y todos los factores.

Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia proferida el 10 de septiembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las Resoluciones 038744 de 7 de diciembre de 2014, 040791 de 2 de octubre de 2006, 000304 de 19 de enero de 2010 y 010504 de 25 de marzo de 2011.

Ordenó a la entidad accionada reconocer una pensión de jubilación al señor Antonio María Niño Caicedo “equivalente al 75% del salario promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1º de noviembre de 1998 al 30 de octubre de 1999, efectiva a partir del 5 de abril de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 22 de abril de 2007, por prescripción trienal de las mesadas, la cual debe comprender los factores de sueldo básico, prima técnica, bonificación recargo diciembre, prima anual, prima de navidad, sueldo vacaciones en tiempo, prima semestral, prima de vacaciones, incremento vacaciones y prima saturación estas últimas ocho proporcionales a una doceava parte”.

Señaló que: “es dable reconocer al demandante (…) la equivalencia de 2 años de servicios prestados a la instrucción pública con la producción de un texto de enseñanza y la inclusión de ese tiempo en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez, al ser un servidor público amparado por el régimen de transición establecido por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello, se hace beneficiario de los artículos 13 de la Ley 50 de 1886 y el 3º y 5º del Decreto 753 de 1974, al ser autor de un texto de enseñanza denominado PCS Servicios de Comunicación Personal: Evolución Tecnológica y perspectiva en Colombia”.

Destacó que se debe tener en cuenta el IBL previsto por la Ley 33 de 1985, el cual corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual debe ser indexado incluyendo todos los factores devengados en ese lapso, con los descuentos de las cotizaciones que sobre ellos no se hubieren efectuado; y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de abril de 2007.

El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal por considerar que para la liquidación de la prestación se debe aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, el cual señala los factores a tener en cuenta para el cálculo de la pensión reconocida con fundamento en el régimen de transición[2].

Alegatos Mediante auto de 7 de septiembre de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[3]. La parte demandante insistió en el derecho que le asiste al reconocimiento pensional teniendo en cuenta el 75% de lo que por todo concepto devengó en el último año de servicios y que tal suma debe ser indexada y traída a la fecha de retiro definitivo del servicio[4].

La parte demandada destacó que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la liquidación de la pensión debió efectuarse de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994[5]. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de septiembre de 2013.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, contra la sentencia que accedió a las pretensiones del actor, corresponde a la Sala determinar si la modifica en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión cuyo reconocimiento se ordenó. Para el efecto se resolverá el siguiente interrogante: ¿Tiene derecho el señor Antonio María Niño Caicedo, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la liquidación de su pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 en monto del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7].

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Pruebas aportadas al proceso - El señor Antonio María Niño Caicedo nació el 5 de abril de 1949, como consta en el Registro Civil de Nacimiento y la cédula de ciudadanía[8]. - De acuerdo con las certificaciones laborales expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Departamento Nacional de Planeación, los tiempos de servicios del demandante son como a continuación se describen[9]: |Entidad |Periodo |Tiempo |Días | | | | |totales| | | |Años |Meses |Días | | |Walter |15/06/1977 – |1 |8 |14 |624 | |Rothlisberger |28/02/1979 | | | | | |Ltda[10] | | | | | | | |Total tiempo privado |1 |8 |14 | | |INCOMEX[11] |31/05/1979 – |2 |5 |28 |915 | | |30/11/1981 | | | | | |Dpto.

Nacional de |01/12/1981 – |9 |7 |14 |3513 | |Planeación[12] |14/07/1991 | | | | | |Ministerio de |10/10/1991 – |5 |10 |21 |2155 | |Comunicaciones[13]|02/09/1997 | | | | | |TELECOM[14] |01/04/1998 – |1 |7 |1 |579 | | |31/10/1999 | | | | | | |Total tiempo público |19 |7 |4 |7162 | - La Cámara Colombiana del Libro certificó que el señor Antonio María Niño Caicedo, tiene registrado el texto denominado: “Servicios de Comunicación Personal, Evolución, Tecnología y Perspectivas en Colombia” con ISBN No. 958-33-1656-3[15]. - Colpensiones a través de la Resolución 38744 de 7 de diciembre de 2004, negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Antonio María Niño Caicedo, indicando que no cumplía con el tiempo de servicios; esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 040791 de 2 de octubre de 2006[16]. - El actor presentó una nueva solicitud de reconocimiento de la pensión el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución 000304 de 9 de enero de 2010[17]. - Colpensiones a través de la Resolución 010504 de 25 de marzo de 2011, negó la petición presentada por el actor, argumentando que “no reúne los requisitos establecidos” para el reconocimiento de su pensión[18].

Solución del caso concreto De lo probado en el proceso se tiene que el señor Antonio María Niño Caicedo es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia en el nivel nacional de la Ley 100 de 1993 tenía más de 15 años de servicio como lo demuestran los certificados laborales aportados.

Lo que quiere decir que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiario. Ahora bien, según las citadas certificaciones laborales, el actor prestó sus servicios en los sectores público y privado desde el 15 de junio de 1977 hasta el 31 de octubre de 1999, de la siguiente manera: |Naturale|Entidad |Periodo |Tiempo |Días | |za | | | |totales| | | | |Año|Mes | |Pública |INC|31/05|2 |5 | | |OME|/1979| | | | |X |– | | | | | |30/11| | | | | |/1981| | | Por su parte, frente a la homologación de tiempo de servicios para efectos pensionales, con la producción de obras (libros de enseñanza), el artículo 13 de la Ley 50 de 1886[19], previó lo siguiente: “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior.

La producción de un texto de enseñanza que tenga aprobación de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un período exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos caso el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la instrucción pública.” La Ley 50 de 1886 fue reglamentada por el Decreto 753 de 1974[20], que dispuso: “(…) Artículo 1º.- Los institutores o profesores… (…) Artículo 3º.- Cada libro adoptado y recomendado conforme indican las anteriores disposiciones, equivaldrán a dos años de servicio público, para los efectos exclusivos de la pensión de jubilación a que tiene derecho el autor, cualquiera que fuere el número de tomos publicados.

Son requisitos para hacer el reconocimiento por parte de la entidad asistencial respectiva: ”[21]. A su turno, el literal l), artículo 13, de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, prevé: “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo”. La Ley 797 de 2003[22] entró en vigencia el 29 de enero de 2003, vale decir, que con ocasión de la norma en comento, el legislador, categóricamente, prohibió la equivalencia de tiempos de servicio con la publicación de obras. Esta Sala ha señalado que de acuerdo con lo “dispuesto en la Ley 797 de 2003, en el régimen de transición para convalidar obras- textos de enseñanza- las mismas deben cumplir estrictamente los requisitos de la Ley 50 de 1886 y su Decreto reglamentario, y haber sido registrada antes del 29 de enero de 2003, pues a partir de esa no existe ninguna posibilidad de convalidar tiempos de servicios para efectos pensionales”[23].

Ahora bien sobre el texto de autoría del señor Antonio María Niño Caicedo denominado “Servicios de Comunicación Personal, Evolución, Tecnología y Perspectivas en Colombia” con ISBN No. 958-33-1656-3[24], publicado en 1999 y registrado antes del 29 de enero de 2003 se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, sí era posible homologar tiempos de servicios para efectos pensionales, para lo cual se tiene que el actor podía sumar 2 años de servicio a los cotizados, por concepto de la homologación del texto literario.

En ese orden de ideas, para la Sala, el señor Antonio María Niño Caicedo no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó el Tribunal, pues al estar cobijado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación de su pensión debe calcularse según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales debió cotizar debidamente indexados.

En lo demás se confirmará la sentencia apelada. Sobre la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada En reiteradas oportunidades esta Subsección se ha pronunciado sobre la condena en costas, para aclarar que de la redacción del artículo 188 del CPACA se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena, a saber: i) elemento objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) elemento valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron: i) con el pago de gastos ordinarios y ii) con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso[25]. “(…) [L]a citada normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso”[26].

En ese sentido, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, salvo el numeral segundo que se modificará en cuanto el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales debió cotizar, acorde con el ingreso base de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual será reconocida a partir del 5 de abril de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que declaró la nulidad de los actos demandado, salvo el numeral segundo, que quedará así:

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante ANTONIO MARÍA NIÑO CAICEDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.065.573 de Bogotá, su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% sobre el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 5 de abril de 2004 pero con efectos fiscales a partir del 22 de abril de 2007, por prescripción trienal de las mesadas, la cual debe comprender los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales debió cotizar.

Así mismo deberá efectuarse la indexación de la primera mesada pensional, incluyendo el valor de los factores reconocidos y que incrementan el monto de la pensión.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [2] Folios 205 a 206 [3] Folio 231 [4] Folio 232 a 236 [5] Folios 237 a 239 [6] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [8] Folios 1 y 2 [9] Folios 4 a 16 [10] Folio 4 [11] Folio 16 [12] Folio 10 [13] Folios 5 a 6 [14] Folio 4 [15] Folio 23 [16] Folios 27 a 28 y 49 a 52 [17] Folios 70 a 73 [18] Folios 77 a 78 [19] “que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones”. [20] “por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 50 de 1886”. [21] Literales a. b. c. y d. del artículo 3 de la ley 50 de 1886, declarados nulos, fallo del 24 de mayo 1977.y fallo 15 de marzo de 1979 Consejo de Estado Artículo 4º.- Declarado nulo fallo Consejo de Estado, fechado el 19 de junio de 1975. [22]

ARTÍCULO 24. La presente ley rige al momento de su publicación y deroga los artículos 30 y 31 de la Ley 397 de 1997 y demás normas que le sean contrarias. Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “B”, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil Dieciocho (2018), Radicado: 25000-23-42-000-2014-01326-01, N° Interno: 3677-2016, Demandante: David Turbay Turbay, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho, Tema: Pensión, Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 [24] Folio 23 [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación Número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17), Actor: Reinaldo Garcés Ríos, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).Radicación número: 15001-23-33-000- 2013-00562-01(3518-14), Actor: FULVIO ZORRO VÁSQUEZ, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), Ministerio de Educación Nacional (MEN) y Departamento de Boyacá. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 25000-23-42-000-2012-00958-01(3088-13), Actor: Mario Fernando Torres Jaimes, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)