15001-23-33-000-2014-00083-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00083-02(5030-16) Actor: ROSA ÁNGELA MARTÍNEZ DE DÍAZ Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN VEJEZ.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Rosa Ángela Martínez de Díaz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2]: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 027685 del 29 de noviembre de 2010, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez a la señora Rosa Ángela Martínez de Díaz, en el sentido de que calculó el IBL con el promedio de los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución UGM 045282 del 7 de mayo de 2012, a través de la cual se negó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores devengados por la demandante en el último año de servicios. 3. Ordenar a la demandada a que liquide y pague la pensión de vejez de la libelista con la inclusión de todos los factores por ella devengados en el último año de servicios, según lo prevé el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y calcule el IBL de conformidad con esta normativa, así como con la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 4.

Reconocer una tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL sobre el promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios y cancelar el retroactivo generado por las diferencias entre lo que se ha pagado y la reliquidación que se ordene. 5. Ordenar la indexación conforme al artículo 187 del CPACA. Condenar al pago de intereses moratorios según el artículo 192 de la citada normativa.

Condenar en costas a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3]: 1. La señora Rosa Ángela Martínez de Díaz laboró en la DIAN desde el 2 de febrero de 1971 hasta el 30 de julio de 2008, fecha última del retiro definitivo del servicio. 2. La extinta Cajanal reconoció pensión de vejez a la libelista a través de Resolución PAP 027685 del 29 de noviembre de 2010. 3.

A pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, la prestación fue liquidada en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo conforme a la Ley 33 de 1985, sin embargo, el IBL se liquidó según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que los factores tenidos en cuenta fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 4.

El 23 de julio de 2012, solicitó a la demandada la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, petición que fue negada por medio de Resolución UGM 045282 del 7 mayo de la citada anualidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de definir el objeto del proceso y de la prueba.[5] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso en la audiencia inicial de folios 50 vuelto a 51 vuelto del cuaderno 2, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Señala el Magistrado Ponente que dentro del escrito de contestación de la demanda (folios 88 a 99), la representante judicial de la demandada propone como excepciones las siguientes: 1.

Incumplimiento del requisito de procedibilidad frente a la UGPP - Falta de pronunciamiento previo en la vía administrativa. 2. Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido. 3. Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales. 4. Prescripción de mesadas. […]» En lo que respecta a la excepción denominada como de “Incumplimiento del requisito de procedibilidad frente a la UGPP-Falta de pronunciamiento previo de la vía administrativa”, cuyo fundamento radica en que no existe prueba que demuestre que se haya agotado ante la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación es una persona jurídica completamente diferente a la UGPP, la cual se extinguió el 11 de junio de 2013, habiendo sido presentada la demanda con posterioridad a dicha fecha, y siendo sorprendida la UGPP con la demanda tramitada dentro del proceso de la referencia, debido a que no tuvo conocimiento en sede administrativa de las pretensiones que se reclaman.

Apoderada de la UGPP: señala que conocida la postura de éste tribunal, manifiesta que desiste de la referida excepción. Magistrado Ponente: indica que se accederá a tal desistimiento por ser procedente. De otra parte, en cuanto a las excepciones propuestas en los numerales 2 y 3, señala el Magistrado Ponente que las mismas no hacen parte de las excepciones previas consagradas en el artículo 100 del C.G.P. ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. constituyendo argumentos de defensa que se examinarán en el fondo del asunto.

Ahora bien en lo que atañe a la prescripción, señala el ponente que no abordará en ésta oportunidad procesal el estudio del medio exceptivo propuesto, en tanto el mismo no refiere a prescripción extintiva prescrita en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., sino que se encuentra encaminada a la declaratoria de prescripción de mesadas, lo cual únicamente se podrá advertir en tanto sea resuelto el fondo del asunto.

Finalmente, el Ponente aclara que tampoco avizora causal alguna que dé lugar a declarar probado de oficio algún medio exceptivo en este momento procesal. En virtud de lo expuesto el Despacho, resuelve:

PRIMERO: Se acoge el desistimiento de la excepción denominada “Incumplimiento del requisito de procedibilidad frente a la UGPP-Falta de pronunciamiento previo de la vía administrativa”, propuesto por el apoderado de la entidad demandada;

SEGUNDO: En relación con las demás excepciones, se dispone diferir para el momento de proferir el fallo la decisión de las excepciones propuestas en los numerales 2, 3 y 4 por la apoderada de la UGPP;

TERCERO: No declarar probada de oficio excepciones previas. (Ortografía, mayúsculas, cursivas y negrillas del texto original). Notificadas las partes de la anterior decisión, no presentaron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[7].

En el sub lite de folio 51 vuelto del cuaderno 2, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] determinar si la demandante, señora ROSA ANGELA (SIC) MARTIENEZ (SIC) DE DÍAZ, tiene o no derecho a que se reliquide y pague su pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales por ella devengados en el último año de servicios. […]» (Ortografía y mayúsculas del texto original).

Notificadas las partes de la anterior decisión, manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA[8] El a quo, profirió sentencia en audiencia inicial el 13 de septiembre de 2016, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: indicó que el Consejo de Estado ha precisado que el monto de la pensión, la cual incluye el porcentaje y la base de liquidación se rige para todas las personas amparadas por el régimen de transición, por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio in dubio pro operario previsto en el artículo 53 Superior.

Asimismo, afirmó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que a la entrada en vigencia de dicha normativa (1.° de abril de 1994), tenía 44 años de edad y 23 años de servicios, por tanto debía aplicársele la Ley 33 de 1985. En relación con los factores salariales a tener en cuenta, adoptó la postura fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se señala que deben incluirse todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, tesis que fue ratificada a través de providencia del 25 de febrero de 2016 por dicha Corporación y en la cual se expusieron las razones del porqué no procedía la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 del 2015.

En consecuencia, observó que acorde con el certificado de ingresos expedido por la DIAN, la señora Rosa Ángela Martínez de Díaz devengó en el último año de servicios el sueldo, la prima de servicios, incentivo por desempeño gestión, incentivo desempeño grupal, bonificación por servicios, prima de navidad incremento por antigüedad, factor nacional, prima de vacaciones, bono extraordinario y bonificación por recreación, los cuales debían incluirse en la liquidación de la prestación a excepción de bonificación por recreación. Igualmente, consideró que no operó el fenómeno de la prescripción dado que a la demandante se le reconoció pensión el 14 de diciembre de 2010 y presentó solicitud de reliquidación el 22 de junio de 2011, por lo que no transcurrieron los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

De otro lado, autorizó los descuentos sobre los factores que se ordenaban incluir durante los últimos 5 años laborados de la demandante. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia: i) declaró la nulidad de las Resoluciones UGM 045282 del 7 de mayo de 2012 y RDP 028491 del 24 de junio de 2013; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez de la señora Rosa Ángela Martínez de Díaz con la inclusión de todos los factores salariales por ella devengados entre el 1.° de agosto de 2007 al 1.° de agosto de 2008, a saber: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, incentivo por desempeño gestión, incentivo por desempeño grupal, factor nacional y las doceavas partes de las primas de servicios, navidad, vacaciones y bono extraordinario, con efectos a partir del 1.° de agosto de 2008; iii) autorizó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó, durante los últimos 5 años de vida laboral de la libelista; iv) ordenó la actualización de las sumas conforme al IPC y; v) condenó en costas a la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN[9] Entidad demandada: solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Sustentó que la Ley 100 de 1993 es muy clara en señalar que para liquidar la pensión de una persona que es beneficiaria del régimen de transición, son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 respecto de la edad, el tiempo de servicio y el monto, no obstante, el IBL se efectúa según lo prevé la Ley 100 de 1993 y los factores son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que la prestación reconocida a la señora Rosa Ángela Martínez de Díaz se encuentra ajustada a derecho.

Agregó que los factores con los cuales se ordenó reliquidar la pensión por parte del tribunal de primera instancia no se encuentran enlistados ni el Decreto 1158 de 1194, ni en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que no pueden ser reconocidos como tales sin incurrir en flagrante violación del ordenamiento jurídico. Solicitó que se acojan los lineamientos expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, las cuales, en su criterio, tienen carácter vinculante y determinan la improcedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de todos factores salariales en virtud del régimen de transición. Finalmente, expuso que no procede la condena en costas en primera instancia, pues no existió conducta dilatoria, temeraria o abusiva, además que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues se negó la inclusión del factor bonificación por recreación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[10]: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal[11].

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con el artículo 328 del Código General del Proceso, a la Subsección A en el presente asunto le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante.

Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Rosa Ángela Martínez de Díaz, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto Cajanal EICE en Liquidación desde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante mediante Resolución PAP 027685 del 29 de noviembre de 2010[18] indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de agosto de 1998 y el 30 de julio de 2008, […]».

Como factores salariales incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación le aplicó el promedio de los diez años, y solo los factores salariales sobre los cuales realizó o debió realizar aportes en dicho lapso. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2017[19] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, de acuerdo con la cual, en el presente caso la sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, en atención a que no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar de la sentencia del 13 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Rosa Ángela Martínez de Díaz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 5 a 6 del cuaderno 1. [3] Folios 1 a 5 del cuaderno 1. [4] Folios 50 a 60 del cuaderno 2. [5] Hernández Gómez William, Sección Segunda (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Sección Cuarta (2014). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Hernández Gómez William, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 53 a 60 del cuaderno 2. [9] Folios 64 a 72 del cuaderno 2. [10] Folios 133 a 138 del cuaderno 2. [11] Según constancia secretarial visible a folio 139 ibidem. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Copia de la cédula de ciudadanía y registro civil, visibles en documentos 8 y 9 del cd a folio 87 C,1. [14] Parte motiva del acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución PAP 027685 del 29 de noviembre de 2010, folio 24 del C.1. Información que es coincidente con la certificación laboral de empleadores para bono pensional expedida por la DIAN y resolución de retiro definitivo del servicio, documentos 6 y 10 del cd visible a folio 87 C,1. [15] Ibidem. [16] En documento 22 (15 folios) del cd visible a folio 87, C.1, obra certificación expedida por el jefe de tesorería de la DIAN, el «pagos por salarios y deducciones», efectuados a la demandante entre el 26 de octubre de 1994 y el 26 de agosto de 2007.

De igual forma, de folios 33 a 34 del C.1, se aportó certificación expedida por la DIAN, de los factores salariales que le fueron cancelados a la demandante entre enero de 2007 y julio de 2008. [17] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes la demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [18] Folios 23 a 28, C.1. [19] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.