CONTRACTUAL - Accede SENTENCIA QUE ORDENA SEGUIR ADELANTE LA APELACIÓN / EXCEPCIONES DE MÉRITO SINTESIS DEL CASO: Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación y siendo competente para ello, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Iader Wilhelm Barrios Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 15 de septiembre de 2016, en la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se ordenó seguir adelante la ejecución. VALORACIÓN DE COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIAS SIMPLES DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En la medida en que los documentos allegados en copia simple al proceso no fueron tachados de falsos, se les otorgará valor probatorio de conformidad con el criterio de unificación establecido en la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 28 de agosto de 2013.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la valoración de documentos allegados en copia simple, consultar sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2013, expediente N.° 25022, M.P. Enrique Gil Botero. EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO / EXCEPCIÓN DE FONDO / INEFICACIA DEL MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL – El medio exceptivo no se debió proponer vía acción, no excepción / ACCIÓN PROCEDENTE La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, tal como lo indicó el Tribunal, las defensas expuestas por el ejecutado debían presentase mediante la acción correspondiente y no como excepciones en el presente proceso ejecutivo.

Y, así esté probada la existencia de una acción popular en la cual se ordenó a la compañía de seguros pagar la obligación impuesta en la resolución con base en la cual se libró mandamiento de pago, no está probado que el pago se haya realizado efectivamente. PAGO / PRUEBA DEL PAGO / CARGA DE LA PRUEBA – Corresponde a quien alega un hecho probarlo Si bien es cierto que en las sentencias de la acción popular se ordenó el pago del valor del siniestro a la compañía de seguros lo cierto es que el demandado no acreditó que efectivamente se hubiese pagado tal obligación, razón por la cual debe confirmarse la decisión de primera instancia. COSTAS – No condena En los términos del numeral 3º del artículo 365 del C.G.P. se condenará en costas a la parte recurrente, para el efecto se fijará como agencias en derechos a cargo de la parte vencida y a favor de la entidad ejecutante la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 53.610.594,27 m/cte) FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-31-000-2014-00221-02 (58098) Actor: EMPRESA DE FOMENTO DE VIVIENDA DE ARMENIA-FOMVIVIENDA Demandado: IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ Referencia: PROCESO EJECUTIVO Temas: Ejecutivo Contractual / Cobro del valor asegurado al contratista como obligado principal / improcedencia de la excepción de nulidad del título base del recaudo ejecutivo SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación y siendo competente para ello[1], procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Iader Wilhelm Barrios Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 15 de septiembre de 2016, en la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se ordenó seguir adelante la ejecución. I.

ANTECEDENTES A.- Demanda ejecutiva contractual 1.- El 14 de octubre de 2014, la Empresa de Fomento de Vivienda de Armenia- Fomvivienda solicitó librar mandamiento de pago contra Iader Wilhelm Barrios Hernández, por la suma de dos mil ciento cuarenta y cuatro millones cuatrocientos veintitrés mil setecientos setenta y un pesos ($2.144´423.771), así[2]: <<a.- Por la suma de dos mil ciento cuarenta y cuatro millones cuatrocientos veintitrés mil setecientos setenta y un pesos ($2.144´423.771), de conformidad al artículo segundo de la Resolución 168 de junio 13 de 2014, por medio de la cual se declara la ocurrencia de un siniestro y se hace efectivo el amparo de estabilidad de la obra, contemplada en la póliza n.º 300034027, constituida por el ingeniero Iader Wilhelm Barrios Hernández, en la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., en virtud del contrato de obra 001 de 2010, confirmada mediante Resolución n.º 168 de 2014. b.-Por el valor de los intereses moratorios a la tasa debida, según lo preceptuado por el artículo 4 numeral 8 inciso último de la Ley 80 de 1993 sobre capital indexado desde el día que se libre mandamiento de pago hasta el día del pago real y efectivo.>> 2.- La demanda ejecutiva se basó en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 21 de abril de 2010, el Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Armenia –hoy Empresa de Fomento de Vivienda de Armenia- y el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández suscribieron el contrato de obra N.° 001, con el objeto de realizar “por el sistema global y fijo y sin fórmula de reajuste la construcción del proyecto Parque Residencial Cisneros de la ciudad de Armenia, conformado por 260 apartamentos de interés prioritario distribuidos en 13 bloques”.

El valor del contrato fue de $6.264´640.000 pesos. 2.2.- Para garantizar la estabilidad de las obras, el contratista constituyó la póliza No. 300034027 con la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., que comprendió el amparo de estabilidad y calidad de la obra, en la suma de $2.505´856.000 pesos y una vigencia entre el 31 de julio de 2011 y 31 de julio de 2016[3]. 2.3.- El contratista realizó entregas parciales del objeto contractual, así: i) acta de recibo de los bloques 1 al 4, el 30 de junio de 2011; ii) acta de recibo de los bloques 5, 7 y 8, el 21 de junio de 2011 y iii) acta de recibo de los bloques 6, 9, 10, 11, 12 y 13, el 30 y 31 de julio de 2011. 2.4.- Mediante Resolución N.° 168 de 13 de junio de 2014[4], Fomvivienda declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectivo el amparo de estabilidad de la obra previsto en la póliza n.º 300034027.

Cuantificó las medidas necesarias para corregir los daños en las edificaciones del Parque Residencial Cisneros en la suma de $2.144´423.771. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución 169 de 13 de junio de 2014. B.- Postura de la parte demandada 3.- El demandado Iader Wilhelm Barrios Hernández presentó las siguientes excepciones previas: i) pleito pendiente, debido a la existencia de una acción popular en su contra por los mismos hechos; ii) falta de vinculación de litisconsortes necesarios, por no haberse vinculado a la Compañía de Seguros Cóndor S.A. al proceso ejecutivo y iii) falta de jurisdicción, porque la Superintendencia Financiera era la competente para resolver el asunto, dado que la Compañía de Seguros Cóndor S.A. entró en proceso de liquidación (fls. 174-188,c.1). 4.- Como excepciones de fondo, propuso las siguientes[5]:: (i) “procedimiento inadecuado para obtener resolución que presta mérito ejecutivo declarando siniestro” sobre la cual presentó la explicación que se transcribe a continuación: <<1.

El procedimiento fijado en la obtención de la resolución de ocurrencia del siniestro N.° 168 de junio de 2014 fue obtenido mediante el agotamiento de la Ley 1474 de 2011. 2.- Para la fecha de la investigación no era procedente la aplicación de esta ley, por cuanto el contrato tuvo origen en el año 2010 mediante contrato N. 01, por tanto no se tuvo en cuenta el artículo 96 de la Ley 1474 de 2011 (régimen de transición). 3.- El procedimiento adecuado era el establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 4.- Mediante resolución 168 de 13 de junio de 2014 se declaró la ocurrencia del siniestro haciendo efectivo en amparo de estabilidad de la obra contemplado en la póliza N.° 300034027. 5.- Mediante recurso de reposición se sustentaron los argumentos que exponen la no aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 6.- Mediante resolución N.° 169 de 13 de junio de 2014 (…) se confirmó la resolución 168 de 13 de junio de 2014>>. 5.- Propuso también como excepción de fondo la que denominó (ii) “Indebido valor que presta mérito ejecutivo”, según la cual los valores cobrados debían tener una justa causa y estar adecuadamente soportados, lo cual, a su juicio, no ocurrió este caso, pues los valores estaban contenidos en un informe técnico del cual no se corrió traslado al contratista. 6.- El Tribunal Administrativo del Quindío rechazó las excepciones previas mediante auto de 16 de junio de 2016, así: i) La de pleito pendiente, porque la acción popular y proceso ejecutivo tienen propósitos diferentes: mientras la primera pretende la protección de los derechos colectivos de los propietarios del Parque Residencial Cisneros, el proceso ejecutivo tiene por objeto el pago de la suma de dinero contenida en la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro; a lo que se suma que no hay identidad de partes, pues mientras el proceso ejecutivo fue promovido por Fomvivienda, la acción popular fue instaurada por los propietarios del condominio residencial. ii) En cuanto a la excepción previa denominada “No comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios”, según la cual se omitió convocar al proceso a la Compañía de Seguros Cóndor S.A., el Tribunal sostuvo que Fomvivienda estaba facultada para ejecutar a Iader Barrios Hernández o a la Compañía de Seguros Cóndor S.A, sin perjuicio de que el acto que declaró la ocurrencia del siniestro dispuso tener como obligado principal al contratista. iii) Sobre la excepción de falta de jurisdicción recalcó el Tribunal que el ejecutado en este asunto era el contratista y tal pretensión no se podía decidir ni ventilar ante la Superintendencia Financiera, donde se atiende lo relacionado con la liquidación de la compañía de seguros.

C.- Sentencia recurrida 7.- El 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probadas las excepciones de fondo propuestas por el contratista, pues consideró que estaban dirigidas a cuestionar el procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la Resolución N.° 116 de 13 de junio de 2014, que declaró la ocurrencia del siniestro y que comportaba el título base del recaudo ejecutivo que permitió perseguir la obligación contraída por Iader Barrios Hernández en su condición de contratista.

Señaló que el proceso ejecutivo no era el trámite ni el momento procesal para discutir la legalidad del título ejecutivo, por corresponder dicho debate a otro medio de control. Finalmente, dispuso seguir adelante la ejecución por la suma de $2.144´423.771 pesos, más los intereses moratorios y continuar con la etapa de la liquidación del crédito (audio de la audiencia inicial).

D.- Recurso de apelación 8.- El contratista ejecutado presentó recurso de alzada fundado en que, en el ámbito de la acción popular, el Juzgado Segundo Administrativo de Circuito de Armenia ordenó a la Aseguradora Cóndor S.A. pagar a Fomvivienda la suma de $2.144´423.771 pesos, correspondiente a la póliza siniestrada No 300034027, de modo que el Fondo no podía cobrar dos veces la misma suma (minuto 44:18 – 44:50 del CD de la audiencia inicial).

E.- Pruebas de oficio 9.- En auto de 31 de julio de 2019, en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, se solicitó al Tribunal Administrativo del Quindío remitir copia de la sentencia que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia dentro de la acción popular instaurada por los propietarios del Condominio Parque residencial Cisneros contra el municipio de Armenia y Fomvivienda, la cual fue incorporada al proceso a folios 364 del cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES 10.- En la medida en que los documentos allegados en copia simple al proceso no fueron tachados de falsos, se les otorgará valor probatorio de conformidad con el criterio de unificación establecido en la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 28 de agosto de 2013.[6] 11.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, tal como lo indicó el Tribunal, las defensas expuestas por el ejecutado debían presentase mediante la acción correspondiente y no como excepciones en el presente proceso ejecutivo.

Y, así esté probada la existencia de una acción popular en la cual se ordenó a la compañía de seguros pagar la obligación impuesta en la resolución con base en la cual se libró mandamiento de pago, no está probado que el pago se haya realizado efectivamente. En efecto: 12.- El título ejecutivo que sirvió de base a la demanda es la Resolución No. 168 de 13 de junio de 2014, en la cual Fomvivienda declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectivo el amparo de estabilidad de la obra previsto en la póliza No. 300034027, constituida por el contratista ingeniero Iader Wilhelm Barrios Hernández con la Compañía de Seguros Cóndor S.A. En la misma decisión se cuantificaron los costos que se causarían por el arreglo de los daños en las unidades de vivienda, por un valor de $2.144´423.771 pesos.

En consecuencia, la entidad ordenó pagar al contratista como obligado principal y/o a la aseguradora la suma de $2.144´423.771[7] En la parte resolutiva de este acto se dispuso: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declárese la ocurrencia del siniestro por el acaecimiento del riesgo asegurado, según el amparo de estabilidad de la Obra contemplado en la Póliza No. GU 30034027, constituida por el ingeniero IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, el día 10 de abril de 2010, con la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A, en virtud del Contrato de Obra No. 001 de 2010, de acuerdo con las consideraciones antes señaladas.

ARTÍCULO SEGUNDO: De acuerdo con lo resuelto en el artículo anterior, el Ingeniero Civil IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.486.984 de Bogotá, como obligado principal y/o la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A en Liquidación, con NIT 890.300.645, en su calidad de garante, deberán pagar a favor de la Empresa de Fomento de Vivienda de Armenia FOMVIVIENDA, la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($2.144.423.771). 13.- Esta decisión fue confirmada mediante Resolución 169 de 13 de junio de 2014 (folios 88-113 del cuaderno principal). 14.- Se allegaron al presente proceso las sentencias proferidas en primera y segunda instancia dentro de la acción popular instaurada por los propietarios del Condominio Parque Residencial Cisneros contra el municipio de Armenia y Fomvivienda. 15.- El 12 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia resolvió dentro de dicho proceso constitucional: «PRIMERO: DECLARAR la existencia de la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad pública y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, respecto a los propietarios y el Parque Residencial Cisneros.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ACCEDER A LAS PRETENSIONES y en ese sentido ORDENAR: -.A la Empresa de Fomento de Vivienda adoptar las medidas presupuestales, administrativas, técnicas y demás que se requieran para dar solución efectiva a las irregularidades del proyecto Residencial Cisneros, atendiendo a las recomendaciones plasmadas en los informe técnicos rendidos al respecto, prestando especial atención al problema de humedad frente al cual se deberá realizar un estudio de vulnerabilidad de las edificaciones, con el fin de descartar que dicho problema haya afectado o debilitado la estructura, así mismo deberá hacer el respectivo reemplazo de pisos y demás ajustes que sean necesarios para finalmente entregar los inmuebles en las condiciones que fueron ofertadas y pactadas inicialmente.

Para el cumplimiento de esta orden se tendrá como límite el monto de la póliza siniestrada esto es, $ 2.144.423.771,oo, sin perjuicio de las acciones administrativas y/o judiciales que estime necesarias adelantar en contra del contratista Iader Wihelm Barrios Hernández y la aseguradora a la que fue cedida la póliza. De sobrepasarse dicho monto la Empresa de Fomento de Vivienda deberá asumir en igual parte que el señor Iader Wihelm Barrios Hernández las sumas necesarias para dar cabal cumplimiento a lo ordenado.

(…) A la Compañía de Seguros a la que le fue cedida por Condor S.A. la póliza 300034027 y en razón del llamamiento en garantía formulado en este asunto, pagar a la Empresa de Fomento de Vivienda, la suma correspondiente a la póliza siniestrada $ 2.144.423.771,oo.» (Destacado fuera de texto) 16.- En la sentencia del 9 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío, no modificó la orden relativa al cobro de la póliza. 17.- Si bien es cierto que en las sentencias de la acción popular se ordenó el pago del valor del siniestro a la compañía de seguros lo cierto es que el demandado no acreditó que efectivamente se hubiese pagado tal obligación, razón por la cual debe confirmarse la decisión de primera instancia. G. CONDENA EN COSTAS 18.- En los términos del numeral 3º del artículo 365 del C.G.P. se condenará en costas a la parte recurrente, para el efecto se fijará como agencias en derechos a cargo de la parte vencida y a favor de la entidad ejecutante la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 53.610.594,27 m/cte) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 15 de septiembre de 2016, en la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se ordenó seguir adelante la ejecución.

SEGUNDO: LIQUÍDESE el crédito en la forma dispuesta por el Tribunal.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte ejecutada y fíjese como agencias en derecho la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 53.610.594,27 m/cte) a cargo de la parte recurrente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1]La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia de la Ley 446 de 1998 para que esta Corporación conozca del mismo en segunda instancia. [2] (folios 114 a 120 del cuaderno principal) [3] La vigencia de la póliza se amplió en cumplimiento de la Resolución 310 del 14 de diciembre de 2011. [4] Por problemas de postventa relacionados, principalmente, con el levantamiento de pisos de los apartamentos. [5] Folios 210-215, c.1 [6] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente N.° 25022, M.P. Enrique Gil Botero. [7] Folios 70-86 del cuaderno principal.