ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración de historia clínica / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Lo determina el conocimiento del hecho dañoso La Sala advierte que en el presente caso la fecha que tuvo en cuenta el Tribunal accionado para determinar la caducidad, fue la valoración y el diagnóstico brindando por los médicos tratantes, así como la intervención quirúrgica realizada, como consecuencia del desprendimiento de retina del ojo izquierdo del señor [S], el cual constaba en su historia clínica.

En efecto, el Tribunal manifestó que era a partir del día siguiente en que se le realizó la intervención quirúrgica al señor [S], que se debía contabilizar el término de caducidad, esto es, el 10 de enero de 2015, toda vez que fue a partir de ese momento que tuvo certeza de la concreción y magnitud del daño y, como la solicitud de conciliación prejudicial y la demanda se presentaron solo hasta después de que habían transcurridos los dos años, ya había operado el fenómeno referido.

Así las cosas, se observa que el Legislador previó expresamente un término de dos años para hacer uso del medio de control de reparación directa, lo cual a simple vista no ocurrió en el caso sub examine, toda vez que según consta en el proceso ordinario, la demanda fue presentada el 24 de octubre de 2018, esto es, por fuera del término que prevé la normativa antes transcrita.

(…) Conforme a lo anterior, en el caso sub lite, el Tribunal constató que el señor [S] tuvo pleno conocimiento de la afectación y magnitud del daño en el momento en que fue terminado su tratamiento médico, esto es, el proceso quirúrgico realizado en su ojo izquierdo, era a partir de ahí en que podía hacer uso del medio de control de reparación directa y no desde el momento en que se llevó a cabo la Junta Médico Laboral, como lo pretende hacer ver la parte actora en la presente acción de tutela.

No obstante lo anterior, la parte allí demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda hasta el 10 de julio y 24 de octubre de 2018 respectivas, esto es, por fuera de los dos años (…) pues contaba hasta el 10 de enero de 2017 para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Así las cosas, la Sala concluye que las autoridades accionadas no incurrieron en el defecto alegado, toda vez que valoraron todas las pruebas y contaron el término de caducidad desde la intervención quirúrgica del señor [S] y no desde la Junta Médico Laboral, lo que ello no significa el desconocimiento de garantía constitucional alguna, pues si la decisión no era la esperada por la parte actora, esto no significa la ocurrencia del defecto fáctico alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2911- ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05227-00(AC) Actor: YILIVER SUAREZ TABORDA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los actores, contra el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[1] y la Sección Tercera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], al haber proferido respectivamente las providencias de 23 de abril y 21 de agosto de 2019, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33- 43-065-2018-00473-01.

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud Los señores YULIVER, GLEIBEN EDÍLSON y CRISTIÁN CAMILO SUÁREZ TABORDA, EDÍLSON SUÁREZ VILLANUEVA y MARÍA NOELBA TABORDA OSSA[3], actuando mediante apoderado especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. I.2.

Hechos Afirmaron que en el 2014 YILIVER SUÁREZ TABORDA ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la Fuerza Aérea Colombiana, dentro de la cual fue adscrito al Comando Aéreo de Combate No. 6, ubicado en la Base Militar de Tres Esquinas (Caquetá). Indicaron que al momento de vincularse el prenombrado señor gozaba de buena salud y no tenía ninguna clase de incapacidad física, dado que de no ser así, no hubiese estado en condiciones para prestar el servicio militar.

Sostuvieron que el 10 de septiembre de 2014, se realizó una fase de instrucción de clase de tiro en la Base Militar de Tres Esquina (Caquetá), en la cual el señor YILIVER SUÁREZ TABORDA al practicar el ejercicio de tiro, sufrió un golpe en su ojo izquierdo con el arma al momento de accionarla. Posteriormente, el soldado regular REINALDO RAMÍREZ REINALDO lo llevó a la zona de descanso donde le aplicó agua y hielo; sin embargo, no se le practicó ninguna valoración médica.

Adujeron que días posteriores el señor Coronel González[4] en un partido de futbol al observar el ojo del señor SUÁREZ TABORDA, le ordenó ir al Hospital Militar de Bogotá para que pudiera ser examinado. Señalaron que luego de la lesión fue sometido a diferentes tratamientos médicos en los cuales le prescribían medicamentos para el dolor y, además, el 9 de enero de 2015, se le realizó un procedimiento quirúrgico (VITRECTOMIA POSTERIOR CON ENDOLASER MAS IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR MAS SILICON) en su ojo izquierdo.

Manifestaron que con ocasión a la petición que se radicó el 1o. de abril de 2016, la institución castrense convocó para el 27 de octubre de 2016 la Junta Médico Laboral con el objeto de determinar su porcentaje de capacidad laboral. Advirtieron que mediante el Acta núm. 234-16 DISAN de 27 de octubre de 2016, se le dictaminó “[…] Pérdida total de la visión de un ojo con alteraciones funcionales de los anexos y deformidad permanente orbitaria no susceptible de prótesis […]”[5], perdida de su capacidad laboral del 100%.

Pusieron de presente que el 10 de julio de 2018, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial convocando a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AÉREA COLOMBIANA[6], la cual fue declarada fallida el 11 de septiembre de 2018. Indicaron que por lo precedente, mediante apoderado especial, presentaron medio de control de reparación directa contra la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, la cual le correspondió por reparto al Juzgado, que mediante auto de 23 de abril de 2019[7], rechazó de plano la demanda por configurarse el fenómeno de caducidad, razón por la que interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal en providencia de 21 de agosto de 2019[8], confirmando dicha decisión. Sostuvieron que las autoridades judiciales mencionadas desconocieron los elementos probatorios allegados al proceso, toda vez que se debía contar el término de caducidad del medio de control desde la práctica de la Junta Médico Laboral que determinó realmente el daño y la pérdida de la capacidad laboral, esto es, el 27 de octubre de 2016 y no desde la ocurrencia del daño, por lo que incurrieron en un defecto fáctico.

I.3. Pretensiones Los actores solicitaron que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejen sin efecto las sentencias de 23 de abril y 21 de agosto de 2019 proferidas, respectivamente, por el Juzgado y el Tribunal, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: Sean tutelados al señor YILIVER SUAREZ TABORDA los derechos fundamentales de la Igualdad, Debido Proceso, el Acceso a la Justicia y Salud.

SEGUNDO: Dejar sin efecto el fallo de Segunda Instancia proferido por el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, de fecha 21 de agosto de 2019, al interior del proceso 2018-473.

TERCERO: Dejar sin efecto el fallo de Primera Instancia proferido por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo Oral de Bogotá, de fecha 23 d ebaril de 2019, al interior del proceso 2018-473.

CUARTO: Ordenar al Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo Oral de Bogotá que convoque a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. […].” I.4. Defensa I.4.1. El Tribunal sostuvo que no les vulneró ningún derecho fundamental a los actores y, además, que las providencias censuradas se ajustaron al ordenamiento jurídico y se fundan en preceptos legales y constitucionales Por último, reiteró los argumentos del auto de 21 de agosto de 2019, proferido dentro del medio de control de reparación directa que dio origen a la solicitud del presente amparo constitucional.

I.4.2. El Juzgado, pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio. I.4.3. La Fuerza Aérea Colombiana, pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[9], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[10].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto los actores plantean con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[11] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso los actores, pretenden que se dejen sin efecto, respectivamente, las providencias de 23 de abril y 21 de agosto de 2019, proferidas por el Juzgado y el Tribunal dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-43-065-2018-00473- 01, promovido contra la FUERZA AÉREA COLOMBIANA.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia dado que, a juicio de la parte demandante, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico al no tener en cuenta el Acta de la Junta Médico Laboral Definitiva núm. 234-16 DISAN de 27 de octubre de 2016, para contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación directa.

No obstante lo anterior, la Sala entrará a analizar únicamente la decisión dictada por el Tribunal mediante proveído de 21 de agosto de 2019, en razón a que fue la que puso fin al proceso. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal accionado incurrió en el defecto fáctico alegado por los accionantes. Ahora bien, el defecto fáctico ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[12].

En los casos de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido que tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (valoración defectuosa del material probatorio); o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.[13]   No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto” [14].

En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional:   “(…) no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.

Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica”.[15] (Resaltado fuera del texto).

Es claro pues para la Sala que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales.

La Sala, entonces, a la luz de la citada definición, con el fin de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por lo actores, se analizara el material probatorio obrante en el cuaderno núm. 2 del expediente ordinario[16], en aras de determinar a partir de qué momento el actor tuvo conocimiento del daño. - A folio 60 obra el certificado de incapacidad de comunicación de 9 de enero de 2015, suscrita por la médico tratante ÁNGELA FERNÁNDEZ, en la que le diagnosticó desprendimiento de retina - A folios 52 a 57, obra la historia clínica del señor SUÁREZ TABORDA, en la que se relaciona todo el procedimiento quirúrgico llamado: “VITRECTOMÍA POSTERIOR CON ENDOLASER MAS IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR MAS SILICON”. - A folio 58, obra el seguimiento postquirúrgico del citado procedimiento, en el que se observa, lo siguiente: “[…] OBSERVACIÓN – SEGUIMIENTO: EDILSON SUAREZ, PAPÁ DEL PACIENTE, REFIERE QUE SU PROCESO HA TRANSCURRIDO BIEN QUE SE SIENTE BIEN, NO TIENE DOLOR, TIENE CONTROL MAÑANA, NO VE NADA POR EL OJO IZQUIERDO PERO YA EL SÁBADO LA DOCTORA LE EXPLICÓ EL MOTIVO, SE ENFATIZA EN LAVADO DE MANOS ANTES Y DESPUÉS DE APLICAR LAS GOTAS OCULARES Y CONTINUAR CON EL TRATAMIENTO ANALGÉSICO […]”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto.) Ahora, en cuanto a la valoración del acervo probatorio obrante en el expediente, el Tribunal accionado adujo lo siguiente: “[…] Preceptuado lo anterior, la Sala comparte lo esgrimido por el juzgado de primera instancia en donde sentó que para realizar el cómputo del fenómeno jurídico en cuestión se deberá tomar la fecha en el que el demandante tuvo conocimiento de los hechos, tras habérsele practicado el procedimiento quirúrgico en su ojo izquierdo consistente en la Vitrectomia Posterior Endolaser e Implante de Lente Intraocular Secundario, circunstancia que se colige de la Historia Clínica proveniente de la Fundación Oftalmológica Nacional (Fls 46 a 52.

C,2) así como la consideración indicada por el señor EDILSON SUÁREZ, parte demandante, que indica en el punto de observación y seguimiento: “Papá del paciente refiere que su proceso ha transcurrido bien que se siente bien, no tiene dolor, tiene control mañana, no ve nada por el ojo izquierdo pero ya el sábado la doctora le explicó el motivo, se enfatiza en lavado de manos antes y después de aplicar las gotas oculares y continuar con el tratamiento analgésico”, lo cual se extrae tras la revisión del plenario, esto es, a partir del 9 de diciembre de enero de 2015 (Fol 52, C2).

Sin embargo, aclara la Sala al apoderado de la parte actora, que para esta corporación no es dable acceder a los argumentos sustentados en el recurso, al establecer que el plazo de caducidad debe contabilizarse a partir del acta de la Junta Medico Laboral No. 234-16, con fecha de 27 de octubre de 2016, de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana – DISAN, registrado en el folio de acta No. 086 a través de la cual valoró y determinó las presuntas secuelas del señor Yiliver Suárez Taborda, lo cual se reitera ocurrió el 10 de septiembre de 2014 no obstante ante la evidente intervención médico quirúrgica acaecida el dia 9 de enero de 2015, contempla la irrefutable circunstancia de Vitrectomia practicada al señor Yiliver Suárez Taborda, circunstancia que se acredita en la historia clínica del mismo, por lo que es a partir del día siguiente de su ocurrencia, esto es, 10 de enero de 2015 que se debe entrar a contabilizar el término de los dos (2) años en que opera la caducidad de la acción. […] Así las cosas, avistadas la piezas procesales, es palmario que la parte actora presentó solicitud de conciliación en un fecha en la cual ya había expirado el plazo previsto en la ley para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para interponer el medio de control de reparación directa, es decir, que la efectuó el día 24 de octubre de 2018, y porque además en cuento a la suspensión de la caducidad por efectos de la radicación de la solicitud de la conciliación extrajudicial, se tiene que la efectuó el día 10 de julio de 2018 y su celebración como obra en la respectiva constancia ocurrió el 14 de septiembre de 2018, documento este que deja plena certeza de su declaratoria fallida, y ante tal circunstancia es evidente que la conciliación no solo no suspendió el cómputo para el fenómeno jurídico en cuestión, sino que además no tuvo elemento alguno para ser reanudada, de manera que el término para interponer la demanda en ejercicio del medio de control solicitado por el actor ciertamente había fenecido, pues la misma fue promovida el día 10 de julio de 2018 (Fls. 77 y 78 C. 2), y bajo ese sentido se encontraba fuera del término legal previsto en el marco normativo para accionar su derecho.

Así las cosas, se tiene que en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control sobre el que versa el proceso, razón por las cual la Sala confirmará la decisión proferida mediante auto que data de fecha 23 de abril de 2019 y ordenará devolver el expediente al juzgado de origen para que siga con el trámite procesal pertinente. […]”.

En el caso objeto de estudio, se extrae que la autoridad judicial demandada determinó que el medio de control se instauró por fuera del término establecido para hacer uso del mismo, tal como lo establece el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, que es del siguiente tenor: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]”.

La Sala advierte que en el presente caso la fecha que tuvo en cuenta el Tribunal accionado para determinar la caducidad, fue la valoración y el diagnóstico brindando por los médicos tratantes, así como la intervención quirúrgica realizada, como consecuencia del desprendimiento de retina del ojo izquierdo del señor SUÁREZ TABORDA, el cual constaba en su historia clínica.

En efecto, el Tribunal manifestó que era a partir del día siguiente en que se le realizó la intervención quirúrgica al señor SUÁREZ TABORDA, que se debía contabilizar el término de caducidad, esto es, el 10 de enero de 2015, toda vez que fue a partir de ese momento que tuvo certeza de la concreción y magnitud del daño y, como la solicitud de conciliación prejudicial y la demanda se presentaron solo hasta después de que habían transcurridos los dos años, ya había operado el fenómeno referido.

Así las cosas, se observa que el Legislador previó expresamente un término de dos años para hacer uso del medio de control de reparación directa, lo cual a simple vista no ocurrió en el caso sub examine, toda vez que según consta en el proceso ordinario[17], la demanda fue presentada el 24 de octubre de 2018, esto es, por fuera del término que prevé la normativa antes transcrita.

Sobre el particular, vale la pena traer a colación la sentencia de 21 de enero de 2016[18], proferida por esta Sala, en la que se estudió un asunto similar al aquí examinado, dado que en dicho escenario el actor se encontraba en iguales condiciones. De tal providencia se extrae lo siguiente: “[…] En el auto de 6 de mayo de 2015, el Tribunal accionado fue claro en advertir que para el día 18 de julio de 2011, el actor tenía conocimiento del daño sufrido, pues a folio 6 del Cuaderno Principal del medio de control de reparación directa objeto de estudio, obraba copia de un examen audiológico en el que se le diagnosticaba “oído derecho: hipoacusia mixta de grado profundo”.

En el asunto sub examine el actor tenía certeza de la concreción y magnitud del daño a partir de la fecha en la que se realizó el referido examen especializado, prueba de ello es que en el Acta de la Junta Médico Laboral núm. 63926, realizada el 7 de octubre de 2013, es decir, dos años después de la evaluación referida, el diagnóstico fue el mismo: una “hipoacusia”, por lo tanto no era de recibo argumentar su desconocimiento para ese momento, como bien lo entendió el Tribunal.

Es pertinente aclarar que la protección que esta Corporación ha brindado en casos como el estudiado, particularmente, en la sentencia de tutela proferida por esta Sección el 14 de agosto de 2014[19], se ha dado porque los Despachos Judiciales han contado la caducidad a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño sin analizar si los afectados tenían pleno conocimiento de su concreción y magnitud para ese momento, pero ello no sucedió en el sub lite, ya que la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aplicó los principios in dubio pro actione e in dubio pro damato y contabilizó los dos años para instaurar la demanda desde la fecha en la que se le realizó al actor el examen audiológico, con el cual no existía duda alguna de la lesión sufrida durante la prestación de su servicio militar obligatorio.

En ese orden de ideas, puede concluirse que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” no desconoció el precedente jurisprudencial alegado por el actor ni vulneró sus derechos fundamentales, pues éste no se encontraba en las mismas circunstancias de hecho y de derecho referidas en las providencias invocadas pues conocía de la concreción y magnitud del daño sufrido durante su estadía en el Ejército Nacional desde mucho antes de que se le realizara la Junta Médico Laboral, por lo tanto será necesario denegar el amparo solicitado. […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Conforme a l anterior, en el caso sub lite, el Tribunal constató que el señor SUÁREZ TABORDA tuvo pleno conocimiento de la afectación y magnitud del daño en el momento en que fue terminado su tratamiento médico, esto es, el proceso quirúrgico realizado en su ojo izquierdo, era a partir de ahí en que podía hacer uso del medio de control de reparación directa y no desde el momento en que se llevó a cabo la Junta Médico Laboral, como lo pretende hacer ver la parte actora en la presente acción de tutela.

No obstante lo anterior, la parte allí demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda hasta el 10 de julio[20] y 24 de octubre de 2018[21] respectivas, esto es, por fuera de los dos años que prevé la normativa transcrita en líneas anteriores, pues contaba hasta el 10 de enero de 2017 para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la Sala observa que el accionante dejó transcurrir el término previsto en el artículo 164 del CPACA para ventilar su inconformidad en sede judicial, por lo que no puede pretender que la autoridad judicial realice un estudio de fondo respecto de sus pretensiones, pues el numeral 1º del artículo 169 ibidem, señala claramente que hay lugar a rechazar la demanda “Cuando hubiera operado el fenómeno de la caducidad”.

(Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, la Sala concluye que las autoridades accionadas no incurrieron en el defecto alegado, toda vez que valoraron todas las pruebas y contaron el término de caducidad desde la intervención quirúrgica del señor SUÁREZ TABORDA y no desde la Junta Médico Laboral, lo que ello no significa el desconocimiento de garantía constitucional alguna, pues si la decisión no era la esperada por la parte actora, esto no significa la ocurrencia del defecto fáctico alegado.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 20 de febrero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Juzgado. [2] En adelante el Tribunal. [3] También en representación de su hija menor de edad MARYURI SUÁREZ TABORDA, hermana del lesionado. [4] Cfr. folio 35 del expediente de la acción de tutela. [5] Cfr. folio 56 ibid. [6] En adelante Fuerza Aérea Colombiana. [7] “[…]

PRIMERO: Se RECHAZA DE PLANO la presente demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. […]”. [8] “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, de fecha 23 de abril de 2019, el cual rechazó de plano la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad […]”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [11] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [12] Ver sentencia T- 458 de 2007 de la Corte Constitucional. [13] Ídem. [14] Sentencia T-442 de 1994. [15] Sentencia T-336 de 2004. [16] Cfr. folio 111 de la acción de tutela, obra copia digital del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-43-065-2018-00473-01. [17] Cfr. folio 22, del cuaderno principal, de la copia digital del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-43-065-2018-00473-01, allegado en medio magnético al expediente de la acción de tutela obrante a Folio 111. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, expediente identificado con el número único de radicación. 2015-02321-00, C.P. María Elizabeth García González. [19] Expediente identificado con el número único de radicación. 2014-01604- 01, C.P María Elizabeth García González. [20] Cfr. folios 93 a 96 del cuaderno 2 de la copia digital del proceso del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-43-065-2018-00473-01, allegado en medio magnético al expediente de la acción de tutela obrante a Folio 111. [21] Folio 22 del cuaderno principal ibid.