IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE DESACATO - Medio judicial ordinario, idóneo y eficaz para lograr el cumplimiento de órdenes impartidas en sentencia de acción popular [N]o es viable analizar este asunto desde la óptica de tutela contra providencia judicial, pues los señalamientos y cuestionamientos que aquí efectúa la actora devienen de la falta de acatamiento de las órdenes judiciales impartidas a las diferentes autoridades administrativas, en relación con lo cual hay lugar a predicar, como lo señaló el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés en su intervención, que la acción de tutela es improcedente, dado que no cumple el requisito de subsidiariedad.
(…) En este caso, además de la evidente ausencia de carga argumentativa de la demanda, resulta completamente claro que el mecanismo judicial para pretender el cumplimiento de las órdenes impartidas en la acción popular es el incidente de desacato, previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 y no la acción de tutela. La referida ausencia de carga argumentativa torna igualmente improcedente cualquier análisis en relación con el proceso arbitral al que se alude en la demanda, pues ni siquiera se advierte un compromiso de derechos fundamentales de la accionante dentro de ese asunto.
FUENTE FORMAL: Ley 472 de 1998 – ARTÍCULO 4|1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05113-00(AC) Actor: MARIA YAMILE VELANDIA SUAREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora María Yamile Velandia Suárez, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por documento enviado por correo electrónico el 4 de diciembre de 2019[1], la señora María Yamile Velandia Suárez instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, la Sección Primera del Consejo de Estado y otros[2], por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, “a la Seguridad Vial, locomoción, tránsito, a la vida, al debido proceso, Derecho y Protección a los Niños, Niñas y Adolescentes, dignidad humana y prevalencia constitucional”, porque no han dado cumplimiento a las sentencias de instancia proferidas en el proceso de acción popular con radicación número 2015-00847-01. 2.- Hechos Se promovió una acción popular contra el INVIAS, el Fondo de Adaptación adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento de Santander, cuyo objeto era lograr la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, el goce del espacio público, entre otros, con ocasión del mal estado de la vía “Los Curos – Málaga”.
La referida acción fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 28 de junio de 2017, en el sentido de declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Santander y acceder, parcialmente, a las pretensiones de la demanda. La anterior sentencia fue apelada por algunos de los sujetos procesales y la Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo de 6 de junio de 2019, dispuso: “PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 2º de la sentencia de 28 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará así: ‘SEGUNDO: Amparar los derechos colectivos a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la defensa del patrimonio público y, por último, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público que se encuentran amenazados en la vía Los Curos – Málaga (Santander)’.
“SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal CUARTO de la sentencia de 28 de junio de 2017, de la siguiente forma: ‘CUARTO: En vista que las obras en mención no se pueden terminar en forma inmediata, como mecanismo transitorio y para efectos de conjurar la amenaza y/o riesgo, mientras se precisan y establece Ia planeación las mismas, el INVIAS (ente que en la actualidad se encuentra a cargo de la vía objeto de la litis), deberá adoptar las medidas pertinentes para efectos de garantizar el cruce de peatones en el kilómetro 94 + 940, ubicado en jurisdicción del municipio de Santa Bárbara – Santander’.
“TERCERO: ADICIONAR el ordinal SEXTO de la sentencia de 28 de junio de 2017, de la siguiente manera: ‘SEXTO: Ordenarle al INVIAS que, en lo que a sus competencias se refiere, continúe tomando las decisiones necesarias y realizando las gestiones pertinentes al interior del contrato de obra No. 285 de 2013, para efectos de la construcción, edificación y entrega de los tres (3) puentes denominados La Judía, Hisguara y Sitio Crítico (SC) 43 - Pangote; una vez sea resuelta de fondo la controversia contractual sometida al Tribunal de Arbitramento en Cámara de Comercio de Bogotá’.
“CUARTO: ADICIONAR la sentencia apelada, así: ‘DECIMO PRIMERO: ORDENAR al INVIAS y aI Fondo de Adaptación, que efectúen las actividades correspondientes para dar cumplimiento a los contratos objeto de Ia presente y que se encuentran en ejecución, como lo son el contrato de obra No. 1639 de 2015, contrato de interventoría No. 1756 de 2015 y el convenio interadministrativo marco No. 014 del 31 de mayo de 2012; y, en caso de ya haber iniciado las acciones pertinentes, se dé el impulso respectivo a tales actuaciones para lograr el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por los contratistas, así como la terminación de las obras contratadas y, a su vez, que comiencen las obras faltantes y demás que sean necesarias’ “QUINTO: ADICIONAR la sentencia apelada, así: ‘DECIMO SEGUNDO: Conformar un comité para la verificación del cumplimiento de lo decidido, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo de Santander a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá; por el señor Danil Román Velandia Rojas, en su calidad de actor popular, por el señor Edgar Leonardo Velandia Rojas, en su calidad de coadyuvante de la parte actora; por las Alcaldías Municipales de Málaga, Molagavita, San Andrés, Guaca y Santa Bárbara; por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS; por el Fondo de Adaptación; y por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes harán seguimiento a lo ordenado en el fallo e informarán sobre las acciones que se adopten y ejecuten’.
“SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo impugnado, por las razones consignadas en la presente providencia” (transcripción de forma literal). 3.- Fundamentos de la acción La accionante se limitó a señalar que las autoridades administrativas encargadas de acatar lo resuelto por el juez popular no lo han hecho, en tanto que el tribunal accionado no las ha sancionado por tal incumplimiento. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 11 de diciembre de 2019[3], la anterior magistrada ponente de este asunto admitió la demanda de tutela, dispuso notificar a las autoridades accionadas y vinculó a las personas que actuaron en la acción popular.
De otra parte, negó la medida provisional solicitada. 4.2.- La secretaria del tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.A, Sucursal Colombia y el Fondo de Adaptación[4] rindió un informe de las actuaciones surtidas dentro del respectivo proceso arbitral, con el propósito de señalar que se ha dado cumplimiento a los términos legales previstos para el proceso arbitral[5]. 4.3.- El magistrado del Consejo de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés solicitó que se declare improcedente la demanda de tutela, por considerar que la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado no ha sido controvertida, pues ningún cargo ha sido planteado en su contra, dado que la demanda de tutela evidencia es una inconformidad, porque las autoridades encargadas de acatar lo resuelto en la acción popular no lo han hecho, para cuyo efecto, señaló, se encuentra instituida la figura del desacato[6]. 4.4.- Quien fungió como actor popular intervino en esta actuación para señalar, como lo sostuvo la accionante, que las personas encargadas de cumplir lo resuelto en la acción popular se han abstenido de hacerlo[7]. 4.5.- El INVIAS, por conducto de apoderado, solicitó declarar improcedente el amparo solicitado, para cuyo efecto adujo que el actor popular ya promovió el respectivo incidente de desacato, de modo que ese era el escenario para ventilar el supuesto incumplimiento de los fallos proferidos en la acción popular, motivo por el cual, agregó, que lo pretendido es abrir una “cuarta” instancia de ese proceso[8]. 4.6.- El Fondo de Adaptación, por conducto de un delegado, para la representación en acciones de tutela, solicitó que se le exonere de cualquier responsabilidad, por cuanto no ha vulnerado derecho alguno de la accionante.
También hizo alusión al incumplimiento del requisito de subsidiariedad[9]. 4.7.- Por medio de providencia de 24 de enero de 2020[10], se remitió el asunto al despacho de la magistrada ponente de esta decisión, con el fin de definir sobre la acumulación de este proceso a la acción de tutela con radicado 110010315000201903922-00, por considerar que tenían las mismas situaciones fácticas, jurídicas y probatorias. 4.8.- A través de auto de 3 de febrero del año en curso, se precisó que, si bien la acción de tutela radicada bajo el número 110010315000201903922-00 ya había sido definida mediante fallo de 3 de octubre de 2019, lo cierto es que en observancia del artículo 2.2.3.1.3.1[11] del Decreto 1834 de 2015, se avocaría el conocimiento del presente asunto.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S Cabe señalar que esta Subsección, en sentencia de 3 de octubre de 2019 (exp. 110010315000201903922 00), se pronunció en relación con una demanda de tutela promovida en términos similares a la que aquí se decide, oportunidad en la que se consideró y decidió lo siguiente: “La Subsección estima que la petición de amparo resulta improcedente, por las siguientes razones: “Primera: el accionante no identificó un solo defecto del que habría de adolecer el fallo cuestionado, como consecuencia de ello, no edificó y mucho menos desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales.
“… “En el caso bajo estudio, como lo señaló el magistrado ponente de la sentencia cuestionada, la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que ni siquiera identificó cuál(es) defecto(s) estaría(n) configurado(s) respecto del fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado.
“Segunda: porque el presente asunto no cumple el requisito de subsidiariedad. “… “Ocurre que en el presente caso, las pretensiones –principales– de la demanda de tutela están dirigidas a que se ‘ordene’ a la Sección Primera del Consejo de Estado: <<Ajustar la Sentencia de Segunda Instancia [esto es] IMPONER Y FIJAR FECHAS EXACTAS PARA LA PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA LOS CUROS – MÁLAGA, PROTEGER DE MANERA INMEDIATA LAS ZONAS DE INMINENTE PELIGRO A LOS TRANSEUNTES, ADEMÁS;
DE ORDENAR AL FONDO DE ADAPTACIÓN DAR SOLUCIÓN INMEDIATA A LOS TRES PUENTES … y Ordenar al Consejo de Estado se pronuncie en la Mora Judicial y la condena en costas y agencias en derecho se fije>>[12]. “Las anteriores peticiones reflejan, en forma clara, el interés de la parte actora, por vía de la acción de tutela, en que se complemente el fallo de segunda instancia en relación con unos aspectos que, según él, no fueron materia de pronunciamiento por parte de la Sección Primera de la Corporación, razón por la cual debió solicitar, en su debida oportunidad, la respectiva adición del fallo.
“En relación con esa figura, el artículo 287 del Código General del Proceso ciñe su procedencia a aquellos asuntos en que la ‘sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento’. “También encuentra la Sala que el accionante, en la demanda, expresó que su desacuerdo con el fallo de segunda instancia en la acción popular radica en que esa decisión ‘no fue concreta, sino disímil’ y que respecto de los puntos en los que concentró su oposición, ‘la Sentencia no fue concreta’, de modo que si consideraba que en la decisión no hubo claridad respecto de un tema en concreto, también debió presentar la correspondiente solicitud de aclaración (artículo 285 del C.G.P.), concebida, precisamente, “para que las partes tengan la oportunidad de solicitar el esclarecimiento de aquellas posibles imprecisiones que pueden dar lugar a equívocos al interpretar la decisión”[13].
“Dado que la parte accionante no elevó las respectivas solicitudes de adición y/o aclaración frente al fallo que aquí se cuestiona[14], la petición de amparo no reúne el requisito de subsidiariedad que rige el ejercicio –excepcional– de la acción de tutela contra providencia judicial. “Finalmente, cabe agregar que el accionante formuló unas pretensiones subsidiarias[15], las cuales no serán abordadas, por cuanto, como se indicó, la demanda adolece de la carga argumentativa que se requiere frente a estos casos y, por consiguiente, el amparo solicitado carece de justificación para entrar a analizar, asimismo, otro de tipo de peticiones que devendrían de un mismo amparo.
“Como consecuencia de todo lo expuesto, se declarará la improcedencia del amparo solicitado”. Ese asunto y el presente convergen, en cuanto corresponden a demandas de tutela dirigidas contra las mismas autoridades, se pretendió el amparo de iguales derechos y, en particular, se encuentran desprovistas de la carga argumentativa necesaria para efectuar un análisis de fondo.
Difieren, en que la accionante en este caso realmente no cuestiona –y no tendría por qué hacerlo, debido a que forma parte de la comunidad favorecida con las órdenes dadas dentro de la acción popular– los fallos proferidos en el proceso 2015-00847 (AP). En ese sentido, no es viable analizar este asunto desde la óptica de tutela contra providencia judicial, pues los señalamientos y cuestionamientos que aquí efectúa la actora devienen de la falta de acatamiento de las órdenes judiciales impartidas a las diferentes autoridades administrativas[16], en relación con lo cual hay lugar a predicar, como lo señaló el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés en su intervención, que la acción de tutela es improcedente, dado que no cumple el requisito de subsidiariedad.
Al respecto, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política[17], así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[18] precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: “(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
“(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. “(iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[19].
En este caso, además de la evidente ausencia de carga argumentativa de la demanda, resulta completamente claro que el mecanismo judicial para pretender el cumplimiento de las órdenes impartidas en la acción popular es el incidente de desacato, previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998[20] y no la acción de tutela. La referida ausencia de carga argumentativa torna igualmente improcedente cualquier análisis en relación con el proceso arbitral al que se alude en la demanda, pues ni siquiera se advierte un compromiso de derechos fundamentales de la accionante dentro de ese asunto.
Como consecuencia de todo lo expuesto, se declarará la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Fondo de Adaptación, INVIAS, “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ” y “CONTRATISTA SACYR”. [3] Folios 8 y 9 del cuaderno principal. [4] Cuyo vínculo contractual, al parecer, se produjo para ejecutar unas obras en cumplimiento de lo dispuesto por el juez popular. [5] Folios 16 a 25 del cuaderno principal. [6] Folios 32 a 36 del cuaderno principal. [7] Folios 32 a 36 del cuaderno principal. [8] Folios 88 a 90 del cuaderno principal. [9] Folios 147 a 157 del cuaderno principal. [10] Folios 172 y 173 del cuaderno principal. [11] “Artículo 2.2.3.1.3.1.
Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.
“A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia” (se destaca). [12] Original de la cita: “Folio 3 (reverso) del cuaderno único del expediente”. [13] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 16 de mayo de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-00902-00 (AC)”. [14] Original de la cita: “Información verificada con el registro de actuaciones del software de gestión del Consejo de Estado”. [15] Original de la cita: “Que se de apertura formal al incidente de desacato; que el Tribunal Administrativo de Santander programe la audiencia pública para verificar el cumplimiento del fallo; que se resuelvan los recursos de reposición y apelación interpuestos, para efectos de que se fijen agencias en derecho y costas procesales”. [16] Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “SE ORDENE A LOS ACCIOANDOS … habilitar de manera definitiva, inmediata y urgente, el tránsito por el puente vehicular denominado el Hisgaura … SE ORDENE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO de BOGOTA … resuelva de fondo la controversia y DE LAS ORDENES A LUGAR PARA DESATAR LOS OTROS DOS PUENTES DE LA MISMA VIA NANCIONAL … ORDENAR AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER … SANCIONAR A INVIAS Y AL FONDO DE ADAPTACIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE AMBAS INSTANCIAS” (fl. 4 cuaderno principal). [17] “Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). [18] “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). [19] Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20]