20001-23-33-000-2009-00196-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Debe ser reconocida por la entidad de previsión en la que se esté afiliado al momento de la causación de la pensión / BONO PENSIONAL TIPO T POR APORTES EN OTRAS CAJAS DE PREVISIÓN PÚBLICAS – Expedición Está claro que el actor nació el día 26 de noviembre de 1946, por lo tanto para el 1 de abril de 1994, tenía la edad de 47 años, motivo por el que no cabe la menor duda que tiene derecho a acceder a la transición de la Ley 100 de 1993.

Por tal motivo, será necesario verificar el régimen aplicable debido a que, según las pruebas aportadas ha laborado más de 20 años de servicio como empleado público al servicio de diferentes entidades, siendo el último cargo el de Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, nombrado a partir del 4 de junio de 1999, (según Acta de Posesión No. 021), hasta 14 de enero de 2003.

Dicha entidad continuó realizando las cotizaciones a pensión en ISS, siendo esta la última entidad a donde estuvo afiliado el demandante. Ahora bien, teniendo en cuenta que es un empleado público que laboró más de 20 años de servicios, sumando tiempos antes y después de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, a quien se le debe aplicar la transición del referido artículo 36, está claro que el régimen que lo cobija es el estipulado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, hecho por el cual, al cumplir los cincuenta y cinco (55) años de edad o en su defecto al finalizar la relación laboral, tendría derecho a disfrutar de su pensión con un monto del 75%, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo expresa el Artículo 18 del Decreto 4937 de 2009.

(…). En tales condiciones, será el Instituto de Seguros Sociales, quien atendiendo los criterios estatuidos por la ley y la jurisprudencia, y aplicando el principio de favorabilidad, deberá realizar la liquidación de la prestación para otorgar el que más conveniencia le traiga al demandante, para de esta forma garantizar el disfrute pleno de su derecho pensional sin más perturbaciones.

Vale la pena aclarar, que según lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, tanto la Caja Nacional de Previsión Social en donde se acredita que se cotizaron tiempos para pensión, como en la Gobernación del Cesar donde se acumuló tiempo de servicio sin cotización a cajas de previsión, tienen la obligación de expedir los bonos pensionales tipo T, en las respectivas proporciones, en favor del ISS para efectos de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte constitucional, sentencia C-424 de 2015. Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 184 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1748 DE 1995 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1160 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4937 DE 2009 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-33-000-2009-00196-01(0233-13) Actor: HERIBERTO JOSÉ MENDOZA VEGA Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (PAR TELECOM) Acción:Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984 Tema:Grado Jurisdiccional de Consulta – Régimen de Transición Ley 33 de 1985 Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del César, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Heriberto José Mendoza Vega contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM) – Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy COLPENSIONES - Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR TELECOM).

ANTECEDENTES 1. Demanda El señor Heriberto Mendoza Vega, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM) – Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy COLPENSIONES - Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR TELECOM), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1.

Declárese la Nulidad de la Resolución No. 1871 del 20 de agosto 2.008, expedida por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM. 2.- Declárese la Nulidad del Acto administrativo No. 10471 de fecha 15 de septiembre de 2.008, expedida por el Director de la Unidad de Personal del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (PAR) de TELECOM. 3.- Que se declare que el señor HERIBERTO JOSE MENDOZA VEGA tiene derecho a percibir pensión de jubilación a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (PAR) de TELECOM, a partir del 14 de enero de 2.003, con fundamento en la Ley 33 de 1985. 4.- En virtud a las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicito se condene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM a reconocer, y al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (PAR) de de (sic) TELECOM a pagar, a favor del demandante: a.- Las mesadas pensionales causadas desde el 14 de enero de 2.003 hasta el 26 de noviembre de 2.006. b.- El valor de la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS y la que reconozca la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, causado a partir del día 26 de noviembre de 2006. c.- Valor de la diferencia de las mesadas pensionales adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año. d.- Reajuste anual de las mesadas pensionales. e.- Los intereses por mora en el pago de las mesadas pensionales adeudadas, liquidados mes por mes. f.- Indexación de las mesadas pensionales adeudadas”.

Como pretensiones subsidiarias solicitó: “1.- Declárese la Nulidad de las Resoluciones No. 13173 de fecha 29 de noviembre de 2.006 y No. 2281 de fecha 5 de marzo de 2.007, expedidas por la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de seguros sociales Seccional Santander. 2.- Que se declare que el señor HERIBERTO JOSÉ MENDOZA VEGA tiene derecho a percibir pensión de jubilación a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del día 14 de enero de 2.003, con fundamento en la Ley 33 de 1.985. 3.- En virtud a la anterior declaración solicito se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del demandante: a.- Las mesadas pensionales causadas desde el 14 de enero de 2.003 hasta el 26 de noviembre de 2.006. b.- Mayor valor pensional a partir del día 26 de noviembre 2.006, en aplicación de la Ley 33 de 1.985. c.- Mayor valor pensional de las mesadas pensionales adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año. d.- Reajuste anual de las mesadas pensionales. e.- Los intereses por mora en el pago del valor de la diferencia de las mesadas pensionales adeudadas, liquidadas mes por mes. f.- Reajuste del porcentaje reconocido por pensión. g.- Indexación de las mesadas pensionales adeudadas”. 1.1.

Dando respuesta a dicha solicitud, la Caja negó el reconocimiento a través de la Resolución No. 1871 del 20 de agosto de 2008, remitiendo el expediente al Patrimonio Autónomo de Remanentes de TELECOM, quien a su vez niega el reconocimiento por medio de la Resolución No. 10471 del 11 de septiembre de 2008, bajo la consideración de que la entidad competente para este reconocimiento es el ISS. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 23, 48, 53 y 123; Ley 100 de 1993. El apoderado judicial actor en el concepto de violación, considera que en este caso el Seguro Social debe aplicar el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de nuestra Carta, es decir, debió aplicar el régimen que más beneficios le proporcionara al trabajador entre la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 del Instituto de Seguros Sociales, según las interpretaciones que tanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado han realizado a casos similares.

Expresa, que su poderdante cumple con todos los requisitos que señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que se le aplique el régimen de transición y, además, cumple con lo que exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber trabajado por más de veinte (20) años como empleado público y tener más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

Manifiesta, luego de hacer un recuento de cómo las diferentes cortes han aplicado el principio de favorabilidad en temas pensionales, indica que el Seguro Social aplicó indebidamente la Ley 797 de 2003, pues la más favorable era la Ley 33 de 1985, o en su defecto si pretendía sumar tiempos en entidades privadas, el régimen pensional sería la Ley 71 de 1988, que otorga el 75% del IBL y no el 64.5% como le reconocieron su derecho.

Arguye, que, según lo estimado en los artículos 19,20 y 21 del Decreto 1613 de 2003, todas las obligaciones pensionales de Teleupar S.A. E.S.P., deben ser asumidas por Telecom; y a su vez, de acuerdo con la Ley 652 de 2001, estas debieron ser asumidas por el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (PAR), teniendo este último la obligación de enviar el cálculo actuarial de las pensiones a CAPRECOM, para que esta última conceda el derecho pensional.

Continúa señalando, que si esto no se hizo o se hizo mal, la misma normativa da la opción de corregir el yerro, pero no pueden negar el derecho pensional por esta razón o, simplemente, sustraerse de la obligación del pago de las pensiones de quienes tienen el derecho, ni tampoco puede negarse bajo la excusa de que FOMPRECON no ha firmado contrato interadministrativo con Teleupar S.A. E.S.P., pues esta subrogación nace a raíz de un mandato legal y no requiere de ningún otro acto jurídico para que se concrete.

Concluye, que en últimas el ISS ha debido aplicar el Art. 5 del Decreto 813 de 1994, por remisión directa del art. 45 del Decreto 1748 de 1995, atendiendo que no es factible expedir el bono pensional tipo B, aunque hubiera cotizado tiempos como empleado público. Aclara, que aun cuando esta norma está orientada en principio al sector privado nada impide su aplicación y extensión al sector público, en lo que se refiere al régimen de transición, para que a mi poderdante se le aplique el Artículo 33 de la Ley 33 de 1985, régimen pensional de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición y con lo cual se le concedería el derecho a disfrutar de su pensión con el 75% del promedio del salario percibido durante el último año de servicios. 2.

Trámite procesal El auto admisorio de la demanda fue proferido el 16 de Julio de 2009, por el Tribunal Administrativo del Cesar y notificado por aviso a las partes con fecha del 13 de agosto de 2009[1]. La fijación en lista por el término de 10 días que trata el artículo 207, numeral 5º del C.C.A., se surtió desde el 1 de septiembre hasta el 14 de septiembre de 2009[2], término dentro del cual contestaron demanda Consorcio Remanentes – PAR[3] y CAPRECOM[4]; sin embargo el Instituto de Seguros Sociales contestó fuera de tiempo[5], motivo por el que no se tuvieron en cuenta los argumentos de su contestación. Una vez practicadas las pruebas que se decretaron en providencias del 24 de septiembre de 2009[6] y previo traslado a las partes para alegar de conclusión y al ministerio público para emitir concepto, se resolvió el litigio en el fallo de fecha 21 de junio de 2012[7]. 3.

Sentencia objeto de consulta Como sustento de su decisión el Tribunal de instancia expuso los siguientes argumentos: Argumenta que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, en casos similares, se ha reconocido el derecho pensional con régimen de transición, en cabeza del Seguro Social, sin necesidad de ordenar al empleador o a cualquier caja de previsión a pagar la pensión o las diferencias entre ellas, por lo tanto ni Caprecom ni el PAR, tienen la obligación del reconocimiento deprecado y sus actos no serán anulados.

Declaró, que el demandante acreditó tener derecho al régimen de transición de empleados públicos regulado en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y al haberse demostrado que trabajo durante mes de veinte años en el sector público aunque sus cotizaciones a pensión fueron en su mayoría en el Seguro Social, siendo esta entidad en la última en donde se cotizó para pensión, ya en vigencia del régimen general de pensiones.

Por tal razón, concedió el derecho a disfrutar de la pensión aplicando el régimen de la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para su liquidación el 75% del promedio de salarios devengados por el demandante durante su último año de servicios, bajo la responsabilidad del ISS. 4. Posición jurídica de las partes en el trámite del grado jurisdiccional de consulta.

Recibido el expediente en esta corporación, se corrió traslado a las partes por el término de 5 días para presentar alegatos por escrito[8], en el que las partes demandas guardaron silencio, mientras que el apoderado del accionante alegó que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pues no corre riesgo de desfinanciación el sistema, porque las otras entidades responsables tendrán que expedir el bono pensional tipo T, para cubrir el faltante, respecto a la reconocida actualmente.

El Ministerio Público, en su concepto expuso que la sentencia de primera instancia está conforme a derecho, toda vez que el demandante debe acceder al régimen de transición y ser pensionado conforme a lo estipula el art. 1º. De la Ley 33 de 1985. Sin embargo, considera que la entidad que debe cubrir dicha pensión es CAPRECOM, según las reglas jurisprudenciales sentadas por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 29 de julio de 1989, expediente 10.803, Magistrado ponente José Roberto Herrera Vergara, especialmente la que indica que para casos como el particular se debe aplicar el régimen pensional más favorable al actor, y debe cubrirlo la última caja de previsión en donde se realizaron aportes o en su defecto el último empleador.

Continua su línea argumentativa, indicando que el Seguro Social no es una Caja de Previsión, y en la sentido, el que debe pensionarlo es el último empleador, que en este particular fue Teleupar S.A. E.S.P., y por tal motivo le correspondería asumir la pensión a CAPRECOM. II. CONSIDERACIONES Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus.

La Corte Constitucional, sobre el mecanismo jurisdiccional de consulta ha enseñado: “…el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.”[9] 1.

Oportunidad procesal para la defensa de la parte demandada Dada la revisión oficiosa que impone este mecanismo y previo al análisis sustancial del caso concreto, emprende la Sala la tarea de analizar si en la actuación surtida se observó tanto el debido proceso como el derecho de contradicción en cabeza de la accionada, teniendo en cuenta que de conformidad con lo mandado por el tercer inciso del artículo 184 del Decreto 01 de 1984, en el presente caso de dirimió un asunto contencioso de carácter laboral donde la parte demandada no ejerció su defensa técnica: “ARTÍCULO 184.

Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

(….)” Una vez admitida la demanda[10], se procedió a notificar por aviso a las entidades demandadas, según se observa a folios 125 a 127, a lo cual CAPRECOM y el PAR – TELECOM, presentaron sus respectivas contestaciones de la demanda, no así el Instituto de Seguros Sociales – ISS, quien contestó extemporáneamente, actuación procesal de la parte accionada, que fue extemporánea, por haberse presentado vencidos los 10 días de la fijación en lista, tal como establece el artículo 207, numeral 5º del C.C.A.[11].

Examinada la notificación personal del auto admisorio, encuentra la Sala que el trámite procesal se surtió en legal forma y en acatamiento a la normatividad inherente al tema, lo que le permitió a la parte demandada haber ejercido la defensa de sus intereses en la medida que no se pretermitieron términos ni se omitieron las etapas procesales, generando como consecuencia que, efectivamente, deba ser consultada la sentencia proferida el 21 de junio de 2012. 2.

Problema jurídico En el presente, se trata de determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión del demandante con aplicación del régimen de transición de los empleados públicos, establecido en el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985; y de ser así, cuál sería la entidad que deberá asumir el pago de dicha prestación. 3. Análisis de la Sala Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado previamente realizaremos un breve análisis, referente al sistema pensional enfocado en la evolución que ha tenido el Instituto de Seguros Sociales en el reconocimiento de las pensiones de empleados públicos, especialmente, de los que se encuentran en régimen de transición y que se les debe aplicar la Ley 33 de 1985.

Con el objeto de acabar con la diversidad de regímenes pensionales vigentes, el legislativo profiere la Ley 100 de 1993, como un sistema general de pensiones. No obstante, algunas disposiciones reguladoras de pensiones quedaron vigentes después de la entrada en marcha del Sistema General de Pensiones[12], solo para aquellas personas que fueran beneficiarias Esto fue producto de lo que la Corte Constitucional consideró como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han adquirido el derecho de la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho”[13].

Así las cosas, los servidores públicos que al 1º de abril de 1994 cumplieron las condiciones previamente citadas en el artículo 36 y aún estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales, mantuvieron el derecho a pensionarse bajo el régimen en el que venían, esto es, al amparo de la ley 33 de 1985[14], y a que su pensión fuera asumida por el ISS conforme a sus reglamentos, por lo menos una proporción lo que se ha denominado como compartibilidad pensional y que, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, continuo aplicándose.

En ese orden, el Decreto 1748 de 1995[15], estableció en su artículo 45 lo siguiente: “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5° del decreto 813 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B”[16] De acuerdo con esta disposición, los empleadores públicos afiliados al ISS, eran similares a los empleadores del sector privado, por lo tanto les eran aplicables el Artículo 5 del Decreto 813 de 1994[17], que fue posteriormente modificado por el Artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, y que reglamentó la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y que manifestaba lo siguiente: “Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado.

Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

El tiempo de servicios al empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho Empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o. de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta Directiva del Instituto de los Seguros Sociales.

El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuara con la totalidad de la pensión a su cargo….” Esta situación, condujo a que con la aplicación de los decretos 813 y 1160 de 1994, los empleadores privados y los públicos que, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social[18], tenían la carga de reconocer y pagar las pensiones de jubilación, continuaran con dicha obligación, de modo que una vez reunidos los requisitos del régimen que se le venía aplicando con anterioridad a 1 de abril de 1994, debían reconocer la prestación. Debido a ello, el empleador debía seguir cotizando al ISS, y una vez el empleado llenara los requisitos exigidos por las normas del Instituto para adquirir la pensión de vejez, este procedería a cubrirla, pero aun así el empleador pagaría el accedente, en caso de que lo haya.

Todo este panorama trajo como consecuencia, la necesidad de implementar un medio de financiación que le permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, previamente a la fecha estipulada en las normas que lo rigen. Por esta rezón creó un nuevo tipo de bono pensional que se adiciona a los ya existentes[19], denominados Bonos tipo T. Su génesis se da por medio del Decreto Reglamentario No. 4937 de 2009, a través del cual se adicionó el Artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, canon que en su artículo 2° los precisa así: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición, a los servidores públicos que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieren laborando en entidad públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieren cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994…” El anterior texto normativo, claramente precisa que el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública que comparte la pensión con el Instituto de Seguros Sociales, y que constituye la herramienta que permite a este último reconocer las pensiones de jubilación de los servidores públicos bajo el régimen que se le venía aplicando en su calidad de beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Adicionalmente, la norma previamente citada, establece en su Artículo 18, que a partir de su vigencia[20] el reconocimiento de dicha pensión de jubilación lo hará directamente el ISS; y expone que los afiliados que se encuentren en las condiciones antes descritas[21], deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga su veces y esta entidad debe reconocer la prestación. De acuerdo con lo planteado hasta este momento, esta normatividad precisa que a partir de entrada en vigencia, es decir, el 18 de diciembre de 2009, las pensiones de jubilación del régimen de transición de los servidores públicos que estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales a 1 de abril de 1994[22], tendrán que ser reconocidas por este ente o por quien haga sus veces, aunque la entidad pública no lo haga siquiera de forma temporal, pues de cualquier modo si están en la obligación de emitir el respectivo bono tipo T. 4.

Caso concreto Para efectos de resolver el caso concreto, se analizaran dos tópicos: i) Cumple el señor Heriberto José Mendoza Vega los requisitos exigidos por el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al régimen de transición, y de ser así, cuál sería el régimen pensional aplicable; y ii) Qué entidad tendría que reconocer la prestación social reclamada. i) Cumple el señor Heriberto José Mendoza Vega los requisitos exigidos por el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al régimen de transición, y de ser así, cuál sería el régimen pensional aplicable.

De acuerdo con lo estimado en el ya citado Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la persona que pretenda acceder al régimen de transición debe cumplir con cualquiera de los requisitos exigidos, tener a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones – 1 de abril de 1994-, o 15 años de servicio o 35 años de edad si son mujeres o 40 años si son hombres.

Para el caso particular, está claro que el señor HERIBERTO JOSÉ MÉNDOZA VEGA, nació el día 26 de noviembre de 1946, por lo tanto para el 1 de abril de 1994, tenía la edad de 47 años, motivo por el que no cabe la menor duda que tiene derecho a acceder a la transición de la Ley 100 de 1993. Por tal motivo, será necesario verificar el régimen aplicable debido a que, según las pruebas aportadas ha laborado más de 20 años de servicio como empleado público al servicio de diferentes entidades, siendo el último cargo el de Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, nombrado a partir del 4 de junio de 1999, (según Acta de Posesión No. 021)[23], hasta 14 de enero de 2003.

Dicha entidad continuó realizando las cotizaciones a pensión en ISS, siendo esta la última entidad a donde estuvo afiliado el demandante. Ahora bien, teniendo en cuenta que es un empleado público que laboró más de 20 años de servicios, sumando tiempos antes y después de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, a quien se le debe aplicar la transición del referido Art. 36, está claro que el régimen que lo cobija es el estipulado en el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985[24], hecho por el cual, al cumplir los cincuenta y cinco (55) años de edad o en su defecto al finalizar la relación laboral, tendría derecho a disfrutar de su pensión con un monto del 75%, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo expresa el Artículo 18 del Decreto 4937 de 2009.

Ahora, en lo se refiere al Ingreso Base de Liquidación (IBL) que se debe tener en cuenta para determinar el monto de la obligación, será necesario acudir a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en donde, para casos similares al estudiado se fijaron las siguientes Subreglas: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

En tales condiciones, será el Instituto de Seguros Sociales, quien atendiendo los criterios estatuidos por la ley y la jurisprudencia, y aplicando el principio de favorabilidad, deberá realizar la liquidación de la prestación para otorgar el que más conveniencia le traiga al demandante, para de esta forma garantizar el disfrute pleno de su derecho pensional sin más perturbaciones.

III. DECISIÓN De acuerdo con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia consultada en lo que hace referencia a que el señor HERIBERTO JOSÉ MENDOZA VEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.170.465, tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales o la entidad q haga sus veces, le reconozca su pensión de conformidad con lo estimado en el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 14 de febrero de 2003 (fecha de retiro), en un monto del 75%, pero se deberá adicionar que el IBL se calculará bajo la reglas impartidas en la Sentencia de Unificación ya citada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida, por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 21 de junio de 2012 que accedió a las súplicas de la demanda presentada por el señor HERIBERTO MENDOZA VEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o quien haga sus veces.

SEGUNDO. - ADICIONAR, que el ingreso base de liquidación se deberá realizar con base en la subreglas estatuidas por la Sentencia de Unificación, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado con fecha del 28 de agosto de 2018, citadas en la parte considerativa de la presente providencia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 125 a 127. [2] Folio 139. [3] Folios 140 a 153. [4] Folios 291 a 298. [5] Folios 249 a 253. [6] Folios 262. [7] Folios 350 a 370. [8] Artículo 184, inciso 4º del C.C.A., folio 210. [9] Corte Constitucional.

Sentencia C-424/15 consultada en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-424-15.htm [10] Visible a folio 117. [11] “ARTÍCULO 207. Modificado por el art. 46, Decreto Nacional 2304 de 1989 Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: (…) 5.

Modificado por el art. 58, Ley 446 de 1998 Que se fije en lista, por el término de diez (10) días, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.” [12] 1 de abril de 1994. [13] Sentencia C -754 de 2004 [14] Por el cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Públicos y en su artículo 1 señaló: “..

El empelado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios..” [15] Por el cual se dicta normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensiónales y se reglamenta los decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993 [16] Fue modificado por el artículo 1° del Decreto No. 4937 de 2009 que establece: “EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS.

Para efectos de Bonos Pensiónales regidos por el decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto no habrá emisión de bonos tipo B. En los casos e los cuales los servidores tenga derecho a una pensión legal del sector público por aplicación del régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial de tipo T..” [17] Reglamento el artículo 36 de la ley 100 de 1993 [18] 1 de abril de 1994 [19] Bonos pensiónales tipo A: son los que se expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Decreto 1748 de 1995 articulo 1. Bonos pensiónales tipo B: Son aquellas que se expiden a servidores públicos que se trasladen al ISS después de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Decreto 1748 de 1995 artículo 1. Bonos pensiónales tipo C: Son aquellos que debe recibir el Fondo de Previsión Social del Congreso.

Decreto 816 de 2002 y los Bonos tipo E: Son aquellos que debe recibir la Empresa Colombiana de Petróleos, por tener un régimen exceptuado del sistema general de pensiones, de conformidad con la ley 100 de 1993. Decreto 876 de 1998. [20] 18 de diciembre de 2009 [21] “..: a) Que estuvieren laborando en entidad públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b)que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieren cotizando a ninguna administradora del sistema; c)que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994” (Artículo 2 del Decreto 4937 de 2009) [22] A esta clase de servidores se le aplica ley 33 de 1985. [23] Folio 16. [24]Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.