ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Descendiendo al caso concreto, se observa de las pretensiones del escrito de tutela que el actor estima que tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año y no como lo realizó la UGPP en el que consideró que solo era sobre el 75% promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó o realizó aportes al Sistema General de Pensiones durante los últimos 10 años de servicios, entre estos, solamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, desde el 1o. de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2011.

Al respecto, es del caso precisar que lo pretendido por el actor no es procedente en atención a los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En efecto, en dicha sentencia esta Corporación fijó algunas reglas y subreglas (…) i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

De la sentencia objeto de controversia, la Sala observa que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues encontró que en el caso del actor por encontrarse en un régimen especial de transición el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran todos los factores salariales que había percibido en el último año de servicio, sino solamente los efectuados durante los últimos 10 años al Sistema General de Pensiones.

(…) la Sala no advierte que el Tribunal haya transgredido el principio de favorabilidad del actor empleando una interpretación menos o más favorable a sus intereses o, que le aplicara una diferente a su caso, pues contrario a ello, lo que se observa es que dio completa obediencia al criterio determinado sobre la materia por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, transcrita en párrafos anteriores, la cual tiene carácter vinculante y obligatoria a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03348-01(AC) Actor: BERNARDO ELIECER VILLACORTE BURGOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Consejo de Estado[1], que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor BERNARDO ELIÉCER VILLACORTE BURGOS, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, al mínimo vital y al principio de favorabilidad, los que considera vulnerados por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño[2], con ocasión de la providencia de 3 de octubre de 2018, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 2013-00341-01.

I.2.- Hechos Señaló que laboró en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS[3]-, entre el 20 de enero de 1989 al 31 de agosto de 2011, esto es, por más de 22 años. Indicó que al momento de su retiro ocupaba el cargo de Detective Profesional 207-10, en la Seccional del Departamento de Nariño. Manifestó que el 19 de enero de 2009, cumplió con el requisito del tiempo para poder pensionarse, por lo que la CAJA DE PREVISIÓN NACIONAL SOCIAL E.I.C.E -CAJANAL-, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP[4]-, mediante Resolución núm. 8801 de 11 de agosto de 2010, le reconoció la pensión de vejez, siendo efectiva a partir del 1o. de julio de 2009, pero condicionada con el retiro definitivo del servicio.

Adujo que la UGPP a través de la Resolución núm. RDP-017684 de 30 de noviembre de 2012, reliquidó su asignación mensual, pero excluyó algunos factores que han debido tenerse en cuenta, entre ellos, las primas de riesgo, de vacaciones, de navidad, de servicios y la bonificación por recreación, con el argumento que no constituían salario, razón por la que interpuso recurso de apelación, siendo resuelto mediante la Resolución RDP- 008770 de 25 de febrero de 2013, que confirmó la decisión inicial.

Aseguró que contra dichos actos administrativos instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto[5] que, mediante providencia de 8 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, razón por la que interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal en sentencia de 3 de octubre de 2018 que, confirmó lo dispuesto por el a quo.

Manifestó que la autoridad judicial accionada al proferir la providencia objeto de controversia incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política, por cuanto, a su juicio: i) interpretó erróneamente el Decreto 1047 de 7 de junio de 1978[6], que contiene el régimen de transición especial e inclusión de factores salariales de liquidación pensional aplicable a los ex- detectives del DAS; ii) pasó por alto las sentencias de 4 de agosto de 2010, 26 de abril de 2012, 25 de febrero y 24 de noviembre de 2016, proferidas por el Consejo de Estado dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2006-07509-01[7], 2010- 00137-00[8], 2013-01541-01[9] y 2013-01341-00[10], respectivamente y; iii) aplicó la interpretación vigente menos favorable a sus intereses.

I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00341-01, en los siguientes términos: “[…] 1.

Sírvase TUTELAR los derechos fundamentales de igualdad por desconocimiento del precedente, y por vulnerar el artículo 53 constitucional relacionado con la favorabilidad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la seguridad social, al mínimo vital y a los derechos adquiridos y en consecuencia: 2. Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA UNITARIA DE DECISIÓN ORAL revocar la sentencia calendada el 3 de octubre de 2018 y, en consecuencia, expida una nueva providencia donde se reconozca con apego al precedente jurisprudencial emanado por el Consejo de Estado, la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor BERNARDO ELIECER VILLACORTE BURGOS durante el último año de servicios, esto es, todos los devengados durante el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, correspondientes: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados; los demás ausentes en la liquidación de la pensión, tales como la prima especial de riesgo en su 35% de la asignación básica y las doceavas partes de la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Indicó que del análisis de las pruebas allegadas al proceso ordinario no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos allí acusados. I.4.2.- El Juzgado solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. Sostuvo que la decisión que profirió en primera instancia trae consigo los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, entre ellos, la sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013[11], proferida por la Corte Constitucional.

I.4.3.- La UGPP solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado. Manifestó que en el caso objeto de examen acertó el Tribunal al dar aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[12], lo que significaba que la asignación percibida por el actor tenía que sujetarse a lo dispuesto en los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 28 de agosto de 1989[13], en lo referente a la edad, tiempo y monto; y que para efectos del ingreso base de liquidación también se tenía que acudir a la referida Ley.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Adujo que el Tribunal acató todas y cada una de las normas aplicables al caso concreto, así como el precedente jurisprudencial vinculante, esto es, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2012-00143- 01[14], la cual dispuso que las reglas allí contenidas debían ser aplicadas en los casos que se discutía el contenido y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100; y que dicho criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor solicitó que se revoque la decisión proferida por la Sección Tercera y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el Tribunal al igual que el a quo guardaron silencio frente a la aplicación del principio de favorabilidad, siendo este uno de los puntos neurálgicos a examinar en el caso sub examine.

Indicó que no es de recibo que se le aplicara un precedente jurisprudencial en el que se estudió el régimen de transición pensional de los congresistas y magistrados de las Altas Cortes. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Resaltado fuera del texto original). Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[15] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. Análisis del caso concreto En el presente caso, el señor BERNARDO ELÍECER VILLACORTE BURGOS pretende que se deje sin efecto la providencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00341-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, al mínimo vital y al principio de favorabilidad, por cuanto, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política, por cuanto, a su juicio: i) interpretó erróneamente el Decreto 1047 de 1978, que contiene el régimen de transición especial e inclusión de factores salariales de liquidación pensional aplicable a los ex-detectives del DAS; ii) pasó por alto las sentencias de 4 de agosto de 2010, 26 de abril de 2012, 25 de febrero y 24 de noviembre de 2016, proferidas por el Consejo de Estado dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2006-07509-01, 2010-00137-00, 2013- 01541-01 y 2013-01341-00, respectivamente y; iii) aplicó la interpretación vigente menos favorable a sus intereses.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2019, denegó las pretensiones de la solicitud, debido a que consideró que en la decisión objeto de controversia se acató todas y cada una de las normas aplicables al caso concreto, así como el precedente jurisprudencial vinculante, esto es, la precitada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[16], proferida por el Consejo de Estado.

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia e indicó que la parte demandada al igual que al a quo guardaron silencio frente a la aplicación del principio de favorabilidad, siendo este uno de los puntos neurálgicos a examinar en el caso sub examine; además, señaló que no era de recibo que se le aplicara la referida sentencia de unificación en la que se estudió el régimen pensional de los congresistas y magistrados de las Altas Cortes, escenario diferente a su caso.

De acuerdo con las inconformidades planteadas en el escrito de impugnación, la sala centrara su análisis en resolver si en el caso objeto de estudio el Tribunal empleó la interpretación menos favorable a los intereses del actor, y sí aplicó un precedente jurisprudencial que no incidía de manera alguna en la decisión controvertida. De los apartes de la providencia objeto de censura[17], la Sala observa que el Tribunal consideró que la reliquidación pensional del actor, por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, debía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones, durante los últimos 10 años de servicios, esto en atención al artículo 21 ibidem y en concordancia con lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de 28 de agosto de 2018.

Descendiendo al caso concreto, se observa de las pretensiones del escrito de tutela que el actor estima que tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año y no como lo realizó la UGPP en el que consideró que solo era sobre el 75% promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó o realizó aportes al Sistema General de Pensiones durante los últimos 10 años de servicios, entre estos, solamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, desde el 1o. de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2011[18].

Al respecto, es del caso precisar que lo pretendido por el actor no es procedente en atención a los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En efecto, en dicha sentencia esta Corporación fijó algunas reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y; ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Al respecto, se dijo: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[19]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[20], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”.

(Resaltado fuera de texto). De dichos apartes se puede observar que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100[21], hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[22] y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

De la sentencia objeto de controversia, la Sala observa que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues encontró que en el caso del actor por encontrarse en un régimen especial de transición el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran todos los factores salariales que había percibido en el último año de servicio, sino solamente los efectuados durante los últimos 10 años al Sistema General de Pensiones.

En efecto: “[…] Por tal razón resulta claro que el actor tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que no son otras que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero en concurrencia con lo reglado en los artículos 12 y 13 del Decreto 1835 de 1994, en cuanto alude al monto de las cotizaciones y el ingreso base de cotización. […] Tan así es que en los artículos 12 y 13 de dicho decreto se reguló el tema del monto de cotizaciones, estableciendo un porcentaje adicional al monto de las pensiones ordinarias, atendiendo claro está las condiciones de actividades de alto riesgo.

Sin embargo en materia de base de cotización (concepto distinto al monto de cotización) y del ingreso base de liquidación –IBL- estableció que: la base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos, es decir que habrán de tomarse los factores establecidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Ello descarta la aplicación de lo normado en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sobre factores para liquidar las pensiones, habida cuenta que, se reitera, el IBL no hizo parte del régimen de transición prevenido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994. Así pues, la liquidación de la pensión del actor debe realizarse con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó al sistema de pensiones, aplicando el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicios y aplicando el monto o tasa de remplazo, esto es, teniendo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de unificación núm. 2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual se especifica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones […]”.

Ahora, revisado el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, tal como lo indicaron los jueces de instancia[23], no se allegó medio de prueba que acreditara que sobre los factores que el actor reclamaba que se tuvieran en cuenta para la reliquidación de su pensión, se hubieran hecho los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, requisito indispensable para acceder a las súplicas de la demanda.

Así las cosas, la Sala no advierte que el Tribunal haya transgredido el principio de favorabilidad del actor empleando una interpretación menos o más favorable a sus intereses o, que le aplicara una diferente a su caso, pues contrario a ello, lo que se observa es que dio completa obediencia al criterio determinado sobre la materia por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, transcrita en párrafos anteriores, la cual tiene carácter vinculante y obligatoria a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social[24].

Por último, es del caso precisar que si bien el actor en el escrito de tutela indicó que la prima de riesgo no fue incluida dentro de la reliquidación de su pensión de vejez, esto se debió a que sobre tal factor no se había efectuado algún aporte pensional, más no que la UGPP no lo tuviera en cuenta como factor salarial, -igual suerte los demás alegados-, pues según se extrae de una de las resoluciones[25] acusadas esta indicó que “[…] Se incluye a los anteriores factores la prima de riesgo en el 40% a partir agosto de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007 y a partir del 31 de diciembre de 2007 en el 50%, de conformidad con la Ley 860 de 2003 […]”, situación que fue analizada y consolidada por los jueces de conocimiento[26].

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 20 de febrero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Cuarta. [2] En adelante Tribunal. [3] En adelante DAS. [4] En adelante UGPP. [5] En adelante Juzgado. [6] “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. [7] M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila. [9] M.P Gerardo Arenas Monsalve. [10] M.P Gabriel Valbuena Hernández. [11] Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [13] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [14] M.P Cesar Palomino Cortés. [15] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [16] 2012-00143-01. [17] Folios 31 a 37. [18] Folios 16 a 21 del proceso ordinario. [19] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [20] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [21] “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. [22] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [23] Sentencia de 8 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado, sostuvo: […] La parte actora, controvierte la decisión argumentando que la pensión de jubilación del señor BERNARDO ELIECER VILLACORTE BURGOS debió reliquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores de salario obtenidos en el último año de servicio […].

No obstante, no allega prueba alguna al plenario que acredite que sobre tales factores salariales percibidos por el actor (46 a 47 y 174 a 184), se hubieran realizado los correspondientes aportes al Fondo de Pensiones […]”. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de diciembre de 2019, expediente identificado con el número único de radicación 2019-04209-01, M.P Hernando Sánchez Sánchez. [25] Resolución RDP 017684 de 30 de noviembre de 2012. [26] “[…] Respecto de la inclusión de la prima de riesgo, precisa que la Alta Corporación de cierre ha venido indicando que aquella debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que la devengan, por así ordenarlo el artículo 73 del Decreto 1848 de 1989 […]”.

“[…] y que para todos los casos debería inaplicarse por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se regulo la prima de riesgo y reconocer que dicha prestación constituye un factor salarial que siempre debe tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales […]”.