PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE ALIMENTACIÓN,PRIMA DE BONIFICACIÓN, PRIMA DE RECREACIÓN, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES – No son factores salariales de liquidación pensional / PRIMA TÉCNICA – No es factor salarial para los servidores territoriales No hay lugar a ordenar la inclusión de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante que no están contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y no hicieron parte del ingreso base cotización. Respecto de la prima de alimentación, bonificación de recreación y las primas de servicios, navidad y vacaciones no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994.
Con relación a la prima técnica, es preciso señalar que el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen del mencionado factor a los empleados públicos del nivel territorial, por considerar que se extralimitaba las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991, al extender de manera ilegal la norma, razón por la cual tampoco se ordena su reconocimiento en la liquidación pensional.
En conclusión, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y prima de antigüedad.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.bNOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 305 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00134-01(4652-16) Actor: JORGE ARMANDO GIL CAÑÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jorge Armando Gil Cañón contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Jorge Armando Gil Cañón, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal la nulidad de la Resolución 10758 del 27 de marzo de 2012, por medio de la cual se resolvió el derecho de petición de reliquidación de la pensión presentado el 21 de septiembre de 2011.
A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar reliquidar la pensión de jubilación conforme a lo señalado en la Ley 33 de 1985, tomando como base el promedio de los salarios y remuneraciones devengadas durante el último año de servicio como lo ordenan los Decretos 3135 de 1968 (artículo 27), 1848 de 1.969 (artículo 73), 1045 de 1978 (artículo 45) y, 2712 de 1999; cancelar las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que se debió pagar; y, realizar los reajustes aplicando lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 certificado por el DANE. 1.1.2.
Hechos El señor Jorge Armando Gil Cañón laboró en el sector privado durante 9 años y posteriormente en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo como servidor público por más de 23 años; su retiro del servicio se produjo el 31 de diciembre de 2005. Mediante Resolución 036439 del 11 septiembre de 2006 el Instituto de Seguros Sociales concedió pensión de jubilación al actor, condicionado su goce a partir de la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio oficial.
Por Resolución 005806 del 16 de febrero de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, se modificó la Resolución 6889, en el sentido de reconocer la pensión de jubilación a partir de 1 de enero de 2007, día siguiente a la fecha de retiro definitivo del servicio. Posteriormente, mediante Resolución 013764 de 21 de mayo de 2010, el Instituto de Seguros Sociales reliquidó la pensión otorgada, con el tiempo que le hiciere falta para la adquisición al derecho pensional.
El 22 de julio de 2010, se expidió la Resolución 021628 por parte de la entidad donde reliquidó la prestación por inconsistencia en el bono en trámite. El 21 de septiembre de 2011, se solicitó reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue resuelta por Resolución 10758 de 27 de marzo de 2012, donde no accedió a lo pedido. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 4 a 6, 13, 23, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 84, 86, 87, 93, 95, 209, 332 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, 4 de 1992, 100 de 1993, 1251 de 2008 y 1437 de 2011; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 2712 de1999.
Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que la resolución demandada, además de apartarse de los principios fundamentales de hermenéutica jurídica asociados con la preminencia de los derechos fundamentales y humanos adquiridos a justo título, no solo violan el principio fundamental de excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, sino que han vulnerado en forma directa los derechos fundamentales y humanos de defensa, del debido proceso y de la seguridad social, rebajando en forma arbitraria el monto de la mesada pensional, debido a que el nivel de ingreso para el año 2006 ascendía a $4.031.021 y se le reconoció una mesada pensional por valor de $1.985.407, es decir, menos de la mitad de lo que venía devengando.
Insistió en que a pesar de haberse solicitado la reliquidación de la prestación conforme a los mandatos jurídicos y las pruebas respectivas, invocando en todo caso los principios de favorabilidad y legalidad en la interpretación y aplicación de los mandatos referidos, la entidad fue renuente en cumplir la Constitución y la Ley, ocasionando con dichas decisiones administrativas graves daños y perjuicios de orden moral y económico, que deben se resarcidos de conformidad a la ley.
Finalmente, expuso que la concepción del derecho a la pensión es que el trabajador una vez cumpla con los requisitos para ser beneficiario de la prestación, reciba un monto relacionado con el salario que venía devengando, a fin de que pueda mantener sus condiciones de vida, sin detrimento y pueda disfrutar de un merecido descanso de la actividad laboral. 1.2.
Contestación de la demanda[1] La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que la liquidación de la prestación del actor se realizó con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento de la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por ende, considera no procede la declaratoria de nulidad del acto acusado.
Manifestó que la entidad expidió el acto administrativo debatido con la observancia plena de las normas legales. Advirtió que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, tiempo de servicio y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo, pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional, que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones la presunción de legalidad, carácter ejecutoriado del acto administrativo, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, improcedencia del pago de intereses moratorios, prescripción, principio de seguridad jurídica, principio de igualdad y excepción genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia.[2] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, emitió sentencia en los siguientes términos: i) anuló parcialmente las Resoluciones 036439 de septiembre 11 de 2006, 005806 de febrero 16 de 2007, 013764 de 21 de mayo de 2010, 021628 de 22 de julio de 2010[3]; ii) anulo de forma total la Resolución 10758 de 27 de marzo de 2012; mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales reconoció, reliquidó y modificó la pensión de jubilación del demandante, en cuanto no aplicó íntegramente el régimen general consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión de vejez del señor Gil Cañón, con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio, donde se tenga en cuenta, además de la asignación básica, las primas de vacaciones, servicios, navidad, antigüedad, alimentación y técnica. Dijo que al demandante, por encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el ISS debió reconocerle la pensión de jubilación aplicando íntegramente lo previsto en la Ley 33 de 1985 y no de forma parcial como lo hizo; insistió en que al haberse reconocido la prestación a partir del 1 de enero de 2007, se debió haber tenido en cuenta lo devengado en el año inmediatamente anterior a la desvinculación, es decir, en el periodo comprendido entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2006. 1.4.
El recurso de apelación La entidad demandada[4], inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Manifestó que la Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 36 el régimen de transición aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia la norma tuvieren 35 años de edad, o más, si fueren mujeres o 40 años si fueren hombres, o 15 años o más de servicio, caso en el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición, conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de igual forma señalo que en la sentencia SU- 230 de 2015 la Corte ratificó tal posición y precisó que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación. Expuso que al momento de liquidarse el IBL de las pensiones de jubilación se debe tener en cuenta los factores de salario sobre los cuales se ha cotizado y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior, advirtió que la entidad reconoció la pensión al demandante conforme a la ley; en consecuencia, no podrán otorgarse beneficios que no corresponden. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante[5]: Insistió en los argumentos de la demanda. 1.5.2. La parte demandada.[6] Guardó silencio. 1.6. El Ministerio Público.[7] Solicitó se confirme la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al exponer que la solicitud de la parte demandante de tener en cuenta para la reliquidación de la pensión lo devengado durante el último año de servicio, esto es, entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2006, se ajusta a la jurisprudencia unificadora del Consejo de Estado, según la cual la liquidación de una prestación pensional en virtud a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en ese tiempo. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Jorge Armando Gil Cañón tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Jorge Armando Gil Cañón es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social en el nivel territorial tenía 45 años, 8 meses y 25 días de edad, comoquiera que nació el 5 de octubre de 1949[9].
El señor accionante estuvo vinculado al Instituto Distrital de Cultura y Turismo desde el 22 de febrero de 1983, hasta el 31 de diciembre de 2006, cuando le fue aceptada su renuncia,[10] según certificación expedida por la coordinadora del Grupo Interno de Recursos Humanos de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte. El demandante efectuó aportes para pensiones con el Instituto Distrital de Cultura y Turismo al Instituto de Seguros Sociales entre el del 22 de febrero de 1983 al 30 de diciembre de 1995, acreditando 9.995 días que equivalen a 1.427 semanas válidamente cotizadas. [11] Mediante Resolución 036439 de 11 de septiembre de 2006,[12] le fue reconocida la pensión de jubilación condicionada a retiro definitivo; luego por Resolución 005806 de 16 de febrero de 2007[13], se le reconoció la prestación a partir del 1 de enero de 2007.[14] Posteriormente, se expidió la Resolución 021628 de julio de 2010,[15] que reliquidó la pensión por inconsistencia en bono trámite; por último, mediante Resolución 10758 de marzo 27 de 2012,[16] se negó una nueva reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
Así mismo, a folio150 del expediente reposa «reporte de semanas cotizadas en pensiones», por parte de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, donde se relaciona el tiempo cotizado entre el 16 de febrero de 1970 hasta el 31 de diciembre de 2007. Por lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales en la resolución acusada tuvo en cuenta para liquidar la prestación el tiempo que le hacía falta al actor para acceder a su derecho pensional, condicionado a su retiro definitivo.
Mediante Resolución 005806 de 16 de febrero de 2007, se modificó la Resolución 036439 de 11 de septiembre de 2006, en el sentido de reconocer la pensión a partir de 1 de enero de 2007, día siguiente a su retiro; luego, por Resolución 021628 de 22 de julio de 2010, se indicó que para efectos prestacionales procederá el cobro de bono pensional, según lo establecido en la Ley 100 de1993, y los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995 y 1513 de 1998, por el tiempo laborado como servidor público y no cotizado con el ISS.
En esta última se expuso: [17] […] Que toda vez que dicho acto administrativo presentó inconsistencia al ingresar a nómina por bono trámite, y una vez subsanada dicha inconsistencia, se procederá a actualizar la liquidación el cual se toma el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C. conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.386 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $2.647.209 a lo cual se le aplicó el 75% (se resalta). … ARTÍCULO PRIMERO. Modificar la Resolución 036439 del 11 de septiembre de 2006, modificada por la Resolución No 005806 del 16 de febrero de 2007 y la Resolución No 013764 del 21 de mayo de 2010, en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del asegurado JORGE ARMANDO GIL CAÑÓN, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 19.110.067, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución la cual quedará con las siguientes términos y cuantías: A PARTIR DE VALOR PENSIÓN ENE 01 DE 2007 $1.985.407.oo ENE 01 DE 2008 $2.098.377.oo ENE 01 DE 2009 2.259.323.oo ENE 01 DE 2010 $2.304.509.oo Valor Pensión Retroactivo $92.248.847.oo Prima(s) Retroactiva $14.990.723.oo Total Retroactivo $107.239.570.oo DESCUENTOS SALUD LEY 1122 DE 2007 $ 10.808.046.oo Menos valor cobrado $ 94.821.936.oo TOTAL A PAGAR RETROACTIVO $ 1.609.588 […] Luego, mediante Resolución 10758 de 27 de marzo de 2012, se resolvió la petición de 21 de septiembre de 2011, consistente en la reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en la cual no se accedió a lo solicitado con base en las siguientes consideraciones: […] Que para determinar el valor de la pensión se solicitó internamente el reporte de las autoliquidaciones mensuales, donde se encuentra el Ingreso Base con el cual la entidad aportó para el Sistema General de Pensiones, de allí se deduce que están incluidos todos los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales el empleador realizó los respectivos descuentos para pensión. […] Que el régimen de transición atrás analizado no hace ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar, se hace necesario señalar que ambos aspectos se determinan de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no con lo dispuesto en las normas anteriores vigentes con anterioridad, pues los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1 de abril de 1994, por mandato expreso de los artículos 1 y 2 del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, la Sala no desconoce el hecho de que el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993; lo anterior, en el entendido que cumplió los 55 años de edad el 5 de octubre de 2004, por lo que su pensión de jubilación debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación equivalente «al promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor según certificación que expida el DANE»,de conformidad con el inciso 3 de la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que le faltaban 9 años, 4 meses y 5 días, para cumplir con el requisito de la edad.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 relaciona en forma detallada los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados y cotizados por el actor en el año 2006, los cuales corresponden a: asignación básica mensual, prima de antigüedad, técnica y de alimentación, bonificación de recreación y las primas de servicios, navidad y vacaciones.[18] De igual forma, de acuerdo al reporte de semanas cotizadas emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se observa que el ingreso base cotización reportado por la entidad,[19] guarda correspondencia entre el IBL y los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994, que para este caso son: asignación básica mensual y prima de antigüedad.
Ahora bien, la Resolución 10758 de 27 de marzo de 2012, estableció como IBL la suma de $2.647.209 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $1.985.407. Al comparar este valor con el devengado por el señor Gil Cañón al momento de su retiro por haber cumplido su status de pensionado, se aprecia una correspondencia, entre la suma reconocida[20] y las devengadas y cotizadas[21], lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica y la prima de antigüedad.
De lo anterior se deduce que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se calculó el Ingreso Base Liquidación para el reconocimiento de la prestación. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Jorge Armando Gil Cañón que no están contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y no hicieron parte del ingreso base cotización. Respecto de la prima de alimentación, bonificación de recreación y las primas de servicios, navidad y vacaciones no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994.
Con relación a la prima técnica, es preciso señalar que el Consejo de Estado[22] declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen del mencionado factor a los empleados públicos del nivel territorial, por considerar que se extralimitaba las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991[23], al extender de manera ilegal la norma, razón por la cual tampoco se ordena su reconocimiento en la liquidación pensional.
En conclusión, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y prima de antigüedad.
En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida al demandante solo procede la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales realizó el aporte correspondiente. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[24], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[25], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 10 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión del señor Jorge Armando Gil Cañón. En su lugar, se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 70 al 76. [2] Folio 134 al 144. [3] Las Resoluciones 036439 de septiembre 11 de 2006, 005806 de febrero 16 de 2007, 013764 de 21 de mayo de 2010, 021628 de 22 de julio de 2010, fueron declaradas nulas parcialmente por el Tribunal, no obstante, en las pretensiones de la demanda solamente se solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 10758 de 27 de marzo de 2012. [4] Folio 170 al 174. [5] Folio 223 a 242. [6] Folio 244 a 251. [7] Folio 255 a 262. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Folio 22, copia de la cedula de ciudadanía. [10] Folio 19, Certificación expedida por la coordinadora del grupo interno de Recursos Humanos de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte. [11] Folio 2 al 4 Según Resolución 036439 de 11 de septiembre de 2006 del Instituto de los Seguros Sociales, que le reconoció la pensión. [12] Folio 2 al 4. [13] Folio 5 al 6. [14] Folio 133 cd, numeral 114, por acreditar retiro definitivo. [15] Folio 7 al 9. [16] Folio 12 al 14. [17] Folio 133 cd, numeral 114. [18] Folio 17 del expediente. [19] Folio 150 al 153. [20] $1.985.407. [21] Folio 17 del expediente, según la certificación expedida por el coordinador del Grupo Interno de Recursos Humanos de la Secretaría Distrital de Cultura, recreación y Deporta, se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (2006) por asignación básica $1.854.500 y prima de antigüedad $558,662 valores que al sumarlos dan como resultado $2.413.162 suma inferior a la tomada en la Resolución como promedio de ingreso para la liquidación del IBL. [22] Sentencia del 19 de marzo de 1998, Consejero Ponente Silvio Escudero Castro. [23] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [25] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».