ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN – Inclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, unificó el criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

(…) Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor [D.E.B.V.] era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda instaurada (…), estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

De hecho, conviene señalar que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013. Adicionalmente, se precisa que el despacho accionado reconoció la existencia de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, pero manifestó que esta no resultaba aplicable al caso del señor [V. B.], toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Aunado a lo anterior, respecto de la providencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de extensión de jurisprudencia, la Sala observa que la fiduciaria La Previsora S.A. (…) no manifestó las razones por las que, en su criterio, considera que dicha decisión es un precedente judicial vinculante aplicable al caso bajo estudio; sin embargo, en aras de dar claridad a este asunto, conviene señalar que la referida providencia no podría aplicarse en el sub lite, dado que en ese proceso se estudió el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, y no para la liquidación de las prestaciones sociales, que es justamente lo que aquí se debate.

Ahora bien, si lo que intenta demostrar la entidad actora es que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha variado o «le ha dado alcance» al criterio fijado en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, nada más alejado de la realidad, pues lo cierto es que en el marco de múltiples procesos de tutela ha sostenido que los tribunales no incurren en ningún defecto o vicio, cuando profieren sentencias en las que ordenan la reliquidación de las prestaciones sociales de los es servidores públicos del DAS, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Así las cosas, en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que la parte accionada, al proferir la sentencia de 17 de enero de 2019, llegó a una conclusión jurídicamente válida y coherente, debidamente sustentada en jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que, a pesar de la inconformidad de la entidad accionante con la decisión, no se denota que la decisión del juez sea contraria a derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05244-00 Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP – FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1.1. Pretensiones El 13 de diciembre de 2019 (fls. 1 a 6), la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, por medio de apoderada judicial (fl. 7), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo -DAS- y su Fondo Rotatorio cuyo vocero es la Fiduciaria la Previsora S.A. Segundo: Consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 11001333502920140009002 e iniciada por el Señor Ducmar Eduardo Beltrán Villalobos y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde con los parámetros normativos y jurisprudenciales que sean aplicables al caso en concreto. 1.2.

Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ducmar Eduardo Beltrán Villalobos demandó a la fiduciaria La Previsora S.A. – PAP Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310 18-20131940020771 del 27 de noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

El Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida el 25 de enero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual las partes interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 8 de agosto de 2019, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de adicionar en la parte resolutiva la condena en costas a la parte demandada. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la providencia del 8 de agosto de 2019, aplicó indebidamente el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 1° agosto de 2013, toda vez que «la citada jurisprudencia no puede ser extensiva a la totalidad de los casos de exfuncionarios del extinto DAS y menos aún al caso del señor Ducman Beltrán, pues la misma no guarda relación fáctica con el caso objeto de estudio, pues el señor Beltrán no solicitó la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales si no para la liquidación de otras prestaciones sociales» (fl. 4 vto).

Agregó que la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 7 de diciembre de 2017, se pronunció sobre el alcance de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, en el sentido de que el hecho de que allí se hubiera establecido que la prima de riesgo debía incluirse como factor salarial en la liquidación de la pensión, no era suficiente para extenderle dicha regla a todos los ex servidores del DAS, «puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica» (fl. 5).

Finalmente, sostuvo que el tribunal demandado no hizo un análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas que le permitieran apartarse del mandato establecido por el legislador en el Decreto 2646 de 1994, según el cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de enero de 2020 (fl. 42), el despacho sustanciador del proceso admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al señor Ducmar Eduardo Beltrán Villalobos, como tercero con interés. 2.1.

El señor Ducmar Eduardo Beltrán Villalobos, por intermedio de apoderado judicial (fl. 116), solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad. A su juicio, la entidad demandante puede ejercer los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, con el propósito de reclamar la protección de sus derechos (fls. 103 – 115).

Manifestó, además, que lo pretendido por la parte actora es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional, frente a una controversia que ya fue decidida en un proceso ordinario. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial y, si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al dictar la sentencia del 8 de agosto de 2019, vulneró los derechos fundamentales de la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio, e incurrió en el defecto invocado. 3.

Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 2.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que en la providencia del 8 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto prestacional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 2.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Ducmar Eduardo Beltrán Villalobos contra la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, fue proferida el 8 de agosto de 2019 y notificada al por correo electrónico el 11 de septiembre siguiente3, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 13 de diciembre de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 2.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes4, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes5, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes6. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»7 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»8.

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»9 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»10. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores11.

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»12. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente15). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.

Caso concreto Concretamente, el reproche formulado por la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio, radica en que la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente el precedente fijado en la sentencia de unificación del 1° agosto de 2013, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que «la citada jurisprudencia no puede ser extensiva a la totalidad de los casos de exfuncionarios del extinto DAS y menos aún al caso del señor Ducman Beltrán, pues la misma no guarda relación fáctica con el caso objeto de estudio, pues el señor Beltrán no solicitó la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales si no para la liquidación de otras prestaciones sociales» (fl. 4 vto).

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 8 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, (fls. 33 – 39) examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores, entre otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Seguidamente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, unificó el criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Así lo expresó (fls. 36 vto. y 37) Por lo tanto, en vista que el actor acreditaba, a folios 27 al 38, haber percibido la prima de riesgo de forma periódica y habitual, la Sala asume como propias las consideraciones de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, citada en precedencia, en la que considera que “(…) la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial (…) y, por lo tanto, los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), debe precisar la Sala que dicha sentencia se expidió para unificar el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de los empleados públicos regidos por el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, indicando que para los efectos de liquidación pensional solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, sin que en la misma se hiciera mención alguna sobre el carácter salarial de la prima de riesgo.

En ese orden, la Sala comparte y hace suyos los argumentos expuestos en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, en los que el alto tribunal concluyó que dada la naturaleza de la prima de riesgo, la misma constituye factor salarial, tal como se consignó en los párrafos antes transcritos de dicha sentencia. Así las cosas y conforme al artículo 4° Superior, al contradecir los principios mínimos fundamentales del artículo 53 Constitucional que comprende la noción de salario a que se ha hecho referencia, procede la inaplicación de la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en atención a lo considerado en la referida sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Ducmar Eduardo Beltrán Villalobos era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Beltrán Villalobos, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

De hecho, conviene señalar que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013. Adicionalmente, se precisa que el despacho accionado reconoció la existencia de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, pero manifestó que esta no resultaba aplicable al caso del señor Beltrán Villalobos, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Aunado a lo anterior, respecto de la providencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de extensión de jurisprudencia, la Sala observa que la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio, no manifestó las razones por las que, en su criterio, considera que dicha decisión es un precedente judicial vinculante aplicable al caso bajo estudio; sin embargo, en aras de dar claridad a este asunto, conviene señalar que la referida providencia no podría aplicarse en el sub lite, dado que en ese proceso se estudió el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, y no para la liquidación de las prestaciones sociales, que es justamente lo que aquí se debate.

Ahora bien, si lo que intenta demostrar la entidad actora es que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha variado o «le ha dado alcance» al criterio fijado en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, nada más alejado de la realidad, pues lo cierto es que en el marco de múltiples procesos de tutela ha sostenido que los tribunales no incurren en ningún defecto o vicio, cuando profieren sentencias en las que ordenan la reliquidación de las prestaciones sociales de los es servidores públicos del DAS, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Por ejemplo, en la sentencia (20 de noviembre de 2019, expediente 2019-03952-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández), manifestó17: (…) Descrito lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que en presente asunto no se logró demostrar el desconocimiento del precedente, pues como quedó demostrado, el Tribunal acogió los criterios jurisprudenciales unificados del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la cual se avaló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en tanto la normatividad que la regula le confiere un carácter periódico y permanente de denota en realidad su objeto de retribuir de forma directa al trabajador su servicio prestado.

Así las cosas, en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que la parte accionada, al proferir la sentencia de 17 de enero de 2019, llegó a una conclusión jurídicamente válida y coherente, debidamente sustentada en jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que, a pesar de la inconformidad de la entidad accionante con la decisión, no se denota que la decisión del juez sea contraria a derecho.

Visto lo anterior, es evidente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de derecho administrativo laboral, ha decidido casos similares, al que ahora ocupa la atención de la Sala, en los cuales se deja ver que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial, y adicionalmente, es claro que el tribunal goza de autonomía para fijar un criterio interpretativo frente al tema.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO