NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL [E]l término de caducidad para impetrar la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento definitivo del contrato e impusieron la cláusula penal pecuniaria y formular sus peticiones consecuenciales, no puede correr en la forma contabilizada por el Tribunal.

Lo anterior implicaría aceptar que el término está transcurriendo desde antes que el contratista pueda formular la demanda. Si se trata de demandar el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento proferido luego de la terminación del contrato, es a partir de la ejecutoria de dicho acto que debe contabilizarse el término para demandar, puesto que es en ese momento que el Contratista conoce <<los motivos de hecho o de derecho >> que constituyen la causa de su demanda.

Así las cosas, en relación con la nulidad de los actos contractuales proferidos luego de terminado el contrato y en el término de liquidación del mismo, la regla de caducidad aplicable no es la establecida por el aparte v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA (dos años a partir del vencimiento del término para liquidar), sino la prevista en el inciso primero del mismo literal j), esto es, a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

Lo anterior en la medida que, tal como lo advierte el recurrente, resulta injustificado exigir al contratista la presentación de una demanda en un término inferior a dos años, cuando la ley otorga ese término para el ejercicio del derecho de acción. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMNISTRATIVO CONTRACTUAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Una conclusión distinta llevaría al absurdo de considerar que si una entidad profiere la resolución de incumplimiento para imponer la cláusula penal inmediatamente antes de que venza el plazo y no liquida el contrato, el contratista puede quedar privado de la posibilidad de demandarlo.

(…) esta excepción solo es aplicable cuando se trata de un contrato sujeto a liquidación y esta no es realizada, de común acuerdo ni unilateralmente por la administración, evento en el cual corren de manera simultánea el plazo máximo para liquidar (artículo 11 de la ley 1150 de 2007) y el término de caducidad (aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA y, durante esa misma etapa, la entidad conserva competencia para declarar el incumplimiento del contrato con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal.

Ahora bien, en el presente asunto [El Demandante] formuló en su demanda de reconvención pretensiones de nulidad de los actos de declaratoria de incumplimiento y pretensiones de incumplimiento del mismo. La orientación anterior aplica a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos y de restablecimiento del derecho consecuenciales (pretensiones declarativas primera, segunda, quinta y primera y cuarta de condena), en relación con las cuales se revocará la providencia recurrida en la medida que se estima que la demanda de reconvención fue oportuna, en cuanto se presentó en el término de dos años contados a partir del día siguiente a la firmeza de la resolución que declaró el incumplimiento del contrato 3378 de 2007 (28 de julio de 2017). y; v) la condena de lo que se logre probar a causa del desplazamiento financiero, para las cuales el término de caducidad corrió a partir del vencimiento del término para liquidar el contrato y por tanto son extemporáneas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2001 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00109-01(64004) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Demandado: UNIÓN TEMPORAL PUERTO CAICEDO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Caducidad de la acción contractual cuando se demanda acto proferido durante el término de liquidación del contrato.

Revoca parcialmente auto que rechazó la demanda de reconvención por caducidad. AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de marzo de 2019, mediante el cual rechazó la demanda de reconvención por haber sido presentada luego de transcurrido el término de caducidad.

En la providencia apelada se dispuso textualmente: <<PRIMERO: RECHAZAR la demanda de reconvención propuesta por la Sociedad Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S, -integrante de la Unión Temporal Puerto Caicedo-, en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia>> La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 numeral 1 del CPACA, en virtud de los cuales, le corresponde dictar los autos en los que se resuelven recursos de apelación interpuestos contra las providencias que rechacen la demanda.

I.- Antecedentes 1.- El 1 de marzo de 2018, el Instituto Nacional de Vías – Invías (en adelante <<Invías>>) presentó demanda de controversias contractuales contra la Unión Temporal Puerto Caicedo (en adelante la <<Unión Temporal>>) y sus integrantes, Esgamo Ingenieros Constructores S.A.S. (en adelante <<Esgamo>>), HIFO S.A. y Auli Fernando Velandia Medina, con el objeto de obtener la liquidación judicial del contrato de obra No. 3378 de 2007. 2.- El 20 de noviembre de 2018 Esgamo, al contestar la demanda, presentó demanda de reconvención contra el Invías, la cual fue inadmitida por el Tribunal.

El demandante en reconvención presentó escrito de subsanación y demanda integrada en la cual formuló las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución 01010 de 2017 “por el cual se declara Incumplimiento Definitivo y se Afecta a Cláusula Penal Pecuniaria dentro del contrato 3378 de 2007”, toda vez que la misma está sustentada en hecho que tienen origen en un incumplimiento de la administración y afectación grave del debido proceso administrativo, disponiendo en su parte resolutiva entra (sic) otras cosas: <<”ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento definitivo del Contrato No 3378 de 2007, suscrito contra la UNIÓN TEMPORAL PUERTO CAICEDO con NIT 900.191.528-5 (integrado por ESGAMO LTDA INGENIEROS CONSTRUCTORES con NIT. 800.019.654-2, con una participación del 25% y AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA con CC 19.391.097 con una participación del 25%), cuyo objeto fue: “EL CONTRATISTA SE OBLIGA A EJECUTAR PARA EL INSTITUTO, POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS CON AJUSTES, EL MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA SANTA ANA-MOCOA, SECTOR PUERTO CAICEDO-PUERTO UMBRIA RUTA 45 TRAMO 4502 MODULO 1, DE ACUERDO CON LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN, LA PROPUESTA DEL CONTRATISTA ACEPTADA POR EL INSTITUTO Y BAJO LAS CONDICIONES ESTIPULADAS EN EL PRESENTE CONTRATO”, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. <<ARTÍCULO SEGUNDO: Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria e imponer a título de pena la suma de CIENTO SEIS MILLONES SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($ 106.072.375, 91) por el incumplimiento definitivo del Contrato No 3378 de 2007, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL PUERTO CAICEDO, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. <<SEGUNDA: que se declare la nulidad de la resolución 5666 del 28 de julio de 2017 “por la cual se resuelven los recursos de reposición contra la Resolución No. 01010 del 17 de febrero de 2017.

“Por la cual se declara un incumplimiento definitivo y se Afecta la Cláusula Penal Pecuniaria, por la no ejecución del cien por ciento de las actividades del contrato No. 3378 de 2007, incluido lo establecido en el acta de visita previa del 2 de septiembre de 2015”, toda vez que la misma está sustentada en hecho que tienen origen en un incumplimiento de la administración ya afectación grave del debido proceso administrativo. <<TERCERA: Que se declare que existe un saldo a favor del demandante por concepto de obras ejecutadas por el demandante, no reconocidas por la demandada. << CUARTA: Que se declare el incumplimiento del contrato 3378 de 2007 por parte del INVIAS. <<QUINTA: Que la entidad ocasionó perjuicios al demandante debido a que a partir de la ejecutoria de las sanciones impuestas la sociedad ESGAMO no podrán participar libremente en las licitaciones y concursos, restricción esta que operará por un término de cinco años. <<SEXTA: Que se liquide judicialmente el contrato de obra 3378 de 2007 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL PUERTO CAICEDO y el INVIAS. <<CONDENATORIAS <<PRIMERA: Que como consecuencia de cualquiera de las pretensiones primera y segunda declarativas, se condene al INVIAS a pagar a favor del demandante como miembro del contratista la suma de $106.072.375,91, o lo que logre probarse en el proceso. <<SEGUNDA: Que como consecuencia de la tercera pretensión declarativa, se condene al INVIAS a pagar a favor del demandante como miembro del contratista la suma de $1.208.836.999,81 o lo que logre probarse en el proceso. <<TERCERA.

Que como consecuencia de la pretensión cuarta declarativa, se condene al INVIAS a pagar al demandante la suma que se logre probar en el proceso como consecuencia del desplazamiento financiero acaecido en el presente contrato. <<CUARTA: Que como consecuencia de la pretensión quinta declaratoria, se condene al INVIAS a pagar al demandante la suma que se logre probar en el presente proceso. <<QUINTA: Que el valor de las pretensiones de condena sean actualizadas al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal más alta.>> 3.- Mediante auto del 13 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda de reconvención por haber sido presentada fuera del término de caducidad. 4.- Inconforme con la decisión anterior, Esgamo interpuso el recurso de apelación que se resuelve en esta providencia. II.- Consideraciones 5.- El Tribunal rechazó la demanda de reconvención bajo la consideración de que se trataba de un contrato sujeto a liquidación y esta no fue realizada, de común acuerdo entre las partes ni unilateralmente por la administración, razón por la cual el término para presentar demanda era el establecido por el aparte v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA (dos años a partir del vencimiento del término para liquidar).

Como el contrato finalizó el 2 de septiembre de 2015 y se pactó un plazo de liquidación de 4 meses, el término para presentar demanda transcurrió entre el vencimiento del término para liquidar, 2 de marzo de 2016, y se extendió hasta el 2 de marzo de 2018. La demanda de reconvención, presentada el 20 de noviembre de 2018, lo fue por fuera del término de caducidad. 6.- Para el demandante en reconvención, el término debe contarse desde la expedición de los actos contractuales cuya nulidad impetra, toda vez que estos fueron dictados cuando estaba transcurriendo el término de liquidación del contrato.

Considera irrazonable y violatorio de su derecho al acceso a la administración de justicia que el Tribunal exija que la demanda contra un acto que quedó en firme el 28 de julio de 2017, deba presentarse a más tardar el 2 de marzo de 2018, cuando debía contar con dos años para demandarlos en aplicación de la regla establecida en el inciso primero del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, según la cual las demandas relativas a contratos deben presentarse en el término de 2 años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. 7.- Adicionalmente, estima que, con la presentación de la demanda principal se hizo inoperante el término de caducidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 del CGP. 8.- No es cierto que la presentación de la demanda principal por la entidad contratante tenga el efecto de ampliar el término de caducidad que el contratista tiene para formular la demanda de reconvención. Esos términos corren de manera independiente y la posibilidad de acumular los procesos, que es lo que en realidad se hace cuando se formula una demanda de reconvención, no tiene tal efecto.

La demanda de reconvención debe cumplir con los mismos requisitos de cualquier demanda, dentro de los cuales se encuentra el requisito de presentarse en las oportunidades previstas en el artículo 164 del CPACA. 9- Sin embargo, la Sala estima que Esgamo tiene razón al señalar que el término de caducidad para impetrar la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento definitivo del contrato e impusieron la cláusula penal pecuniaria y formular sus peticiones consecuenciales, no puede correr en la forma contabilizada por el Tribunal.

Lo anterior implicaría aceptar que el término está transcurriendo desde antes que el contratista pueda formular la demanda. 10.- Si se trata de demandar el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento proferido luego de la terminación del contrato, es a partir de la ejecutoria de dicho acto que debe contabilizarse el término para demandar, puesto que es en ese momento que el Contratista conoce <<los motivos de hecho o de derecho >> que constituyen la causa de su demanda. 11.- Así las cosas, en relación con la nulidad de los actos contractuales proferidos luego de terminado el contrato y en el término de liquidación del mismo, la regla de caducidad aplicable no es la establecida por el aparte v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA (dos años a partir del vencimiento del término para liquidar), sino la prevista en el inciso primero del mismo literal j), esto es, a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. 12.- Lo anterior en la medida que, tal como lo advierte el recurrente, resulta injustificado exigir al contratista la presentación de una demanda en un término inferior a dos años, cuando la ley otorga ese término para el ejercicio del derecho de acción. 13.- Una conclusión distinta llevaría al absurdo de considerar que si una entidad profiere la resolución de incumplimiento para imponer la cláusula penal inmediatamente antes de que venza el plazo y no liquida el contrato, el contratista puede quedar privado de la posibilidad de demandarlo. 14.- Precisa la Sala que esta excepción solo es aplicable cuando se trata de un contrato sujeto a liquidación y esta no es realizada, de común acuerdo ni unilateralmente por la administración, evento en el cual corren de manera simultánea el plazo máximo para liquidar (artículo 11 de la ley 1150 de 2007) y el término de caducidad (aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA y, durante esa misma etapa, la entidad conserva competencia para declarar el incumplimiento del contrato con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal. 15.- Ahora bien, en el presente asunto Esgamo formuló en su demanda de reconvención pretensiones de nulidad de los actos de declaratoria de incumplimiento y pretensiones de incumplimiento del mismo. 16.- La orientación anterior aplica a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos y de restablecimiento del derecho consecuenciales (pretensiones declarativas primera, segunda, quinta y primera y cuarta de condena), en relación con las cuales se revocará la providencia recurrida en la medida que se estima que la demanda de reconvención fue oportuna, en cuanto se presentó en el término de dos años contados a partir del día siguiente a la firmeza de la resolución que declaró el incumplimiento del contrato 3378 de 2007 (28 de julio de 2017). 17.- No ocurre lo mismo respecto de las pretensiones declarativas tercera, cuarta, sexta y de condena segunda y tercera en las que se pretende i) la declaratoria de existencia de un saldo a favor del demandante por concepto de obras ejecutadas, ii) la declaratoria de incumplimiento del contrato 3378 de 2007 por parte del INVIAS, iii) la liquidación judicial del contrato de obra; iv) la condena como saldo a favor por obras no ejecutadas de $1.208.836.999,81 o lo que se logre probar en el proceso y; v) la condena de lo que se logre probar a causa del desplazamiento financiero, para las cuales el término de caducidad corrió a partir del vencimiento del término para liquidar el contrato y por tanto son extemporáneas. 18.- En relación con la quinta pretensión de condena, la Sala la considera oportuna en cuanto corresponda a la actualización de las sumas pretendidas a título de restablecimiento del derecho derivado de la nulidad de los actos y caducada en cuanto a la actualización de las pretensiones de incumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto del 13 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto rechazó la demanda en relación con las pretensiones declarativas primera, segunda, quinta, y primera y cuarta de condena, las cuales se consideran formuladas en tiempo, por las razones indicadas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMASE el auto del 13 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto al rechazo de la demanda de las pretensiones declarativas tercera, cuarta, sexta y de condena segunda y tercera, las cuales fueron presentadas luego de trascurrido el término de caducidad.

TERCERO: En relación con la pretensión quinta de condena CONSIDÉRESE en tiempo en cuanto sea consecuencial de las declarativas primera, segunda, quinta, y primera y cuarta de condena.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO