ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PUBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PUBLICA – Existencia de otro medio de defensa / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [L]a Sala advierte que la UGPP cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, el cual ha debido acudir, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto.
(…) Asimismo, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida que la vinculación del señor [F.F.S.F] no fue precaria toda vez que: i) prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1o. de septiembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2015 y donde el último cargo desempeñado por él fue el de Escribiente 6, ii) la parte actora no demostró que existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y iii) no se ha desvirtuado la presunción de buena fe del beneficiario de la pensión de vejez.
(…) Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.
(…) Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala declarara improcedente el amparo solicitado FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO
20. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00332-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA - FABIO FIDEL SANTANA MONTALVO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-[1] contra las sentencias de 29 de agosto de 2018 y 10 de julio de 2019, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta[2] y el Tribunal Administrativo del Magdalena[3], dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001-33-33-002-2016-00474-01.
I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La UGPP, mediante apoderado especial, presentó acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal, porque, a su juicio, las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001-33-33-002-2016-00474- 01, por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO con la inclusión del 85% del promedio del salario devengado en los últimos diez años de servicios[4], vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso.
I.2.- Hechos Sostuvo que el señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO nació el 3 de febrero de 1954, prestó sus servicios en la Rama judicial desde el 1o. de septiembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2015 y el último cargo desempeñado fue el de Escribiente 6. Adujo que mediante la Resolución RDP 005197 de 8 de febrero de 2016, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del mencionado señor.
Señaló que el 10 de marzo de 2016, el señor SANTANA FONTALVO interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior Resolución. Indicó que mediante las Resoluciones RDP 015304 de 12 de abril de 2016 y RDP 015739 de 14 de abril de 2016, respectivamente, resolvió el recurso de reposición y apelación confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión de 8 de febrero de 2016.
Señaló que inconforme con las anteriores decisiones, el señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, la cual le correspondió por reparto al Juzgado con el número único de radicación 47001- 33-33-002-2016-00474-01. El Juzgado, mediante sentencia de 29 de agosto de 2018, resolvió: “[…] 1.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones RDP 005197 del 08 de febrero de 2016, RDP 015304 del 12 de abril de 2016 y, RDP 015739 del 14 de abril de 2016, por medio de las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL “U.G.P.P.”, reconoció la pensión de vejez y negó la reliquidación de la misma, al señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO, identificado con C.C. No. 12.551.346, conforme a la parte motiva. 2.- A título de restablecimiento del derecho a CONDENAR a UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL “U.G.P.P.”, a reliquidar la Resolución No. RDP 005197 del 08 de febrero de 2016 y pagar en debida forma el valor de la pensión de vejez a favor del señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO identificada con cédula de ciudadanía No. 12.551.346, teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual devengada en el último año de servicio (al momento del retiro definitivo del servicio) con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, más los que no fueron incluidos, incremento del 2.5% mensual, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, así como la doceava parte de la prima de servicios, de vacaciones, de navidad, y de productividad PRIMA DE VACACIONES; desde la fecha en que fue expedida dicha resolución pensional.
Sin que opere la prescripción trienal. […]”. Afirmó que el señor SANTANA FONTALVO interpuso recurso de apelación contra la citada providencia, el que fue decidido por el Tribunal mediante la sentencia de 10 de julio de 2019, en la que dispuso: “[…] 1.- MODIFICAR la sentencia de fecha de 29 de agosto de 2018 expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta por las consideraciones anotadas en la presente providencia, lo cual quedará así: PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. RDP 005197 del 8 de febrero de 2016 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ” proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
SEGUNDO. - Declarar la nulidad de las Resoluciones No. RDP 015304 del 12 de abril de 2016 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución 5197 del 8 de febrero de 2016” y No. RDP 015739 del 14 de abril de 2016 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 5197 del 8 de febrero de 2016” proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez del señor Fabio Fidel Santana Fontalvo identificado con C.C. No. 12.551.346, reconocida a través de Resolución No. RDP 005197 del 8 de febrero de 2016, aplicando la tasa de reemplazo del 85% sobre el índice base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el actor durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión - 1 de octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2015 -.
Adicionalmente, deberá de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados; la prima de antigüedad. […]”. Para tal efecto, el Tribunal consideró que: “[…] Lo precedente en razón que el señor Fabio Fidel Santana Fontalvo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad y 14 años y 7 meses de servicios prestados a la Rama Judicial, estándole para adquirir el derecho pensional, en términos del Decreto 546 de 1971, aproximadamente más de 10 años de edad.
En consecuencia al actor le aplicaba la segunda opción de la primera subregla jurisprudencial al faltarle más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por tal motivo, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el señor Fabio Fidel Santana Fontalvo durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. […] Desde esa perspectiva jurisprudencial, frente a este tópico hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, toda vez que en la liquidación de la pensión del actor no se tuvo en cuenta el factor salarial de prima de antigüedad, el cual según lo probado en el expediente fue objeto de cotización por el actor durante los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento del derecho pensional ya demás se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1194”.
Aunque según el oficio del 11 de enero de 2018 suscrito por la coordinadora del área de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, el señor Santana Fontalvo también cotizó sobre el factor salarial denominado incremento del 20.5% (fol. 180), este no puede ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación pensional, en razón a que no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994. […] Determinación del porcentaje de liquidación o de la tasa de reemplazo No obstante lo precedente, debe precisar la Sala que aunque no fue planteado por el actor en su demanda, en este evento es posible ordenar la reliquidación de su pensión de vejez en relación con el porcentaje de liquidación a tasa de reemplazo del 85% (en el acto de reconocimiento pensional se indicó la de 75%), como bien lo indicó el agente del Ministerio Público en su concepto.
Lo anterior en virtud del principio de favorabilidad que es de forzoso aplicación en asuntos laborales […]. […] Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor cotizó a la fecha del reconocimiento pensional 1855 semanas (ver folio 23 del expediente), en aplicación a lo dispuesto en la citada normatividad, por los primeras 1000 semanas el monto mensual de la pensión de vejez era equivalente al 65%, son embargo, por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 12000 semanas, este porcentaje se incrementó en un 2%, para llegar a un porcentaje de 73% del IBL; por último, por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este porcentaje se incrementó en 3% hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación, tal como ocurrió el presente asunto, pues se reitera, el actor superó las 1400 semanas, empero se fijó ene le acto demandado que la tasa de reemplazo de la pensión era del 75% sobre el IBL.
En tal sentido, no queda dudas para la Sala que, contrario a lo dispuesto en los actos administrativos demandados, en virtud del principio de favorabilidad, el porcentaje a aplicar para la tasa de reemplazo no era del 75% sino del 85%, y, en consecuencia, se deberá ordenar la reliquidación de la pensión del actor en estos términos. […] Conclusión: se ordena modificar la providencia impugnada en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenando a la entidad liquidar la pensión de vejez del señor Fabio Fidel Santana Fontalvo, aplicando el 85% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1º de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2015, esto es, los factores salariales de: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
En cuanto al factor de incremento 20.5% mensual, si la entidad realizó descuentos sobre tal factor y en el evento en que estos hayan sido efectivamente pagados a la entidad administradora de pensiones, dichos valores deben ser reembolsados al pensionado. […]”. Resaltó que los fallos proferidos por las autoridades judiciales accionadas son contrarios a derecho, toda vez que dichos pronunciamientos contrarían los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, afectando así los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de Seguridad Social.
Por último, manifestó que la mesada pensional del señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO, en cumplimiento de la orden judicial, se encuentra en la suma de $2.482.120. I.3.- Pretensiones La actora solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia, que se ordene revocar las sentencias proferidas el 29 de agosto de 2018 y 10 de julio de 2019, por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 47001- 33-33-002-2016-00474-01 y, en su lugar, ordene al Tribunal a dictar una nueva sentencia en la que se inhibe a condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez a favor del señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO.
I.4.- Defensa Las partes, pese a ser vinculadas en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso sub examine El artículo 86, inciso 3°, de la Constitución Política y el artículo 6°, numeral 1, del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], atribuyen a la acción de tutela un carácter subsidiario, en la medida en que condicionan su procedencia a que no exista en el ordenamiento otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al referirse al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-590 de 2005[6], sostuvo que constituye “[…] un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Por consiguiente, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el interesado no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en apoyo de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que el principio de subsidiariedad busca asegurar que la acción no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[7].
Caso concreto En el presente caso se advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 29 de agosto de 2018 y 10 de julio de 2019, proferidas, respectivamente, por el Juzgado y el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001-33-33-002-2016-00474-01.
A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, porque, a juicio de la actora, la Corte Constitucional ha señalado que en los casos en los que se advierte un abuso palmario del derecho procede la acción de tutela y que, en el caso bajo estudio la pensión del señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO la fecha de efectividad reconocida es de $2’482.120, y el retroactivo es $297´854.436., por lo que el cumplimiento de lo ordenado por las autoridades judiciales accionadas sería un incremento desmesurado dado que la pensión inicial era de $896.213.
En ese orden de ideas, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. En ese sentido, vale la pena resaltar, como ya se dijo en líneas anteriores, que la regla general al principio de subsidiariedad existe cuando el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Ahora, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[8] por parte de las Cajas de Previsión Social, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU - 427 del 2016[9], consideró que: i) con base en el numeral 6[10] del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009[11] atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e ii) indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.
Textualmente, señaló: “[…] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[12] […]”.
Asimismo, esta Corporación[13] ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, entre otras, pueden solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra[14], conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en armonía con lo señalado en el artículo 251[15] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[16].
De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797. Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado[17], caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección[18] es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017[19] y T-034 de 13 de febrero de 2018[20], estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.
El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el período que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe[21] que rige las actuaciones de los particulares.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la UGPP cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, el cual ha debido acudir, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[22] para controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto.
Asimismo, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida que la vinculación del señor FABIO FIDEL SANTANA FONTALVO no fue precaria toda vez que: i) prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1o. de septiembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2015 y donde el último cargo desempeñado por él fue el de Escribiente 6, ii) la parte actora no demostró que existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y iii) no se ha desvirtuado la presunción de buena fe del beneficiario de la pensión de vejez.
Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección[23] al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.
Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala declarara improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de febrero de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] En adelante el Juzgado. [3] En adelante el Tribunal. [4] El Tribunal modificó el fallo de primera instancia aplicando el principio de favorabilidad en el sentido de reconocer al señor SANTANA FONTALVO el 85% del ingreso base de liquidación. [5] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” [6] Ut supra página 7. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, número único de radicación 2012-00117-01, CP: María Elizabeth García González).
También, Corte Constitucional, sentencia SU-622 de 2001, MP: Jaime Araujo Rentería. [8] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [10] 6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [11] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». [12] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 [14] La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,. [15] “ARTÍCULO 251.
TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [16] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [17] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. [19] Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [20] Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [21] El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. [22] El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00.