ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ FLEXIBILIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ / PERSONA DE LA TERCERA EDAD Y EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Con todo, la Corte Constitucional ha sostenido que el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto, pues, en aquellos eventos en que exista otro medio de defensa judicial, es preciso establecer, de un lado, si este resulta idóneo y eficaz, dado que, si no lo es, procede el amparo como mecanismo definitivo y, de otro lado, si a pesar de existir un medio de defensa idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha destacado la obligación del juez de tutela de verificar las particularidades que pueden tornar procedente la acción de tutela, entre las cuales se encuentran: i) la calidad de sujetos de especial protección de quienes solicitan el amparo, ii) la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados y iii) las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes y el hecho de que estos sean sujetos de especial protección constitucional.

(…) Lo anterior, habida cuenta de que, si bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 134 del C.G.P., la accionante tendría la posibilidad de solicitar la nulidad de la sentencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora [M. O. M. A.] contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia al no habérsele vinculado a dicho proceso pese a ser quien tenía reconocido el derecho reclamado por la señora [M. A.], lo cierto es que se acreditó que la señora [M. J. P. G.] tiene 72 años y, además, es una persona con discapacidad mental absoluta y, por tanto, se trata de una persona que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, claramente goza de una protección especial por parte del Estado.

De otra parte, conviene mencionar que la acción de tutela, en principio, tampoco cumple con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la Resolución del 23 de mayo de 2019 “por la cual se suspende una pensión de sobrevivientes por un fallo judicial”, se le notificó a la curadora de la señora [M. J. P. G.] el 27 de mayo de 2019 -fecha en la que se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante- y la demanda de tutela se presentó el 16 de diciembre de 2019.No obstante, por esa misma condición de doble sujeto de especial protección de la señora Pulgarín Gutiérrez, también es posible flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO Vinculación obligatoria de beneficiaria en proceso reconocimiento de pensión de sobreviviente [R]esulta evidente que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto procedimental por la falta de integración del litisconsorcio necesario.

En ese sentido, dado que la señora [M. J. P. G.] (ahora accionante), en calidad de hija inválida [sic] del señor [J. G. P. S.], era la beneficiaria de la pensión de sobreviviente en virtud del fallecimiento de su padre, era necesario que se le vinculara al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se debatía, nada menos, que el derecho a dicha prestación por parte de otra persona, por lo que a la hoy accionante se le debía garantizar su debido proceso en virtud del cual, incluso, podía alegar mejor derecho frente al de señora [M. A.] –cónyuge supérstite que promovió el proceso ordinario–.

No obstante, el tribunal accionado denegó tal vinculación, pese a que le fue planteado por la entidad demandada en ese proceso ordinario, situación que evidentemente frustró la participación de la aquí accionante en el proceso y, por ende, le cercenó su derecho fundamental al debido proceso. Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada sí incurrió en un defecto procedimental, al no vincular a la señora [M. J. P. G.] en el proceso en el que se discutía la titularidad de la prestación social que le había sido previamente reconocida lo que, de manera indefectible, afectó tal derecho pensional, porque con ocasión del fallo del 26 de febrero de 2019, se le suspendió el pago de su pensión de sobreviviente, al reconocérsele, nada menos que en su integridad, a otra persona.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULOS 83 Y 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULOS 61, 133 Y 134 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., marzo cinco (05) de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05263-00 (AC) Actor: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 16 de diciembre de 2019[1], la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez, por conducto de su curadora Claudia María Ruiz Pulgarín, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la salud, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal): “4.1.

Se tutelen los derechos fundamentales de MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al acceso a la administración de justicia, a la vida, a la salud, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA (…) por una vía de hecho de procedimiento al no integrarla como litis consorcio necesario y desconocer que ya existía una pensión reconocida en su favor y así haber podido defenderse.

“4.2. Se ordene la nulidad de todo lo actuado inclusive el auto admisorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso que se siguió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (…) con radicado 05001233300020170133000 en el que era demandante MARÍA OTILIA MAZO y demandado la UNIVERSIDAD NACIONAL. “4.3. Se ordene la vinculación como litis consorcio necesario de la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ como hija del señor JOSÉ GENARO PULGARÍN DE GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.), haber sido declarada incapaz y haber tenido reconocida pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre, para que pueda defender su derecho.

“4.4. Como consecuencia, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO la providencia (sentencia) de fecha 26 de febrero de 2019 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA (…) mediante la cual se reconoció como única beneficiaria de la pensión de sobrevinientes a la señora MARÍA OTILIA MAZO arboleda sin tener en cuenta los derechos adquiridos de MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ”[2]. 2.- Hechos Mediante Resolución FP-0288 del 3 de julio de 2015, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional Colombia le reconoció una pensión de sobrevivientes, en calidad de hija inválida del señor José Genaro Pulgarín Sánchez, a la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez –hoy accionante y a quien se le designó como curadora general a la señora Claudia María Ruiz Pulgarín–.

De otro lado, la señora María Otilia Mazo Arboleda –en calidad de cónyuge supérstite del señor José Genaro Pulgarín Sánchez–, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los actos administrativos por los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo.

Una vez admitida la demanda por el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín, la Universidad Nacional de Colombia propuso la excepción de inepta demanda por falta de integración del litis consorcio necesario, por la no vinculación de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez. En audiencia inicial del 17 de abril de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín declaró su falta de competencia para conocer del asunto y lo remitió al Tribunal Administrativo de Antioquia, el que, por auto del 23 de mayo de 2017, avocó conocimiento del proceso y fijó fecha para la celebración de dicha audiencia. En diligencia del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la excepción propuesta por la demandada, tras considerar que “no se advierte en la relación jurídica trabada entre la Universidad Nacional de Colombia y la señora María Otilia Mazo Arboleda en virtud de los actos acusados –que niegan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora María Otilia Mazo Arboleda–, debe participar como litisconsorte necesaria otra persona”.

Mediante sentencia del 26 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó “el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en forma total y con retroactivo desde el 18 de mayo de 2014 en favor de la señora MARÍA OTILIA MAZO ARBOLEDA” (se destaca). En cumplimiento de ese fallo judicial, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por medio de Resolución No. 0186 del 23 de mayo de 2019, suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes a la aquí accionante. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó (trascripción de forma literal): “Esta tutela se interpone es porque a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ como hija del señor JOSÉ GENARO PULGARÍN DE GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.), haber sido declarada incapaz y haber tenido reconocida pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre, se le debió llamar a participar como parte por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA (…) dentro del proceso con radicado 05001233300020170133000 en el que era demandante MARÍA OTILIA MAZO ya que al no habérsele llamado como litis consorte necesario se violaron derechos como el derecho al debido proceso, derecho a la vida, derecho al acceso a la administración de justicia, derecho a la salud, derecho a la defensa, por tratarse de una persona que puede ser igualmente beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su padre y además de haber sido declarada incapaz.

“(…) Pues bien, en el presente asunto hay que tener en cuenta que a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ, como hija de JOSÉ GENARO PULGARÍN DE GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.), al haber sido declarada incapaz y haber tenido reconocida pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre, se le debió vincular al proceso para que pueda defender su derecho y no perderlo como paso a raíz de un fallo judicial en el que no se le tuvo en cuenta y mucho menos su derecho adquirido, el que a la postre pierde pues no tuvo la oportunidad de defenderse y reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes que ya tenía pues solo se está reconociendo a la señora MARÍA OTILIA MAZO como beneficiaria”. 4.- La oposición 3.1.- Mediante auto de 19 de diciembre de 2019[3], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, se vinculó a la señora María Otilia Mazo Arboleda, como tercera con interés y, por último, como medida provisional, se le ordenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia que suspendiera el cumplimiento del fallo del 26 de febrero de 2019.

Por medio de proveído del 3 de febrero de 2020[4], el despacho de la magistrada ponente de esta decisión, ante la falta de certeza de vinculación de la señora María Otilia Mazo Arboleda, reiteró su notificación del auto admisorio de la demanda. 4.2.- El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia señaló que no se opone a las pretensiones de la demanda y que, por el contrario, considera que “debe ser fallada en derecho, porque como lo advirtió desde la contestación de la demanda el FONDO PENSIONAL, debía integrarse en debida forma el litis consorte necesario, siendo entonces evidente la irregularidad en la que se incurrió; y de mantenerse la providencia judicial proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, se estaría conminando al FONDO PENSIONAL a violar derechos fundamentales a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ”.

Manifestó que, con ocasión de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia tuvo que suspender la pensión reconocida a la señora Pulgarín Gutiérrez con el fin de ingresar como única beneficiaria a la señora María Otilia Mazo, toda vez que no se pueden reconocer y pagar dos pensiones de sobrevivientes por el mismo causante, “… lo legalmente procedente es el reconocimiento de la prestación dividiendo el monto de la mesada pensión que se venía percibiendo por parte del causante entre la pluralidad de beneficiarios que tengan derecho y no pagarle la mesada completa a cada uno, que es lo que sucedería, tal y como quedó planeado por la autoridad judicial aquí accionada”[5]. 4.3.- El Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se niegue el amparo solicitado contra ese tribunal, porque no le vulneró los derechos fundamentales de la accionante, pero que se conceda contra la Universidad Nacional de Colombia.

Explicó que, si bien es cierto que negó la excepción de inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario propuesta por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, también lo es que ello obedeció a que no se cumplían los requisitos legales para tener a la señora Pulgarín Gutiérrez como litisconsorcio necesario, dado que dicho fondo no informó que ya se habían expedido los actos administrativos que le reconocieron la sustitución pensional a la mencionada señora, sino que simplemente se refirió a la existencia de la solicitud.

Dijo que solo hasta que se presentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia –extemporáneo– se puso en conocimiento del tribunal que a la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez se le reconoció una pensión vitalicia de sobrevivientes en calidad de hija inválida del señor José Genaro Pulgarín Sánchez, pero como la sentencia ya se encontraba en firme, esa autoridad judicial no tenía competencia para adoptar otra decisión, pues, según el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Insistió en que “el Tribunal no violó el derecho al debido proceso de la tutelante, ni le desconoció o revocó el derecho a la pensión que se le reconoció por acto administrativo, la sentencia solo reconoció el derecho de la demandante y la consecuencia jurídica de que la hoy accionante no haya estado en el proceso ordinario, no puede ser la nulidad de esa sentencia, sino de que tal sentencia es INOPONIBLE a quien tenía la pensión reconocida por acto administrativo”.

Añadió la autoridad judicial accionada que la situación expuesta en el escrito de tutela fue provocada única y exclusivamente por el Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia. Precisó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… lo que es inadmisible es que la administración pretenda enmendar su error dejando sin efecto su acto, con fundamento en la sentencia, que como se dijo no es oponible a la accionante en esta tutela.

La situación aunque paradójica es sencilla, en este momento existe una pensión reconocida con efectos de cosa juzgada en favor de la demandante en el proceso ordinario y una pensión reconocida a la accionante en tutela mediante acto administrativo expedido por la administración presumido de legalidad, paradoja cuya única responsable es la Universidad Nacional de Colombia, la cual solucionó el problema de la forma que le pareció más fácil pero a la vez más antijurídica y arbitraria: le suspendió el pago a la accionante en tutela, desconociendo su propio acto y dándole a la sentencia de este tribunal efectos que no tiene.

En este caso, con todo respecto, considero que la administración debe mantener el pago de ambas pensiones y buscar administrativa o judicialmente la solución al problema y los responsables de cualquier daño patrimonial que se le cause al Estado”[6]. 4.4.- La señora María Otilia Mazo Arboleda –vinculada como tercera con interés–, pese a ser notificada[7], guardó silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11]. 2.- El caso concreto 2.1.- Del cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad y la inmediatez En cuanto al principio de subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, para efectos de evitar el uso indebido del mecanismo constitucional[12]. Con todo, la Corte Constitucional ha sostenido que el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto, pues, en aquellos eventos en que exista otro medio de defensa judicial, es preciso establecer, de un lado, si este resulta idóneo y eficaz, dado que, si no lo es, procede el amparo como mecanismo definitivo y, de otro lado, si a pesar de existir un medio de defensa idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto la acción de tutela procede como mecanismo transitorio[13].

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha destacado la obligación del juez de tutela de verificar las particularidades que pueden tornar procedente la acción de tutela, entre las cuales se encuentran: i) la calidad de sujetos de especial protección de quienes solicitan el amparo, ii) la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados y iii) las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes y el hecho de que estos sean sujetos de especial protección constitucional[14].

En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente, aún ante la presencia de otro mecanismo de defensa judicial, cuando: “(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[15] (Se subraya).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección, como lo consideró en oportunidad anterior[16], estima que el presente asunto se enmarca dentro de los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido como eventos en los que la acción de tutela desplaza la procedencia de ese otro mecanismo de defensa judicial. Lo anterior, habida cuenta de que, si bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 133[17] y 134[18] del C.G.P., la accionante tendría la posibilidad de solicitar la nulidad de la sentencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora María Otilia Mazo Arboleda contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia al no habérsele vinculado a dicho proceso pese a ser quien tenía reconocido el derecho reclamado por la señora Mazo Arboleda, lo cierto es que se acreditó que la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez tiene 72 años[19] y, además, es una persona con discapacidad mental absoluta[20] y, por tanto, se trata de una persona que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, claramente goza de una protección especial por parte del Estado.

De otra parte, conviene mencionar que la acción de tutela, en principio, tampoco cumple con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la Resolución del 23 de mayo de 2019 “por la cual se suspende una pensión de sobrevivientes por un fallo judicial”, se le notificó a la curadora de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez el 27 de mayo de 2019[21] -fecha en la que se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante- y la demanda de tutela se presentó el 16 de diciembre de 2019[22].

No obstante, por esa misma condición de doble sujeto de especial protección de la señora Pulgarín Gutiérrez, también es posible flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez. Así lo indicó esta Subsección en fallo del 12 de agosto de 2019, en el que puntualmente dijo: “Es cierto que, en principio, la acción de tutela debe presentarse tan pronto se tenga conocimiento de la vulneración o amenaza del derecho fundamental, pues esa circunstancia marca el punto de partida para analizar la vulneración o amenaza que se atribuye a la entidad pública o al particular, según sea el caso.

“Sin embargo, la Corte Constitucional ha determinado que el juez está en la obligación de verificar si la solicitud de amparo fue presentada o no en un término prudencial, de acuerdo con los hechos de cada caso, a fin de que se no se pase por alto la finalidad de la acción de tutela, de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.

“Entonces, una vez analizados los hechos del caso, el juez puede determinar si la solicitud de amparo que, de principio, no cumplió con el requisito de inmediatez, puede resultar procedente. “Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, y (iii) si la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante (especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta)[23].

“Es claro, entonces, que el plazo en la interposición de la petición de amparo debe ser analizado de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. Y es precisamente dicha valoración la que realiza esta Sala para concluir que la doble condición de sujeto de especial protección constitucional que recae sobre la señora Alba Irene González Suárez, permite flexibilizar la exigencia del requisito en estudio, toda vez que es una persona de la tercera edad que ha perdido el 95% de su capacidad laboral.

A esto se suma que el asunto objeto de debate en el proceso ordinario tiene que ver con el reconocimiento de la pensión gracia, la cual, como toda pensión, permitiría cubrir las contingencias propias de la vejez, garantizando con ello la efectividad del postulado constitucional de la vida digna”[24]. Así las cosas, en el presente asunto se configura una excepción al cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la demanda de tutela y, en ese sentido, la Sala procede a verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora, el que, según los planteamientos de la demanda, obedece a un defecto procedimental. 2.2.- Defecto procedimental La señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez indicó que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en una irregularidad porque, pese a que en calidad de hija inválida le había reconocido la pensión de sobrevivientes del señor José Genaro Pulgarín Sánchez, no la vinculó al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que la señora María Otilia Mazo Arboleda pretendía el reconocimiento y pago de dicha prestación. Pues bien, revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en préstamo, se observa que la señora María Otilia Mazo Arboleda, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia le denegó el reconocimiento de la pensión sustitutiva del señor José Genaro Pulgarín Sánchez.

En la contestación de la demanda, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia propuso como excepción, entre otras, la inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario. Como fundamento de lo anterior, se indicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “Seria del caso llamar al proceso a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ, toda vez que la prestación que aquí se discute es de interés de la misma, como hija con discapacidad, tal y como quedó evidenciado en las documentales que reposan en el expediente administrativo del causante folios 178 y siguientes en las cuales se establece que la mencionada señora ha efectuado reclamación para la pensión de sobrevivientes (…) “Lo anterior en aras de que la UNIVERSIDAD NACIONAL no se vea avocada a un nuevo proceso por la reclamación de la pensión por parte de la mencionada señora y a una posible nueva condena respecto de una pensión de sobrevivientes que tienen la misma causa el fallecimiento del señor JOSÉ GENARO PULGARÍN SÁNCHEZ (q.e.p.d.)”[25].

En audiencia inicial del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia[26] negó la referida excepción[27]. Posteriormente, por fallo del 26 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia a “sustituir y pagar la pensión de jubilación que devengaba el señor JOSÉ GENARO PULGARÍN SÁNCHEZ a la señora MARÍA OTILIA MAZO ARBOLEDA, a partir del 18 de mayo de 2014, día siguiente a la fecha de fallecimiento del pensionado GENARO PULGARÍN”[28].

Contra esa decisión, el Fondo Pensional interpuso el recurso de apelación y se indicó que esa entidad no podía ser condenada a pagar en un 100% la pensión de sobrevivientes a la señora María Otilia Mazo Arboleda, por cuanto “desde el 17 de mayo de 2015 se le viene cancelando la mencionada pensión a la señora MARÍA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ hija discapacitada del causante…”[29].

Dicho recurso se rechazó por extemporáneo en auto del 29 de marzo de 2019[30]. Mediante Resolución FP-0186 del 23 de mayo de 2019 “por la cual se suspende una pensión de sobrevivientes por un fallo judicial”, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia resolvió (trascripción literal): “ARTICULO 1º. Suspender de forma inmediata el pago de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ (…) en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de fallo No. SPO-033 del 26 de febrero de 2019”[31].

Pues bien, del anterior recuento, resulta evidente que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto procedimental por la falta de integración del litisconsorcio necesario. En efecto, el artículo 61 del C.G.P. establece: “Artículo

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

“En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. “Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

“Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. “Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio” (se destaca).

En ese sentido, dado que la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez (ahora accionante), en calidad de hija inválida del señor José Genaro Pulgarín Sánchez, era la beneficiaria de la pensión de sobreviviente en virtud del fallecimiento de su padre, era necesario que se le vinculara al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se debatía, nada menos, que el derecho a dicha prestación por parte de otra persona, por lo que a la hoy accionante se le debía garantizar su debido proceso en virtud del cual, incluso, podía alegar mejor derecho frente al de señora Mazo Arboleda –cónyuge supérstite que promovió el proceso ordinario–.

No obstante, el tribunal accionado denegó tal vinculación, pese a que le fue planteado por la entidad demandada en ese proceso ordinario, situación que evidentemente frustró la participación de la aquí accionante en el proceso y, por ende, le cercenó su derecho fundamental al debido proceso. Sobre la configuración del defecto procedimental en casos como el presente, la Corte Constitucional[32] ha sostenido: “Según el Juez cuya sentencia es demandada en tutela, la cual declaró como beneficiaria de la pensión de sustitución a la cónyuge del causante, en detrimento de la actora, no existía la figura del litisconsorcio necesario en la integración del contradictorio.

Esta figura se refiere al supuesto que debe verificar el juez para fallar de fondo ‘[c]uando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o disposición legal no fuere posible resolver de mérito sin la comparencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos’[33].

Por esto, habrá de revisarse si en efecto dentro del mencionado proceso se da el supuesto anterior y el Juez erróneamente no lo tuvo en cuenta. “20.- En este orden de ideas, esta Sala encuentra que la iniciación de los procesos ordinarios laborales, tanto el que adelantó la supuesta compañera en Bogotá, como el que impulsó la cónyuge en Neiva, tenían como sustento la Resolución Nº 019943 de 1998 de CAJANAL, que resuelve dejar en suspenso el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes causada por el fallecimiento de CLAROS TRUJILLO.

Este acto administrativo a su vez, se fundamentó en el hecho que habían dos personas que reclamaban el mencionado beneficio pensional. Ante esto, resulta evidente que los procesos laborales en comento versaban sobre una relación jurídica y un acto jurídico vinculante tanto para CAJANAL, como para las señoras COLLAZOS CADENA y LOSADA DE CLAROS.

Así, lo que se fuera a decidir de fondo o de mérito sobre el asunto debía contar con la comparecencia de las personas que conforman tal relación y tal acto. “21.- La Sala, acoge los argumentos del Juez de Tutela de primera instancia. Según éste, la doble solicitud, en cabeza de sujetos distintos, ante CAJANAL de un reconocimiento pensional es la razón jurídica por la cual se inicia el proceso laboral ante el Juez de Neiva.

Además de que una de las pretensiones de dicha demanda fue la de declarar sin este derecho a un tercero (la presunta compañera). Por ello, no puede el Juez de conocimiento hacer caso omiso a la debida integración del contradictorio obligada por el citado artículo 83 del C.P.C. “Al respecto, el Juez que conoció de la primera instancia del amparo analizó: ‘[c]omo se desprende del análisis de las pruebas allegadas, entre estas la fotocopia de la demanda mencionada [la que se demanda en tutela], se tiene que tanto en los hechos como en las pretensiones se menciona que la señora Ana Elisa Collazos Cadena había solicitado a Cajanal el reconocimiento de la sustitución pensional en su calidad de compañera permanente (…) En tales condiciones el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, tuvo pleno conocimiento de que (sic) la señora Ana Elisa Collazos Cadena había concurrido ha reclamar la pensión (…), en su calidad de compañera permanente, debiéndose en consecuencia integrar el litisconsorcio necesario con esta persona’.

“22.- De lo expuesto, no se puede sino concluir que el Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva, incurrió en un defecto procedimental sustancial, al no vincular al proceso a la señora ANA ELISA COLLAZOS CADENA. “Esta situación, representa la necesidad de oponer lo discutido en el libelo a los interesados, para evitar nulidades de origen procedimental.

Necesidad que satisface la figura del litisconsorcio necesario, el cual, para la Corte Suprema de Justicia ‘…solo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario’[34] “(…) 23.- No obstante lo anterior, la Sala está en el deber de constatar que la vulneración de las ritualidades procesales sugieran un perjuicio iusfundamental de tal magnitud que autorice a que por acción de tutela se proteja el derecho al debido proceso, pues, dicha vulneración emana de una sentencia judicial.

De este modo, tal como se explicó más arriba, los defectos procedimentales sustanciales como causales de procedibilidad de la tutela contra sentencias, no describe solamente la supresión de un paso en el procedimiento legalmente establecido. Por el contrario, alude a que la omisión debe ser determinante en el contenido de la decisión judicial, de manera tal que su ocurrencia cercene las garantías esenciales de todo proceso en la expectativa de afectar la decisión tomada.

Por ello, en varios pronunciamientos la Corte ha dicho que al margen de los pasos y garantías procesales que la ley establece, existen unas que son básicas, como los derechos a un juez natural, a presentar y controvertir pruebas, a la defensa (incluida la defensa técnica), a la preexistencia de las reglas de procedimiento y al publicidad de los procesos[35], entre otros.

“24.- Para el caso que nos ocupa, la no vinculación al proceso de la señora COLLAZOS CADENA, por parte del Juez Segundo del Circuito de Neiva, vulnera al menos, claramente, dos de las garantías iusfundamentales arriba enunciadas. El derecho a presentar y a controvertir pruebas y el derecho de defensa. Sobre lo primero, fue manifiesto desde el momento de la solicitud que a CAJANAL hicieron las dos interesadas, que la posibilidad de probar la convivencia con el causante al momento del fallecimiento, era un elemento probatorio determinante.

Sobre lo segundo, como se ha dicho en varios apartes de esta sentencia, dentro de las pretensiones de la demanda presentada al Juez de Neiva estaba la de que se declarara a la señora COLLAZOS CADENA sin derecho alguno de sustitución de pensión. “25.- Los dos eventos anteriores, refieren a esta Sala, que la omisión del Juez cuya sentencia se ha demandado en tutela, ha derivado en la configuración de la vulneración de un derechos fundamental, por cuanto en la controversia fallada, la presunta compañera, tenía el derecho de controvertir las pruebas que la cónyuge aportó al proceso, así como a presentar las suyas para demostrar que era ella la beneficiaria legítima del derecho.

De igual manera, debió satisfacerse su derecho a la defensa, en razón a que la solicitud de declararla sin derecho a la sustitución pensional del causante, lleva implícita la sindicación según la cual, ella (la supuesta compañera) acudió ilegítimamente a CAJANAL a solicitar un derecho que no le correspondía. Frente a esto último, halla la Sala, una negativa injustificada por parte del Juez de Neiva, para permitirle a la señora COLLAZOS CADENA esgrimir razones en su defensa”.

Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada sí incurrió en un defecto procedimental, al no vincular a la señora María de Jesús Pulgarín Gutiérrez en el proceso en el que se discutía la titularidad de la prestación social que le había sido previamente reconocida lo que, de manera indefectible, afectó tal derecho pensional, porque con ocasión del fallo del 26 de febrero de 2019, se le suspendió el pago de su pensión de sobreviviente, al reconocérsele, nada menos que en su integridad, a otra persona.

Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a vincular a la mencionada señora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Otilia Mazo Arboleda contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia y, una vez se le garantice su derecho de audiencia y defensa, dicte la decisión que en derecho corresponda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y ORDENAR a dicho tribunal que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, vincule a la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Otilia Mazo Arboleda contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad y en los términos descritos en este proveído SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER el expediente allegado en préstamo al Tribunal de origen y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 7 y 8 del cuaderno principal. [3] Folios 24 a 26 del cuaderno principal. [4] Folio 63 del cuaderno principal. [5] Folio 34 a 35 del cuaderno principal. [6] Folios 41 a 46 del cuaderno principal. [7] Folios 90 - 91 del cuaderno principal. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] En sentencia T-375 del 17 de septiembre de 2018, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado, se expuso: “En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección”. [13] Ídem. [14] Sentencia T-414 del 8 de agosto de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Sentencia T-282 del 14 de marzo de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, Radicación número: 110010315000201904060-00. [17] “Artículo 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1. (…) “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

“Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

“PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. [18] “Artículo 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. “(…) “La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado.

Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio”. [19] Nació el 6 de febrero de 1947 (según copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 102 del CD a folio 21 del cuaderno principal). [20] Esta condición fue reconocida mediante sentencia del 26 de agosto de 2015, en la que el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Medellín decretó su interdicción judicial de carácter definitivo por discapacidad mental absoluta y, por tanto, la privó de la administración y disposición de sus bienes y le nombró curadora general (folios 297 a 309 del CD a folio 21 del cuaderno principal). [21] Según certificación a folio 443 del CD a folio 21 del cuaderno principal. [22] Folio 1 del cuaderno principal. [23] Original de la cita: “Corte Constitucional.

Sentencia T- 038 de 2017”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, radicado número: 1001-03-15-000-2019-01578-01. [25] Folio 40 del expediente allegado en préstamo. [26] Al que le llegó el proceso luego de haber estado en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Medellín. [27] Folio 124 reverso del expediente allegado en préstamo. [28] Folios 138 a 144 del expediente allegado en préstamo. [29] Folios 153 a 156 del expediente allegado en préstamo. [30] Folio 162 del expediente allegado en préstamo. [31] CD a folio 21 del cuaderno principal. [32] Sentencia T-1216-05. [33] Original de la cita: “Artículo 83 del C. P. C.”. [34] Original de la cita: “CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de octubre 6 de 1999, Exp. 5224.

M.P. Silvio Fernando Trejos B”. [35] Original de la cita: “Sobre el contenido del debido proceso constitucional ver entre otras las sentencias SU-1184-01 y T-685-03”.