ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PUBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PUBLICA – Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E]n atención a lo anterior, la Sala evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado el 14 de marzo de 2019, fue notificada legalmente a las partes mediante edicto fijado el 15 de noviembre de 2019 y desfijado el 19 de ese mismo mes y año, y quedó ejecutoriada el 22 de noviembre de 2019, por lo que la UGPP tiene hasta el 23 de noviembre de 2024, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.

(…) Sin embargo, la entidad accionante no ha hecho uso del mecanismo judicial, sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 24 de enero de 2020. Dicha situación resulta inadmisible debido a que el mecanismo de amparo, como ya se advirtió, es un instrumento residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

(…) En ese orden de ideas se concluye que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO

20. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00268-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de las providencias de 19 de febrero de 2015 y de 14 de marzo de 2019, proferidas respectivamente por el Tribunal Administrativo del Cesar y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 20001- 23-31-000-2012-00268-00/01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La UGPP, a través de la Subdirectora Jurídica de Parafiscales, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al «[…] debido proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional […]», cuya vulneración atribuyó a las sentencias de 19 de febrero de 2015 y de 14 de marzo de 2019, proferidas respectivamente por el Tribunal Administrativo del Cesar y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante las cuales accedieron a las pretensiones planteadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 20001-23-31- 000-2012-000268-00/01, adelantado por la señora Amparo Rodríguez Fajardo, consistentes en reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes compartida con la compañera permanente de su finado esposo.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado en la demanda de amparo, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1 Mediante Resolución 20898 de 22 de julio de 2005, la extinta Cajanal reconoció al señor Omar Alberto González Maestre pensión de vejez en cuantía inicial de $1.946.807,26.oo a partir de 4 de septiembre de 2004, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

II.2 El señor González Maestre falleció el 17 de mayo de 2008, por lo que sus beneficiarios presentaron solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la cual fue resuelta por la extinta Cajanal mediante Resolución 54690 de 4 de noviembre de 2008, en los siguientes términos: i) A Maribeth Ovalle Felizzola, le fue reconocida la pensión en cuantía de 50%, al acreditar su condición de compañera permanente, ii) a Valentina y Cristina Isabel González Ovalle, en cuantía de 25% para cada una de ellas, en calidad de hijas del difunto, y iii) a Amparo Rodríguez Fajardo, esposa del causante, le fue negada la prestación económica por no acreditar la convivencia dentro de los últimos cinco (5) años al fallecimiento del señor Maestre.

II.3 En contra de la referida resolución, la señora Amparo Rodríguez Fajardo interpuso recurso de reposición, con el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del hoy occiso. La extinta Cajanal mediante Resolución PAP 023704 de 29 de octubre de 2010, confirmó la decisión recurrida. II.4 Inconforme con la anterior decisión, la señora Amparo Rodríguez Fajardo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, hoy UGPP, solicitando la nulidad parcial de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del finado Omar Alberto Maestre, en cuantía equivalente al 50% del 100% del valor de la mesada pensional.

II.4 Mediante sentencia de 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar: i) declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, y ii) ordenó a la UGPP reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes compartida en favor de la señora Amparo Rodríguez Fajardo, en calidad de cónyuge supérstite, a partir de 18 de mayo de 2018, en cuantía equivalente al 50% del 100% del valor de la mesada pensional, y la otra cuota parte a la señora Maribeth Ovalle Felizzola, en su condición de compañera permanente.

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP y la señora Ovalle Felizzola interpusieron recurso de apelación. II.5 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 14 de marzo de 2019, resolvió confirmar la decisión apelada. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 22 de noviembre del mismo año. II.6 Actualmente « […] la señora MARIBETH OVALLE FELIZZOLA, se encuentra activa en nómina de pensionados recibiendo el 50% de la mesada pensional y la joven VALENTINA GONZÁLEZ OVALLE, en calidad de hija en un 25% y CRISTINA ISABEL GONZÁLEZ OVALLE, en calidad de hija en un 25% las dos activas en nómina de pensionados […] ».

II.7 La UGPP desatacó que la señora Amparo Rodríguez Fajardo « […] no tenía derecho al reconocimiento prestacional de sobrevivientes por cuanto no cumplió con el requisito de convivencia […] », en tanto que « […] no hicieron vida marital pues la misma solo duró hasta el año 1993 situación que confirmó la inexistencia de convivencia […] ».

II.8 Asimismo, planteó que los fallos proferidos por las autoridades judiciales accionadas, afectaron de manera grave el principio de sostenibilidad financiera, dado que generan un doble pago, por cuanto a la señora Maribeth Ovalle Felizzola, se le ha pagado desde el 18 de mayo de 2018, el 50% de la mesada pensional, y la orden judicial objeto de tutela, también ordena pagar la prestación económica por el mismo período a la esposa del pensionado.

II.9. La UGPP argumentó que la grave situación que se está viviendo hace necesaria la intervención urgente del juez constitucional en procura de obtener la protección del erario público que los jueces de la República también deben garantizar en virtud del principio de moralidad administrativa. Precisó que la protección de los derechos fundamentales es de urgente atención si se tiene en cuenta que está pendiente con corte a 31 de diciembre de 2019, el pago de aproximadamente $127,713,189.51 m/cte, más las mesadas que a futuro se causen hasta tanto se dé cumplimiento a ordenado por el contencioso, valores que corresponden a mesadas pensionales desde el deceso del causante y en favor de la señora Amparo Rodríguez Fajardo, quien no tiene derecho a ningún porcentaje de la pensión de sobrevivencia del causante Omar Alberto González Maestre, frente a lo cual a la entidad le compete la misión de proteger dichos recursos, más aún cuando la señora Rodríguez Fajardo no hizo vida marital con el causante durante los últimos cinco años previos al fallecimiento de éste.

II.10 Insistió en que en el presente asunto se están generando dobles pagos por cuanto la prestación otorgada por el mismo período, esto es desde el 18 de mayo de 2008, ya se ha venido cancelando a la compañera permanente Maribeth Ovalle Felizzola en el 50% del 100% de la prestación desde el día siguiente del deceso hasta la actualidad, y ahora la orden judicial impone pagar a partir del mismo día siguiente del deceso, 17 de mayo de 2018, cuota parte prestacional a favor de la señora Amparo Rodríguez Fajardo, como cónyuge, en proporción al tiempo de convivencia, equivalente a una mesada de $955,201, generándose la figura de dobles pagos.

II.11. Argumentó la configuración: i) de un defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio aportado al proceso y la valoración defectuosa del material probatorio que reposa en el proceso ordinario; ii) de un defecto sustantivo por el desconocimiento de los requisitos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Amparo Rodríguez Fajardo; iii) de la violación directa de la Constitución porque tanto el Tribunal Administrativo de Cesar como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dejaron pasar por alto que desde el día siguiente al fallecimiento del señor Ocampo Rodríguez se le ha venido pagando a la señora Maribeth Ovalle Felizzola, compañera permanente del finado, la pensión de sobrevivencia en el 50% del 100%, lo que tornaba improcedente volver a ordenar el pago de la prestación a favor de la cónyuge, señora Rodríguez Fajardo, desde el día siguiente al fallecimiento del causante, pues ello conlleva a que desde esa fecha se estén generando dobles pagos, lo que constituye un abuso palmario del derecho, más aún cuando la señora Rodríguez Fajardo no tenía derecho al reconocimiento pensional por cuanto no cumplió con el requisito de convivencia, lo que pone de presente la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. III.

LAS PRETENSIONES La accionante solicitó en su demanda lo siguiente: « […] PRINCIPALES Primero: Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en las sentencias del 19 de febrero de 2015 y 14 de marzo de 2019, al ordenar reconocer y pagar en proporción al tiempo de convivencia, la pensión de sobrevivientes del causante a la señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO en porcentaje quien no tiene derecho a la misma.

Segundo: Consecuentemente: a.- DEJAR sin efectos las decisiones del 19 de febrero de 2015 y del 14 de marzo de 2019 proferidas por el TRIBUNAL AMDINISTRATIVO DEL CESAR Y DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B, dentro del proceso contencioso No. 2012-00268 por la flagrante vía de hecho y abuso palmario del derecho en que incurrió ese estrado judicial al reconocer erradamente la pensión de sobrevivientes a favor de la señora AMPARO RODRIGUEZ FAJARDOP quien no reunió los requisitos fijados en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria de esa prestación. b.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECIÓN B, procedan a dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, negando las pretensiones solicitadas por la señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO dentro del proceso laboral del 2012-00268, teniendo en cuenta que no tiene derecho a reconocimiento pensional de sobrevivencia alguno. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura determine que en este caso procede otro medio de defensa judicial solicitamos: Primero: AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B respectivamente, dentro del proceso contencioso 2012-00268 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario Público equivalente al pago de más de $ 127.713.189,51 M/cte correspondiente a mesadas pensionales causadas desde el día siguiente al fallecimiento del causante, que se ordenan cancelar a favor de la señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 30 de enero de 2020, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. También se ordenó vincular a las señoras Maribeth Ovalle Felizzola y Amparo Rodríguez Fajardo, como terceras con interés en el resultado del proceso.

Se negó la medida provisional solicitada por la apoderada judicial de la UGPP, y se solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar que remitiera en condición de préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20001-23-31-002-2012- 00268-00. V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1.

La señora Amparo Rodríguez Fajardo[1], a través de apoderado judicial, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito general de subsidiariedad, en razón a que actualmente cuenta con otro medio de defensa judicial « [ ] esto es, con el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del CPACA, procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secicones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos (Artículo 243, ibídem) [ ]».

Con fundamento en lo anterior planteó que « [ ] no es necesario entrar a evaluar los requisitos especiales que expone la accionante en su escrito de tutela porque las autoridades judiciales actuaron dentro de la independencia y autonomia judicial que les otorga la Ley y la Constitución y en apego estricto a lo establecido en la misma Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia [ ] ».

V.2. El Tribunal Administrativo del Cesar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y la señora Maribeth Ovalle Felizzola, guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la UGPP, en contra del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, y del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, en caso afirmativo 2. Si la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado le vulneró a la UGPP los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia, y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, e incurrió en los defectos fáctico, material o sustantivo y violación directa de la Constitución, al confirmar la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que condenó a la Nación – Caja Nacional de Previsión Social EICE, -Cajanal en liquidación-, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes compartida a favor de la señora Amparo Rodríguez Fajardo en el porcentaje que resulte del 50% del 100%, es decir la cuota parte en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido Omar Alberto González Maestre, correspondiéndole la otra parte de la cuota a la señora Maribeth Ovalle Felizzola quien también convivió con el causante.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente iii) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial, que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

La Sala encuentra que el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar y por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, a las cuales ya se ha hecho referencia. La inmediatez está atendida por cuanto la sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida en segunda instancia por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, se notificó mediante edicto desfijado el 19 de noviembre de 2019, y la acción de tutela se recibió el 24 de enero de 2020 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, es decir dentro de un plazo inferior a seis meses que la jurisprudencia de la corporación judicial estima razonable.

Además, se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. De otra parte, no se argumenta la existencia de una irregularidad procesal, ni se trata de una acción de tutela presentada en contra de una decisión de igual naturaleza.

Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala precisa lo siguiente: La acción de tutela es un medio de defensa preferente y sumario, de carácter eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la jurisprudencia[9] constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa, ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adoptan durante su trámite.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[10]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la Ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido.

A manera de corolario, cabe resaltar que la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

Frente a las acciones de tutela presentadas por la UGPP, la sentencia T-212 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, estableció las siguientes reglas: i) Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes. ii) Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016 (cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria). iii) La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. iv) Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario. v) Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancia presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario. vi) En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas.

En atención a lo anterior, la Sala evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado el 14 de marzo de 2019, fue notificada legalmente a las partes mediante edicto fijado el 15 de noviembre de 2019 y desfijado el 19 de ese mismo mes y año, y quedó ejecutoriada el 22 de noviembre de 2019[11], por lo que la UGPP tiene hasta el 23 de noviembre de 2024, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[12].

Sin embargo, la entidad accionante no ha hecho uso del mecanismo judicial, sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 24 de enero de 2020. Dicha situación resulta inadmisible debido a que el mecanismo de amparo, como ya se advirtió, es un instrumento residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

En ese orden de ideas se concluye que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. Cabe resaltar, sin embargo, que en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, consistente en « […] AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B respectivamente, dentro del proceso contencioso 2012-00268 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario Público equivalente al pago de más de $ 127.713.189,51 M/cte correspondiente a mesadas pensionales causadas desde el día siguiente al fallecimiento del causante, que se ordenan cancelar a favor de la señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial […] » resulta pertinente efectuar las siguientes consideraciones: El perjuicio irremediable debe ser probado[13] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[14]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;

(ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados. En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó: “[…] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente.

De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

RESUELVE

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia (Resalta la Sala) […]” En tal sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-068 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto « […] abuso palmario del derecho […] », el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

Al efecto precisó: « […] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU- 437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […] ».

Ahora bien, de conformidad con lo anterior resulta pertinente precisar lo siguiente: i) La señora Amparo Rodríguez Fajardo promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se le negó la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del señor Omar Alberto González Maestre. ii) En escrito de 27 de mayo de 2013, la UGPP presentó contestación de la demanda en la que se opuso a sus pretensiones y como argumento de defensa alegó: a) que a la señora Amparo Rodríguez Fajardo no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por cuanto no cumplió con el requisito de la convivencia y vida marital durante los últimos cinco años al fallecimiento del señor González Maestre; b) que no era procedente el reconocimiento de la reliquidación de la pensión toda vez que la misma fue liquidada teniendo en cuenta los factores por los cuales efectuó las respectivas cotizaciones; y c) que al no existir titularidad al reconocimiento pensional no resultaba procedente condenar al pago de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales. iii) El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 19 de febrero de 2015, dispuso lo siguiente: « […]

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE, reconozca y pague una PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES COMPARTIDA, a favor de la señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO, en su calidad de CÓNYUGE SUPÉRSTITE, a partir del 18 de mayo de 2008, día siguiente al del fallecimiento del causante, en el porcentaje que resulte del 50% del 100% es decir, la cuota parte en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, la otra cuota parte le corresponde a la señora MARIBETH OVALLE FELIZZOLA, conforme a lo ordenado en la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en atención a lo anotado en la parte motiva de esta providencia […] [15]». iv) La anterior decisión fue apelada por la UGPP, entidad que se limitó a exponer su inconformidad en relación con la inexistencia del derecho de la demandante, con la reliquidación de la pensión, y con el pago de los intereses moratorios, y guardó silencio respecto del pago del retroactivo pensional desde el 18 de mayo de 2008. v) La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de marzo de 2019, confirmó íntegramente la providencia apelada.

Visto lo anterior y en atención a que la UGPP no utilizó, en su oportunidad, los medios de defensa con los que contaba para que los jueces de instancias emitieran un pronunciamiento respecto del pago del retroactivo pensional causado desde el 18 de mayo de 2008 en favor de las beneficiarias del finado González Maestre, para la Sala resulta inadmisible que por vía de tutela sustente el perjuicio irremediable con el hecho del pago del referido retroactivo pensional que, a su juicio, asciende a la suma de $127.713.189.51, sin que en todo el trámite ordinario hubiese manifestado inconformidad al respecto.

En este contexto se pone de relieve que no se configura el perjuicio irremediable alegado, dado que para que ello opere es necesario que de presentarse, no exista forma de repararlo, situación que no acontece en el presente asunto en tanto que la UGPP contó con las oportunidades procesales para que las autoridades judiciales accionadas se pronunciaran respecto de las mesadas pensionales pagadas a la compañera permanente, por el mismo período de la condena efectuada en el fallo judicial objeto de censura.

Aunado a lo anterior, no puede desatenderse que la UGPP, una vez efectúe el pago ordenado en los fallos judiciales objeto de tutela, dispone de la posibilidad de iniciar la acción de cobro en contra de la señora Maribeth Ovalle Felizzola por el pago de lo no debido. Finalmente, tampoco se configura un evento de « […] abuso palmario del derecho […] », comoquiera que las autoridades judiciales accionadas efectuaron en los fallos cuestionados el correspondiente análisis de las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto tutela, y con base en ello determinaron que el finado Omar Alberto González Maestre, convivió en unión marital de hecho con la señora Maribeth Ovalle Felizzola, a su vez, tenía sociedad conyugal con la señora Amparo Rodríguez Fajardo, por lo que en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[16], resultaba procedente el reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes entre las dos beneficiarias (compartida) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Por lo expuesto, para la Sala resulta palmario colegir que en el presente asunto no se configura ninguno de los supuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela, en tanto que la pensión de sobrevivientes compartida entre la cónyuge y la compañera permanente no excede el 100% del tope máximo permitido para el efecto.

Como consecuencia de lo anterior, se declarará improcedente la acción de tutela promovida por la UGPP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en contra del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En caso de que esta providencia no sea impugnada REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-23-33-1000-2012-00268-00 a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado que lo envió en calidad de préstamo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Esposa el causante. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [8] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [10] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Tal como consta a folio 652 del expediente ordinario. [12] «[…]

ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». [13] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [14] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Tribunal Administrativo del Cesar, C.P. José Antonio Aponte Olivella.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor(a): Amparo Rodríguez Fajardo. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. Radicación: 2001-23-31-002-2012-00268-00. [16] […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente […]