ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DEFECTO ORGANICO - El accionante podía formular recusación contra ponente de la decisión cuestionada La parte accionante indicó que en la sentencia del 2 de mayo de 2019 existió una irregularidad porque, aunque la consejera ponente de esa decisión conoció del primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que fue la razón para declarar la configuración de la cosa juzgada, no manifestó su impedimento para conocer del proceso –como ocurrió con los otros dos integrantes de la Sala–.(…) [L]a Sala considera que la demanda de tutela respecto de este defecto es improcedente debido a la ausencia del requisito de subsidiariedad, necesario para la interposición de la demanda de tutela contra decisiones judiciales.

En efecto, según lo establece el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política (reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991), la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y en este caso el accionante tenía la posibilidad de formular la correspondiente recusación contra la ponente de la decisión cuestionada, en los términos del artículo 143 del Código General del Proceso, lo que no ocurrió (…).

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No existe suficiente carga argumentativa La Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos.- Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

(…) [L]a parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia para promover la acción de tutela contra providencias judiciales. Pese a que se alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que no se indicó cuál o cuáles habrían sido las normas vulneradas ni las razones de la vulneración. Es de precisar que, si bien se hizo mención a los Decretos 1810 de 1994 “por el cual se establece la Planta de Personal del Comisionado Nacional para la Policía” y 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, lo cierto es que estos no se relacionan con los argumentos expuestos en la sentencia del 2 de mayo de 2019, pues en esta, como quedó establecido, el análisis se circunscribió a la configuración o no de la cosa juzgada.

Así las cosas, la Sala considera que no existen elementos suficientes para analizar la posible configuración de un defecto sustantivo en la providencia cuestionada y, por tanto, no se realizará un estudio de fondo respecto de esta causal específica de procedibilidad contra providencias judiciales. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las sentencias invocadas no constituyen precedente El accionante planteó que se desconocieron algunas providencias en las que “… ya declarada la nulidad del Decreto 1810 surgieron los derechos del personal civil de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía y así fueron falladas las demandas accediendo a las pretensiones”.

(…) [Se] observa que las sentencias de los cuatro primeros procesos fueron dictadas por juzgados administrativos de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se trató de decisiones que obedecen al criterio de interpretación esas autoridades judiciales y que no vincula a la Sección Segunda del Consejo de Estado, que funge como sección especializada en asuntos laborales del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, se observa que la decisión adoptada en el último proceso –radicado número 2500023250002000507681-01–, aunque fue dictada por el Consejo de Estado, lo cierto es que en ella no se estudiaron los mismos supuestos fácticos que dieron origen a la sentencia aquí cuestionada. En efecto, en esa oportunidad se analizó lo relacionado al reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar al actor, pero antes de la expedición de la sentencia del 29 de septiembre de 2011, mediante la cual la Sección Segunda de esta Corporación anuló los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994 –tan es así que la sentencia es del 6 de mayo de 2010–, mientras que en el caso del aquí accionante fue precisamente por cuenta de la declaratoria de nulidad de dichas normas lo que dio lugar a la nueva reclamación y, por ende, al proceso en el que se declaró la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, a través de la decisión hoy censurada.

Es de precisar que, si bien es cierto que esta Subsección, en fallo de tutela del 7 de noviembre de 2019 accedió al amparo solicitado y dejó sin efectos el proveído mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada, lo cierto es que en tal decisión se privilegió el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dado que dicha excepción se declaró probada en la etapa de la audiencia inicial y por ello se estableció que el juez de conocimiento debía tramitar el proceso y deferir hasta el fallo una determinada postura.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 143 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., marzo cinco (05) de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04499-01 (AC) Actor: ARMANDO ELIÉCER RAMÍREZ PRIETO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante la que se declaró improcedente la solicitud de amparo en relación con los defectos sustantivo y orgánico propuestos por el accionante y se negó frente al defecto de violación directa de la Constitución. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 15 de octubre de 2019[1], el señor Armando Eliécer Ramírez Prieto instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO. REVOCAR las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B (…) del 8 de mayo de 2014, en el expediente 25000234200020120157600 y la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B (…).

SEGUNDO. DICTAR el fallo acorde con las pretensiones de instancia, si es legalmente procedente o en subsidio ORDENAR a la sección que se dicte fallo de fondo acorde con la aplicación de las normas que dejó de aplicar y con prescindencia de la errada aplicación que dio a otras, y en general, cualquier providencia tendiente a amparar los derechos fundamentales amenazados”[2] (negrilla del original). 2.- Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Armando Eliécer Ramírez Prieto demandó al Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 38712 MDNSGDALGNG-1.10 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar establecidas en el Decreto 1214 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de dichas prestaciones desde la fecha de su vinculación hasta la fecha de su retiro de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional. Por sentencia del 8 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró probada la excepción de cosa juzgada, porque se estableció que el accionante ya había promovido un proceso para “obtener la nulidad de los Oficios 050100024 de 14 de enero de 2005 y 050103565 de 24 de mayo del mismo año y, como consecuencia, el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar, previstos en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990” y que ese asunto quedó definido en sentencias de 19 de marzo de 2010 y del 7 de abril de 2011, proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente.

Esa decisión fue confirmada en sentencia del 2 de mayo de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 3.- Fundamentos de la acción El accionante alegó (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… se incurrió en defecto sustantivo por cuanto el Honorable Consejo de Estado por violación directa de la Constitución por cuanto estamos ante una sentencia que desconoce los principios laborales y los tratados internacionales que están elevados a rango constitucional en el artículo 53…frente al caso que nos ocupa vemos como si bien se encuentra identidad de partes y de pretensiones se observa que el sustento legal que dio origen a ambas demandas no es el mismo, nótese como la primera demanda versaba sobre los derechos a que se les reconocieran las prestaciones propias del personal civil del Ministerio de Defensa al personal civil de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y la pretensión de reconocer a los empleados la prima de actividad y demás prestaciones que el Decreto 1214 establece para los empleados del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, para la época de las demandas tenía vigencia el Decreto 1810 de 1994 que establecía la plante de personal del Comisionado esta razón fue la tesis por la que se negaran una gran cantidad de demandas entre ellas la del actor.

Sin embargo, lo anterior deja claro que bajo el imperio del Decreto 1810 de 1994 tantas veces mencionado no procedía la tesis basada en que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía pertenecía al Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, ya con la declaratoria de nulidad del decreto en mención surge el verdadero derecho a reclamar las pretensiones de que trata el Decreto 1214…”.

Dijo que debía tenerse en cuenta que la consejera ponente del fallo del 2 de mayo de 2019 no se declaró impedida, pese a que conoció del fallo de segunda instancia del primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que fue el fundamento para la declaratoria de la cosa juzgada. De otra parte, planteó que se configuró un defecto por violación directa de la Constitución, por cuanto se desconoció que en su artículo 4 establece que en caso de contradicción entre normas constitucionales y legales, deben aplicarse las primeras.

Indicó que no se tuvo en cuenta que en otras decisiones, incluso algunas proferidas por el Consejo de Estado, “… se han accedido a las pretensiones de mis antiguos compañeros de oficina, quienes tuvieron el mismo recorrido jurídico que el mío, es decir, mismos derechos, mismas pretensiones y misma identidad de partes”. Como fundamento de lo anterior, suministró los siguientes datos: procesos 110013335010201300037-00, demandante: Alberto Pereira Suárez; 110013335013201300725-00, demandante: Bárbara María Calle Tobón; 250002342000201304950-00, demandante: Adriana Fierro Concha; 2500023250002000507681-01, demandante: Luis Eduardo Guerrero Silva y 1100133350192201300497-01, demandante: María Isleña Díaz López.

Añadió que en los primeros procesos relacionados, “fueron negadas las pretensiones con la tesis tantas veces mencionada aquí de que el Decreto 1810 era el que establecía la planta de personal del Comisionado Nacional para la Policía y, por lo tanto no se podía conceder lo demandado porque el personal civil no hacía parte del Ministerio de Defensa.

Obsérvese también, como ya declarada la nulidad del Decreto 1810 surgieron los derechos del personal civil de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía y así fueron falladas las demandas accediendo a las pretensiones”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 17 de octubre de 2019, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, como tercero interesado en esta actuación[3]. 4.2.- El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo que indicó que la acción de tutela de la referencia está encaminada a controvertir las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B[4].

Las autoridades judiciales accionadas guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019[5], la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo respecto de los defectos sustantivo y orgánico; lo denegó frente al defecto de violación directa de la Constitución. En relación con el defecto sustantivo dijo que no cumplió con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto: “la exposición de hechos y argumentos que soportan el defecto sustantivo no presentan, en realidad, un reproche en contra de las razones que sirvieron de sustento para la decisión del juez ordinario de segunda instancia, sino que plantea, nuevamente, en sede de tutela el debate de orden legal sobre la aplicación del Decreto 1214 de 1990”.

Respecto del defecto orgánico afirmó que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque si el accionante consideraba que la consejera ponente de la sentencia cuestionada se encontraba impedida para conocer del asunto, contaba con el mecanismo de la recusación dentro del proceso ordinario, pero no lo ejerció. En cuanto a la configuración del defecto por violación directa de la Constitución, señaló (se trascribe de manera literal): “En el caso concreto, el actor alega la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 en relación con la exigencia que de este de deriva para que los operadores judiciales resuelvan de la misma manera casos semejantes, como presupuesto de no discriminación. Con ello, formula una reclamación en relación con el desconocimiento del principio de igualdad que exigiría la demostración de unas condiciones fácticas y jurídicas similares para, luego, reclamar un trato similar (igualdad formal).

Elementos que efectivamente no se exponen en el escrito de tutela. “El solicitante da por supuestas estas condiciones de igualdad sin siquiera aportar las providencias, incluso cometiendo imprecisiones cono en el caso del señor Luis Eduardo Guerrero Silva, en el que al relacional los dos casos aduce se fallaron diferentemente, repite el número de radicado.

Ahora bien, incluso si el actor hubiera traído copia de los fallos, habría resultado exigible una mínima carga argumentativa que, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, tenga la entidad suficiente para excepcionar la aplicación del principio de cosa juzgada y de independencia judicial, imponiendo una orden contra la providencia. “No encuentra esta colegiatura configurado el defecto por violación de la Constitución en las providencias reprochadas, pues el actor no trajo, ni el supuesto fáctico, ni el jurídico que, en su decir, constituían un punto de referencia para analizar su caso.

“Por otra parte, es de la máxima trascendencia del presente asunto tener en cuenta que, en la actividad judicial, el principio de igualdad está reforzado por figuras como la del precedente judicial y el hecho de que la conformación jerárquica determine que el parámetro de igualdad sea definido por los órganos de cada cierre de la jurisdicción. Así sucede en el caso del Consejo de Estado, en tanto desempeña la función de tribunal supremo de lo contencioso administrativo de conformidad con el artículo 237 de la Constitución. Por tanto, no resulta de recibo que el actor pretenda imponer a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, primero, y a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después, en tanto órganos accionados, supuestas postras proferidas por el Juzgado de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que son las que relaciona como soluciones a casos similares”. 6.- La impugnación El actor impugnó el fallo de primera instancia. En primer lugar, dijo que “la Sala dejó de lado un hecho relevante y es que se dio una nulidad procesal que no fue advertida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la juzgadora del proceso se encontraba en la obligación, de conformidad con el artículo 140 del C.G.P., de declararse impedida de conocer el proceso (…) pues ya había tenido el conocimiento de dicho diligenciamiento, hecho que llevó a que el fallo no se diera en derecho…”.

De otra parte, indicó que el hecho de considerar que debía negarse el amparo solicitado por no contar con la copia de los fallos que se alegan como desconocidos, vulnera aún más sus derechos fundamentales, sin tener en cuenta que suministró los datos de los procesos para poder acceder al contenido de los fallos allí proferidos. Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… del análisis que se le realizó a los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, en relación al defecto material y orgánico, me permito aclararle a su señoría que el a quo incurrió en error, pues indicó que no se logró probar la existencia de dichos requisitos para conceder el amparo y dentro de la acción tutelar se le expuso al fallador de primera instancia de manera clara que al accionante se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y a la aplicación de la norma más favorable contemplada no solo en la Constitución Política sino en los tratados y convenios internacionales, ratificados por Colombia y elevados al rango Constitucional por pertenecer al bloque de constitucionalidad, pues desconocerle un derecho que adquiere por el Decreto Ley 1214 de 1990, el cual le fue reconocido a otras personas con las mismas condiciones y requisitos que el accionante bajo el argumento de la cosa juzgada, cuando en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha explicado cuando se puede apartar de dicho argumento para salvaguardar derechos fundamentales de los ciudadanos como en el presente caso”[6].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[8].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[9]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[10].

Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[11].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- El caso concreto La Sala se ocupará de establecer si, como se afirmó en la demanda de tutela, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió o no en un defecto sustantivo, en un defecto orgánico y en un defecto por violación directa de la Constitución al dictar la providencia del 2 de mayo de 2019, en la que confirmó la decisión que declaró la existencia del fenómeno de la cosa juzgada.

Como fundamento de lo anterior, esta corporación sostuvo (trascripción literal): “Para la Sala resulta necesario examinar cada uno de los elementos que configuran el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a fin de establecer si concurren las circunstancias o supuestos fácticos del artículo 303 del Código General del Proceso para su declaratoria dentro del sub examine: “i) Identidad de partes 55.

Con relación a este requisito se evidencia que tanto en el proceso 25000-23-25-000-2005-07692-01, como en la presente causa, actuó como demandante el señor Armando Eliecer Ramírez Prieto y como demandada, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, lo cual permite evidenciar que se cumple esta exigencia para la configuración de la cosa juzgada.

“ii) Que el proceso nuevo verse sobre el mismo objeto. “(…) 57. A partir de lo confrontado, se colige que, aunque se enjuician actos administrativos diferentes, existe total coincidencia respecto de lo pretendido en ambos procesos, en tanto el objeto de los mismos se circunscribe a obtener el reconocimiento del derecho a percibir las prestaciones ordenadas por el Decreto 1214 de 1990, Título III, en lo relativo a la Prima de Actividad y al Subsidio Familiar durante el lapso en que el demandante prestó sus servicios en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía. “58.

Por ello, se encuentra identidad de objeto entre este proceso y el decidido por el Juzgado 7° Administrativo de Descongestión de esta ciudad. En tal virtud, es procedente estudiar el siguiente elemento objetivo de la cosa juzgada. “iii) Que el proceso esté fundado en la misma causa del anterior. “(…) 61. En relación con el requisito de identidad de causa, entendida como la plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, se establece lo que sigue a partir del comparativo de las situaciones fácticas planteadas dentro de los procesos cotejados: “(…) 62.

Visto lo anterior, la Sala concluye que en ambas demandas se solicitó el reconocimiento del derecho a percibir las prestaciones ordenadas por el Decreto 1214 de 1990, Título III, en lo relativo a la Prima de Actividad y al Subsidio Familiar durante el lapso en que el demandante prestó sus servicios en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, por lo cual se presentaron hechos que resultan coincidentes en cuanto a su vinculación y la normatividad aplicable a su situación salarial y prestacional.

“63. Ahora bien, y al revisar los conceptos de violación que sustentan las pretensiones de las demandas analizadas, se evidencia que convergen en plantear que el demandante acreditó en debida forma la circunstancia de pertenecer al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, y en tal virtud cumple los requisitos del Decreto 1214 de 1990 para ser beneficiario de la prima de actividad y del subsidio familiar.

“64. Lo anterior, fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado 7° Administrativo de Descongestión del Bogotá, que en sentencia de 19 de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor no es un empleado público del Ministerio de Defensa Nacional de acuerdo con la naturaleza jurídica del establecimiento público al que estuvo vinculado a partir del 12 de febrero de 2001, esto es, a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía; en virtud de lo previsto por el Decreto 1214 de 1990, que excluyó a dicho personal de su aplicación. “65.

Cabe anotar que esta decisión fue objeto de apelación por la parte demandante, la cual se surtió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que mediante fallo del 7 de abril de 2011, confirmó la decisión de primera instancia señalando que el régimen salarial y prestacional de los funcionarios que prestan sus servicios a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, corresponde al de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás disposiciones que los modifican o adicionan, las cuales no contemplan el pago de las prestaciones pretendidas.

“3.2 La sentencia a través de la cual se declaró la nulidad de los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994 “66. Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011, proferida dentro del expediente con radicación 11001032500020080000800 (0029-08), esta Corporación, C. P Doctor Alfonso Vargas Rincón, declaró la nulidad de los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994, exponiendo lo siguiente: ‘(…)’ “67.

Teniendo en cuenta lo anterior el demandante alega que no se configura el requisito de la identidad de causa para la configuración de la cosa juzgada, por cuanto la causa petendi en esta ocasión es diferente a la planteada en anterior oportunidad, debido a lo que denomina «un nuevo panorama jurídico», surgido con ocasión de la declaratoria de nulidad de los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994.

“68. Al respecto, la Sala señala que los hechos nuevos permiten un nuevo análisis del fondo del asunto únicamente en relación con estos. No obstante, resulta necesario tener en cuenta que los argumentos nuevos, fácticos o jurídicos, no constituyen per se una nueva situación que permita quebrantar la institución de la cosa juzgada. (…) “3.3 Efectos de la sentencia de nulidad de 29 de septiembre de 2011 proferida por el Consejo de Estado.

“71. Como viene expuesto, el 29 de septiembre de 2011, la Sección Segunda de esta Corporación anuló los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994, aduciendo que el Gobierno Nacional no podía, mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley.

“72.Sobre este aspecto, la Sala Precisa que, conforme a la jurisprudencia, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden de manera inmediata en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, es decir las que no están consolidadas, excluyendo las situaciones definidas, en aras de la seguridad jurídica.

“73. En efecto, por regla general la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació la norma o el acto administrativo viciado de nulidad de manera que afecta las situaciones no consolidadas, es decir, aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentren en discusión ante las autoridades administrativas o estén demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no haya operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“74. No sucede lo mismo con las situaciones definidas o consolidadas, pues en este evento la declaratoria de nulidad no las aqueja y en esa medida no afecta los casos fallados antes de su expedición, por cuanto estuvieron amparados por el principio de legalidad. “(…) 76. Así las cosas, aun cuando eventualmente las posiciones y tesis judiciales puedan variar en el tiempo, debido a cambios sociales o a la mutación en los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, así como también a un tránsito constitucional o legal relevante, las providencias adoptadas se mantienen absolutamente incólumes, puesto que obedecieron a un estudio que en su momento fue válido y que de desconocerse, atentaría gravemente contra el principio de seguridad jurídica.

“77. Ahora bien, en el presente caso se evidencia que el hecho que se alega como nuevo para la procedencia del estudio de fondo del caso está relacionado con la expedición la Sentencia del 29 de septiembre de 2011; no obstante, como quedó expuesto esa decisión no afecta la cosa juzgada y en esa medida no puede examinarse nuevamente un asunto que ya fue discutido en sede judicial, tal como lo determinó el a quo, en la providencia recurrida.

“78. En efecto, a pesar que se invoca un fundamento jurídico distinto al indicado en el primer proceso, esa circunstancia no desvirtúa la cosa juzgada por el factor de identidad de causa, toda vez que la situación del demandante quedó consolidada antes de la expedición de la sentencia de nulidad de 29 de septiembre de 2011, pues el fallo que desató la segunda instancia en el primer proceso que instauró cobró firmeza el 15 de abril de ese año. “79.

Sobre el particular, se advierte que el señor Armando Eliecer Ramírez Prieto previo a presentar la demanda que dio lugar a la expedición de la sentencia apelada, había iniciado acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que reclamó el reconocimiento y pago de las prestaciones establecidas en el Decreto 1214 de 1990, en su condición de servidor de la Oficina para el Comisionado de la Policía Nacional (fls. 106 a 127 del expediente).

“80. En este punto, se precisa que si bien es cierto el acto administrativo demandado en esta oportunidad es distinto a los actos administrativos demandados en la primera ocasión, lo cierto es que resolvieron la misma petición en sede administrativa y que aunque aduce en este proceso que por la expedición de la sentencia del 29 de septiembre de 2011 cambió el panorama jurídico, dicho aspecto no le torna en viable sus pretensiones.

“81. Como quiera que esa decisión fue posterior a que cobrara firmeza la decisión adoptada por el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión de Bogotá, a través de la cual se definió su situación respecto del reconocimiento de las prestaciones ordenadas por el Decreto 1214 de 1990, Título III, en lo relativo a la Prima de Actividad y al Subsidio Familiar durante el lapso en que el demandante prestó sus servicios en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

“82. Lo cual denota que lo analizado no corresponde a un hecho anterior o contemporáneo con el trámite de aquél proceso, y en tal virtud la Sala considera que se cumple el requisito de la identidad de causa entre los dos procesos y que operó formal y materialmente la cosa juzgada, como quiera en el sub judice concurren los supuestos de hecho consagrados en el artículo 303 del Código General del Proceso para que se configure el referido fenómeno, por cuanto lo pretendido por la parte actora corresponde a una situación resuelta de manera definitiva por esta jurisdicción”[12]. 2.1.

Defecto orgánico La parte accionante indicó que en la sentencia del 2 de mayo de 2019 existió una irregularidad porque, aunque la consejera ponente de esa decisión conoció del primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que fue la razón para declarar la configuración de la cosa juzgada, no manifestó su impedimento para conocer del proceso –como ocurrió con los otros dos integrantes de la Sala–.

Pues bien, la Sala considera que la demanda de tutela respecto de este defecto es improcedente debido a la ausencia del requisito de subsidiariedad, necesario para la interposición de la demanda de tutela contra decisiones judiciales. En efecto, según lo establece el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política (reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991), la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y en este caso el accionante tenía la posibilidad de formular la correspondiente recusación contra la ponente de la decisión cuestionada, en los términos del artículo 143[13] del Código General del Proceso, lo que no ocurrió –según se constata del sistema de gestión Siglo XXI–.

Por lo expuesto, se confirmará la decisión que declaró improcedente la acción de tutela respecto del defecto orgánico. 2.2. Defecto sustantivo Respecto de este defecto, como lo afirmó la primera instancia, no se cumple el requisito de relevancia constitucional del asunto, del cual pende la procedencia de la acción de tutela, como se expuso en precedencia. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

La Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[14]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

En el caso bajo estudio, el accionante alegó que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo (trascripción literal): “…por cuanto el Honorable Consejo de Estado por violación directa de la Constitución por cuanto estamos ante una sentencia que desconoce los principios laborales y los tratados internacionales que están elevados a rango constitucional en el artículo 53…frente al caso que nos ocupa vemos como si bien se encuentra identidad de partes y de pretensiones se observa que el sustento legal que dio origen a ambas demandas no es el mismo, nótese como la primera demanda versaba sobre los derechos a que se les reconocieran las prestaciones propias del personal civil del Ministerio de Defensa al personal civil de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y la pretensión de reconocer a los empleados la prima de actividad y demás prestaciones que el Decreto 1214 establece para los empleados del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, para la época de las demandas tenía vigencia el Decreto 1810 de 1994 que establecía la planta de personal del Comisionado esta razón fue la tesis por la que se negaran una gran cantidad de demandas entre ellas la del actor.

Sin embargo, lo anterior deja claro que bajo el imperio del Decreto 1810 de 1994 tantas veces mencionado no procedía la tesis basada en que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía pertenecía al Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, ya con la declaratoria de nulidad del decreto en mención surge el verdadero derecho a reclamar las pretensiones de que trata el Decreto 1214…”.

A juicio de la Sala, la anterior trascripción evidencia que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia para promover la acción de tutela contra providencias judiciales. Pese a que se alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que no se indicó cuál o cuáles habrían sido las normas vulneradas ni las razones de la vulneración. Es de precisar que, si bien se hizo mención a los Decretos 1810 de 1994 “por el cual se establece la Planta de Personal del Comisionado Nacional para la Policía” y 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, lo cierto es que estos no se relacionan con los argumentos expuestos en la sentencia del 2 de mayo de 2019, pues en esta, como quedó establecido, el análisis se circunscribió a la configuración o no de la cosa juzgada.

Así las cosas, la Sala considera que no existen elementos suficientes para analizar la posible configuración de un defecto sustantivo en la providencia cuestionada y, por tanto, no se realizará un estudio de fondo respecto de esta causal específica de procedibilidad contra providencias judiciales. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, tal y como lo ha sostenido esta Subsección, “… no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales”[15].

Por lo expuesto, se declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto del defecto sustantivo alegado por la parte actora. 2.3.- Defecto por desconocimiento del precedente En primer lugar, la Sala precisa que, si bien es cierto que se planteó la existencia de un defecto por violación directa de la Constitución –y así se analizó en el fallo de tutela de primera instancia–, lo cierto es que los argumentos expuestos están dirigidos a evidenciar un defecto por desconocimiento del precedente.

El accionante planteó que se desconocieron algunas providencias en las que “… ya declarada la nulidad del Decreto 1810 surgieron los derechos del personal civil de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía y así fueron falladas las demandas accediendo a las pretensiones”. Revisados los datos suministrados por el actor y consultándolos la página de la Rama Judicial[16], se observa que las sentencias de los cuatro primeros procesos fueron dictadas por juzgados administrativos de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se trató de decisiones que obedecen al criterio de interpretación esas autoridades judiciales y que no vincula a la Sección Segunda del Consejo de Estado, que funge como sección especializada en asuntos laborales del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, se observa que la decisión adoptada en el último proceso –radicado número 2500023250002000507681-01–, aunque fue dictada por el Consejo de Estado[17], lo cierto es que en ella no se estudiaron los mismos supuestos fácticos que dieron origen a la sentencia aquí cuestionada. En efecto, en esa oportunidad se analizó lo relacionado al reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar al actor, pero antes de la expedición de la sentencia del 29 de septiembre de 2011, mediante la cual la Sección Segunda de esta Corporación anuló los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994 –tan es así que la sentencia es del 6 de mayo de 2010–, mientras que en el caso del aquí accionante fue precisamente por cuenta de la declaratoria de nulidad de dichas normas lo que dio lugar a la nueva reclamación y, por ende, al proceso en el que se declaró la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, a través de la decisión hoy censurada.

Por lo expuesto, se considera que no existió irregularidad o defecto alguno de las autoridades judiciales accionadas. Es más, como lo expuso esta Subsección en reciente oportunidad[18], se tiene que respecto de la configuración de la cosa juzgada en temas pensionales no existe jurisprudencia uniforme ni unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues incluso existen posturas disímiles dentro de las propias Subsecciones que integran dicha Sección. Es de precisar que, si bien es cierto que esta Subsección, en fallo de tutela del 7 de noviembre de 2019 accedió al amparo solicitado y dejó sin efectos el proveído mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada, lo cierto es que en tal decisión se privilegió el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dado que dicha excepción se declaró probada en la etapa de la audiencia inicial y por ello se estableció que el juez de conocimiento debía tramitar el proceso y deferir hasta el fallo una determinada postura.

Lo anterior, justamente, al encontrar posturas encontradas dentro de la propia Sección Segunda de esta Corporación. En definitiva, la Sala concluye que no se configuró un defecto por desconocimiento del precedente y, en ese sentido, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019, por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por lo expuesto en la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 24 y 25 del cuaderno principal. [3] Folio 34 del cuaderno principal. [4] Folios 52 a 53 del cuaderno principal. [5] Folios 57 a 64 del cuaderno principal. [6] Folios 72 a 80 del cuaderno principal. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [12] Consultada en el sistema de gestión Siglo XXI. [13] “ARTÍCULO 143.

FORMULACIÓN Y TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN. La recusación se propondrá ante el juez del conocimiento o el magistrado ponente, con expresión de la causal alegada, de los hechos en que se fundamente y de las pruebas que se pretenda hacer valer. “Si la causal alegada es la del numeral 7 del artículo 141, deberá acompañarse la prueba correspondiente.

“Cuando el juez recusado acepte los hechos y la procedencia de la causal, en la misma providencia se declarará separado del proceso o trámite, ordenará su envío a quien debe reemplazarlo, y aplicará lo dispuesto en el artículo 140. Si no acepta como ciertos los hechos alegados por el recusante o considera que no están comprendidos en ninguna de las causales de recusación, remitirá el expediente al superior, quien decidirá de plano si considera que no se requiere la práctica de pruebas; en caso contrario decretará las que de oficio estime convenientes y fijará fecha y hora para audiencia con el fin de practicarlas, cumplido lo cual pronunciará su decisión. “La recusación de un magistrado o conjuez la resolverá el que le siga en turno en la respectiva sala, con observancia de lo dispuesto en el inciso anterior, en lo pertinente (…)”. ”. [14] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, en sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03205-00. [16] https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Bienvenida [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 6 de mayo de 2010. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicado número: 110010315000201902886 01, reiterada en sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicado número: 110010-03-15-000- 2019-03743-01.