SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Contra acto de elección en encargo de director de la Corporación Autónoma Regional CORPORINOQUIA / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto La Ley 1437 de 2011 (…) consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

(…). La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral [artículo 277 de la Ley 1437 de 2011] consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio.

(…). [S]e colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral [artículo 231 de la Ley 1437 de 2011] que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma.

(…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud (siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad) para que sea procedente la medida precautelar.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Contra acto de elección en encargo de director de Corporación Autónoma Regional CORPORINOQUIA / FALTA TEMPORAL DEL DIRECTOR DE CORPORINOQUIA – Procedimiento para suplir la vacante / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se decreta al no recaer el encargo del empleo de director en un funcionario del nivel directivo o asesor La parte actora fundamenta principalmente su petición cautelar en que el consejo directivo de Corporinoquía no tenía competencia para designar en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general por: i) que la vacante temporal de dicho empleo no se había materializado toda vez que ésta tendría efectos a partir del 1º de enero de 2020, data en la cual empezaba a regir el período para el cual fue elegida la señora Doris Bernal Cárdenas objeto de suspensión y, ii) la demandada no ostenta la condición de ser directiva de la entidad.

(…). De la norma estatutaria transcrita [acuerdo 01 del 25 de febrero de 2005 estatutos de Corporinoquia] se concluye: (i) que la provisión de la falta temporal del empleo de director general sólo es procedente cuando existe separación efectiva del cargo por decisión judicial o disciplinaria, (ii) opera en este caso ipso iure, esto es, por virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 25.11 de los estatutos de la entidad;

(iii) esa provisión debe recaer según la norma estatutaria en el secretario general; (iv) quien debe cumplir con los requisitos del cargo; (v) la designación ipso iure deberá ser ratificada y, (vi) en caso de no serlo, el consejo directivo podrá designar en encargo a otro servidor siempre y cuando sea del nivel directivo o asesor. (…). [S]e tiene que el consejo directivo tiene la competencia para designar en encargo cuando el titular del empleo de director se encuentre ausente, pero, los estatutos de Corporinoquía previeron, que en caso de decisión judicial o disciplinaria fuera el secretario general el que entrara a asumir las funciones, manteniendo la facultad nominadora del corporado en la potestad de ratificarlo o removerlo, último evento en el cual determinó que debe recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor.

Siendo así las cosas lo que correspondía en este caso en concreto, de la apreciación prima facie de la norma estatutaria, era que una vez se diera efectivamente la falta temporal, lo cual ocurriría el 1º de enero de 2020, el secretario general de Corporinoquía debía asumir las funciones de director y ahí si el consejo directivo debía ratificarlo o hacer una nueva designación en encargo en cabeza de un miembro de la entidad del nivel directivo o asesor.

La norma estatutaria previó la designación de funciones en cabeza del secretario general, con el fin de evitar un vacío de poder, previsión que recae en un funcionario de la entidad que en su momento tiene consolidada una situación legal y reglamentaria, es decir, tiene ya una vinculación materializada legalmente a través de los indispensables 1) acto administrativo de nombramiento y 2) acto de posesión. Por lo tanto, para asumir temporalmente las funciones de director general no requiere una nueva vinculación, puesto que no se trata de un cambio de puesto o cargo, sino, se repite, del ejercicio de las funciones.

Entonces, si la potestad nominadora puede recaer en una autoridad administrativa por mandato legal y estatutario, con mayor razón quien establece la regla de competencia puede decidir directamente a quien le otorga el derecho de ocupar un empleo o a ejercer sus funciones cuando se materializa una falta, lo anterior en el marco de la autonomía que rige a las corporaciones autónomas en la elaboración de sus estatutos, quienes tienen libertad de configuración y cuyo límite es la Constitución y la ley, preceptos que emanan como vinculantes por ser reguladores de su normal funcionamiento.

En absoluto es extraño a la función pública la circunstancia temporal que un servidor público asuma funciones de otro, dado que la finalidad que persigue el estatuto al establecer esta clase de reglas, es la de asegurar la continuidad en la prestación del servicio sin soluciones de continuidad. (…). Esta configuración normativa dispuesta por el legislador derivado –asamblea corporativa- no restringe, cercena o usurpa de alguna manera la competencia nominadora del consejo directivo sobre el cargo de director general (faltas absolutas y temporales diferentes a la suspensión provisional por orden judicial).

El consejo mantiene plena competencia como nominador en los términos establecidos en la Ley 99 de 1993 y los estatutos de la entidad, ya que está claro que esta asunción de funciones ipso iure que hace el segundo abordo es siempre temporal en los eventos expresamente previstos allí (faltas temporales por decisión judicial). De los hechos narrados y de las pruebas obrantes a esta instancia del proceso se tiene que existe una decisión judicial de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la directora de Corporinoquía para el período 2020-2023, auto que se profirió el 12 de diciembre de 2019, es decir, antes de posesionarse en el empleo de directora debido a que para esa fecha ejercía la señora Plazas Roa a quien su período se le culminaba el 31 de diciembre de 2019, situación que permite colegir que quien resultó afectado con la medida cautelar, en efecto, solo sería separado del empleo efectivamente hasta el 1º de enero de 2020, data a partir de la cual se predica su falta y de allí surge el segundo supuesto de la norma estatutaria de la asignación de funciones ipso iure del secretario general del ente autónomo y, al consejo le correspondía ratificarlo o nombrar a otro director teniendo en cuenta el nivel directivo o asesor de la entidad.

(…). Ahora bien, frente al cargo que la directora no ostenta la condición de pertenecer a un cargo de nivel directivo o asesor, se tiene que esta circunstancia se encuentra probada. (…). De la lectura de la norma estatutaria –artículo 25.11- [del acuerdo 01 de 2005] se extrae que el encargo del empleo de director, sólo puede recaer en los funcionarios de nivel directivo y asesor, sin embargo, en el presente, se produjo en un funcionario del nivel profesional.

(…). [Ahora bien, para sustentar el nombramiento en un funcionario de un nivel distinto al contemplado en los estatutos, el consejo directivo adujo que el cuerpo directivo y asesor de la entidad se negó a que se les considerara para el empleo, teniendo que acudir por ello a la designación de un funcionario de otro nivel. De la lectura del acta se extrae, que la declinación del cuerpo directivo y asesor, es para participar en la elección de 31 de diciembre de 2019, mas no para el trámite que deba adelantarse en la vigencia del año 2020, data en la cual, como se señaló en precedencia se materializa la vacancia temporal del empleo de director de Corporinoquía período 2020-2023.

Entonces, con la omisión de adelantar el nombramiento en encargo conforme lo ordena la norma estatutaria, se desencadenó la no aceptación del empleo de los miembros del comité directivo, lo cual conllevó a un nombramiento que contraría el mandato del artículo 25.11 del acuerdo 01 de 2005, al no recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor.

Por manera que, al advertir, prima facie desconocido el procedimiento establecido en el artículo 25.11 de los estatutos de Corporinoquía que conllevó a la designación en encargo de un funcionario que no ostenta las condiciones allí establecidas, se impone la suspensión provisional del acuerdo No.200-3- 2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designa en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la medida cautelar cuando se ha presentado dentro del término de caducidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, radicación 11001-03-28-000-2019-00087-00; y, auto del 31 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00047-00.

M.P. Rocío Araújo Oñate FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / ACUERDO 01 DE 2005 – ARTÍCULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00037-00 Actor: LUIS ANDERSON LARROTA ALVARADO Demandado: DOLIA JENNY GÁMEZ CALA - DIRECTORA GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUÍA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que admite la demanda y decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado AUTO ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL 1.

Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto de nombramiento en encargo de la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 2. El señor Luis Anderson Larrota Alvarado obrando en nombre propio, interpuso el 31 de enero de 2020[1], demanda de nulidad electoral contra el acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019 por medio del cual el Consejo Directivo de Corporinoquia designó como directora general (E) a la funcionaria Dolia Jenny Gámez Cala. 1.2.

Hechos 3. Adujo que el Consejo Directivo de Corporinoquía el 30 de octubre de 2019 declaró electa a la señora Doris Bernal Cárdenas como Directora General del ente autónomo para el período 2020-2023, elección que fuera suspendida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[2]. 4. Lo anterior implicó, a juicio del actor, que como el período legal de quien fungía como directora a ese momento, esto es, la ingeniera Martha Jhoven Plazas Roa, iba hasta la media noche del 31 de diciembre de 2019, a partir del 1º de enero de 2020 se presentaría la vacancia temporal en el cargo mencionado, toda vez que la nueva elección que era para el período 2020-2023 había sido suspendida. 5.

Como consecuencia, el Consejo Directivo de Corporinoquía sesionó el 20 de diciembre de 2019 y allí uno de los miembros de junta, solicitó al jefe de la oficina asesora jurídica rindiera concepto acerca del procedimiento que se debía seguir ante la situación administrativa generada por la ausencia del director a partir del 1º de enero de 2020. 6.

Producto de la petición elevada por el miembro del consejo directivo de la CAR, el jefe jurídico de la entidad mediante oficio 120.11.19.14549 del 23 de diciembre de 2019, indicó que los estatutos de la Corporación establecen que cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo de Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa al Director encargado por el término señalado en el acto administrativo u orden judicial correspondiente a quien se le exigirán los mismo requisitos contemplados en la Ley y estos estatutos para desempeñar el cargo de Director General de la Corporación. Esta designación solo podrá recaer en un funcionario del nivel Directivo o Asesor de la Corporación. 7.

En razón de ello, concluyó que el Consejo Directivo que funcionaba para la vigencia de 2019, no era competente para designar al Director General encargado toda vez que: i) El período legal de quien a la fecha ostentaba el empleo no había culminado, dado que, conforme con el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, éste es de 4 años contados a partir del 1º de enero de 2016, es decir que quien para esa data regentaba el cargo lo haría hasta el 31 de diciembre de 2019[3], ii) La ciudadana electa objeto de la medida cautelar de suspensión provisional, iniciaba labores a partir del 1º de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023, con lo cual la vacancia se generaba sólo al inicio de la vigencia del año 2020. iii) El artículo 25.11 de los estatutos señala que en caso de vacancia del empleo, le corresponderá al Secretario General asumir la labor de Director General, el cual podrá ser ratificado por el Consejo Directivo o éste podrá nombrar a otro siempre que sea del nivel directivo o asesor de la corporación. iv) Para el 1º de enero de 2020, fecha en la que se materializaba la vacante del empleo de director general como consecuencia de la suspensión provisional, la composición del consejo directivo habría cambiado, por ello no le era dable a quienes fungían en el año 2019 designar director encargado para la vigencia 2020, que era el instante donde se materializaba la vacante; aunado al hecho que por disposición estatutaria quien debía ocupar el empleo era el Secretario General de manera automática, dependiendo su ratificación o cambio de la nueva administración y no de la saliente cuyo período fenecía al 31 de diciembre de 2019. 8.

Basados en el concepto del jurídico de la entidad, el 23 de diciembre de 2019, el cuerpo directivo y asesor de Corporinoquia manifestó unánimemente que ninguno tenía la intención de ser designado por parte del Consejo Directivo como director encargado, teniendo en cuenta que este órgano no tiene la competencia para hacer el nombramiento ahora cuestionado, por cuanto a la fecha no existe la vacante, aunado el hecho que el procedimiento de encargo no se encuentra ajustado a los estatutos y, quien debe ocupar el empleo que quedaría vacante al 1º de enero de 2020 es por mandato estatutario el Secretario General y no otro funcionario. 9.

Indicó que los funcionarios del nivel directivo en ningún momento renunciaron a su derecho de ser designados en encargo como director general, lo que hicieron fue manifestar su posición frente a un nombramiento que resultaba ilegal. 10. En este mismo sentido, el Procurador Delegado para asuntos ambientales (E) el 27 de diciembre de 2019, se pronunció sobre el procedimiento irregular que pretendía realizar el consejo directivo reiterando su falta de competencia para designar en encargo al director general de Corporinoquía. 11.

Luego de presentarse todas estas advertencias, el delegado del Gobernador de Casanare como Presidente del Consejo Directivo, convocó a reunión extraordinaria para el 31 de diciembre de 2019, en donde el cuerpo colegiado decidió mediante acuerdo No. 200-3-2-19-006 encargar como Directora General de Corporinoquía a la señora Dolia Jenny Gámez Cala quien es titular con derechos de carrera administrativa del empleo de profesional especializado código 2028, grado 16 adscrita a la subdirección de planeación. 12.

Concluyó aduciendo que la designación así realizada es contraria a derecho y desconoce el principio de legalidad, ya que el acto fue expedido sin competencia del Consejo Directivo de la época, además recayó sobre una funcionaria que no es del nivel directivo o asesor, lo cual desconoce abiertamente los estatutos de la entidad. 1.3 Concepto de la violación 13.

Adujo que el acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019 debe ser retirado del ordenamiento jurídico por contrariar los artículos 4, 6, 83 y 209 de la Constitución Política, 137 de la Ley 1437 de 2011 concretamente en lo que hace a la falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder en los que incurrió el Consejo Directivo de Corporionoquia al expedir el acto acusado y el artículo 25.11 de los estatutos de la entidad. 1.4.

Pretensiones 14. Con fundamento en los anteriores hechos y argumentos el demandante solicitó que se profiera sentencia de mérito en donde se declare la nulidad del acuerdo No. 200-3-2-19-0006 de 31 de diciembre de 2019 expedido sin competencia por el Consejo Directivo de Corporinoquía ya que la ausencia definitiva del cargo de director general se configuró hasta el 1º de enero de 2020. 1.5.

Solicitud de medida cautelar[4] 15. En escrito aparte, el actor solicitó la suspensión provisional de urgencia del acto cuya nulidad se pretende, basado en los mismos hechos y concepto de la violación sustentados en el escrito de la demanda. 1.6. Actuaciones procesales 1. Traslado de la solicitud de suspensión provisional 16. Una vez analizada la solicitud de medida cautelar, el despacho ponente consideró que prima facie se no advirtió que se hicieran nugatorios los efectos de la sentencia de no adoptarse de manera urgente la decisión de suspensión provisional.

En cuanto se relaciona con la inminencia y gravedad del perjuicio, el demandante no demostró con pruebas sumarias o argumentos de carácter legal, que en sí mismo la vigencia del acto demandado fuera a generar de manera inmediata un perjuicio. 17. Por lo anterior, mediante auto de 10 de febrero de 2020[5], se dispuso comunicar a la demandada, al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Consejo Directivo de Cororinoquía, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, la solicitud de suspender el acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, quienes intervinieron en el siguiente orden: 1.

Gonzalo Ramos Rojas 18. En escrito de 20 de febrero de 2020[6], radicó escrito de coadyuvancia en el que solicitó se decrete la medida cautelar alegando las mismas razones de la parte demandante. 2. Ministerio Público 19. El 21 de febrero de 2020[7] la Procuradora 7 Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando que se deniegue la procedencia de la medida cautelar al considerar, que de las normas que rigen las funciones y competencias de los consejos directivos de las corporaciones autónomas, se extrae con certeza que éstos son competentes para designar al director encargado ante una falta de éste. 20.

Para demostrar la competencia nominadora del consejo directivo, relató una a una las normas que rigen la materia, tanto en la Ley 99 de 1993, artículos 24, 25, 26, 27 y 28 y el acuerdo 01 de 2005 en sus artículos 15, 22, 25.8 y 11, 26, 32 y 33; preceptos que estudiados armónicamente denotan la competencia del consejo directivo para designar el director general. 21.

Conforme con ello, concluyó que el corporativo podía ejercer su facultad nominadora para designar en encargo y de esa manera proveer de manera transitoria la vacante a efectos de dar respuesta a la situación administrativa que se presentaría a partir del 1 de enero de 2020, decisión que para la vista fiscal podía recaer en el secretario general u otro funcionario del nivel directivo o asesor. 3.

La demandada 22. El 24 de febrero de 2020[8], solicitó se deniegue la medida cautelar. Para ello adujo que en lo que atañe al incumplimiento del procedimiento establecido en los estatutos de la corporación, manifestó que el consejo directivo sesionó el 31 de diciembre de 2019 para hacer la designación en encargo del empleo sujeto de controversia, sin que le sea dable al demandante concluir que no tenía competencia para hacerlo, más aún cuando su sustento son conceptos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 no resultan ser vinculantes. 23.

Luego de relatar todas las vicisitudes ocurridas con el nombramiento en propiedad del director titular y la suspensión provisional decretada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, señaló que el 26 de diciembre de 2019 y estando convocada la reunión extraordinaria para el 31 del mismo mes y año, se puso en conocimiento la reunión adelantada por el cuerpo directivo y asesor de Corporinoquía en la cual cada uno de los funcionarios de éste orden expresa y libremente comunicaron que: “…Una vez preguntado personalmente a cada uno de los servidores que integran el nivel directivo y asesor de la Corporación, de manera unánime manifestaron que ninguno tenía la intención de ser designado por parte del consejo directivo como director general encargado en la sesión del 31 de diciembre de 2019…” 24.

En razón de lo anterior, el consejo directivo hizo uso de la facultad establecida en el Decreto 2400 de 1968 que enseña que: los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses.

Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. 25. Por ello, el encargo de director en un empleado de un nivel diferente al de directivo o asesor como es su caso, deviene legal dado que es la ley 909 de 2004[9] la que lo permite, más aun teniendo en cuenta que los demás miembros de la corporación a los que podía acudirse decidieron renunciar a su derecho. 26.

Finalizó señalando que la facultad nominadora del consejo directivo no es temporal, dado que las normas de carácter legal y estatutario así lo señalan, por ello no es cierto que no podía designar en encargo al director general. 1.6.1.4 Corporinoquía 27. Allegó el traslado de la medida cautelar, el 24 de febrero de 2020[10] en el que solicitó la negativa de la suspensión provisional del acto acusado, bajo consideraciones similares a la demandada. 5.

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 28. Radicó ante la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado memorial de 24 de febrero de 2020[11], en el que solicitó que se denegara la medida cautelar, al considerar que la parte actora no acreditó el perjuicio irremediable. 1.6.1.7 Procuraduría General de la Nación 29. El 26 de febrero de 2020[12] presentó escrito de coadyuvancia, en el que solicitó el decreto de la medida cautelar toda vez que la vista fiscal en el trámite administrativo de designación del director encargado de Corporinoquía, en comunicación No. 111036-2330 de 27 de diciembre de 2019 le requirió a la entidad dar aplicación del artículo 25.11 de los estatutos, en el que se señala que el secretario general asumirá las funciones del empleo vacante y, en la primera sesión de la vigencia posterior, esto es, en el año 2020 decidirá si lo ratifica o encarga a otro funcionario que sea del nivel directivo o asesor. 30.

Manifestó que dicho comunicado fue desatendido, lo que conllevó a que los miembros del cuerpo directivo de la entidad manifestaran que declinaban de un eventual nombramiento para la reunión del 31 de diciembre de 2019, sin que esto obste para que en la siguiente vigencia una vez se materialice la vacancia temporal se les tenga en cuenta. 31.

Sostuvo que el acta debe entenderse en su contexto el cual es que los directivos no encontraban legítimo el nombramiento del consejo directivo saliente y por ello declinaron de participar en la sesión mencionada, más no renunciaron a la posibilidad de ser nombrados una vez se agotara el trámite estatutario. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 32.

La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 del artículo 149 del mismo estatuto y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Sobre la admisión de la demanda 33. Compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. Para ello, es del caso verificar los anexos relacionados en el artículo 166 ídem y la presentación de la demanda en este medio de control, dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 34.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 Ibídem, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, se narran los hechos en que se fundamentan, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, a juicio del demandante, el acto de designación en encargo de la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía, está viciado de nulidad por presuntamente infringir los artículos 4, 6, 83 y 209 de la Constitución Política, 137 de la Ley 1437 de 2011 concretamente en lo que hace a la falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder en los que incurrió el Consejo Directivo de Corporionoquia al expedir el acto acusado y el artículo 25.11 de los estatutos de la entidad. 35.

Asimismo, es de anotar que: i) con la demanda se anexaron y solicitaron pruebas, ii) se indicó la dirección de notificación de las partes, iii) el libelo introductorio puesto a consideración de la Sala tiene como pretensión que se declare la nulidad del acuerdo 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designa en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. 36.

En el expediente obra el acto enjuiciado, los estatutos de la corporación, el oficio No. 111036-2330 de 27 de diciembre de 2019 de la PGN, concepto de la oficina asesora jurídica de la entidad, acta de la reunión del cuerpo directivo de 23 de diciembre de 2019, entre otros documentos. 37. En cuanto al término de caducidad, la demanda se presentó el 31 de enero de 2020[13] y la designación en encargo se efectuó a través del acuerdo 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, es decir, se radicó dentro del término previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por ende se concluye que ha de admitirse. 3.

Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 38. La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional.

En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 39.

Tratándose de la nulidad electoral la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así:  “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 40.

La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[14]. 41.

Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 42. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma. 43.

Al respecto, la doctrina ha destacado[15] que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie[16]. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud (siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad[17]) para que sea procedente la medida precautelar[18]. 44.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 45. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 4.

Caso concreto 46. La parte actora fundamenta principalmente su petición cautelar en que el consejo directivo de Corporinoquía no tenía competencia para designar en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general por: i) que la vacante temporal de dicho empleo no se había materializado toda vez que ésta tendría efectos a partir del 1º de enero de 2020, data en la cual empezaba a regir el período para el cual fue elegida la señora Doris Bernal Cárdenas objeto de suspensión y, ii) la demandada no ostenta la condición de ser directiva de la entidad. 2.4.1 Frente al procedimiento de encargo 47.

Para soportar su argumento, la parte actora trajo a colación el oficio 111036-2330 del 27 de diciembre de 2019, proferido por el Procurador Delegado para asuntos Ambientales quien manifestó que: [pic] [pic] 48. Conforme al anterior marco fáctico y jurídico se estudiará si es procedente o no el decreto de la medida cautelar. 49. Del contenido del acuerdo 01 del 25 de febrero de 2005 –estatutos de Corporinoquía-, adoptado por la asamblea corporativa del ente autónomo establece en su artículo 25.11 que son funciones del consejo directivo: “Designar encargado durante las ausencias del Director General, entre el personal directivo de la corporación. En este evento, el Consejo Directivo, con la mayoría absoluta de sus miembros emitirá su voto de la designación del encargo, previa verificación de que éste cumple con los mismos requisitos exigidos para la ocupación del cargo de Director General.

Cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo de Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa el Director encargado por el término señalado en el acto administrativo u orden judicial correspondiente y a quien se le exigirán los mismos requisitos contemplado en la ley y estos estatutos para desempeñar el cargo de Director General de la Corporación. Esta designación solo podrá recaer en un funcionario del nivel directivo o asesor de la Corporación.” 50.

De la norma estatutaria transcrita se concluye: (i) que la provisión de la falta temporal del empleo de director general sólo es procedente cuando existe separación efectiva del cargo por decisión judicial o disciplinaria, (ii) opera en este caso ipso iure, esto es, por virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 25.11 de los estatutos de la entidad;

(iii) esa provisión debe recaer según la norma estatutaria en el secretario general; (iv) quien debe cumplir con los requisitos del cargo; (v) la designación ipso iure deberá ser ratificada y, (vi) en caso de no serlo, el consejo directivo podrá designar en encargo a otro servidor siempre y cuando sea del nivel directivo o asesor. 51. En el presente proceso, se tiene que el consejo directivo tiene la competencia para designar en encargo cuando el titular del empleo de director se encuentre ausente, pero, los estatutos de Corporinoquía previeron, que en caso de decisión judicial o disciplinaria fuera el secretario general el que entrara a asumir las funciones, manteniendo la facultad nominadora del corporado en la potestad de ratificarlo o removerlo, último evento en el cual determinó que debe recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor. 52.

Siendo así las cosas lo que correspondía en este caso en concreto, de la apreciación prima facie de la norma estatutaria, era que una vez se diera efectivamente la falta temporal, lo cual ocurriría el 1º de enero de 2020, el secretario general de Corporinoquía debía asumir las funciones de director y ahí si el consejo directivo debía ratificarlo o hacer una nueva designación en encargo en cabeza de un miembro de la entidad del nivel directivo o asesor. 53.

La norma estatutaria previó la designación de funciones en cabeza del secretario general, con el fin de evitar un vacío de poder, previsión que recae en un funcionario de la entidad que en su momento tiene consolidada una situación legal y reglamentaria, es decir, tiene ya una vinculación materializada legalmente a través de los indispensables 1) acto administrativo de nombramiento y 2) acto de posesión. Por lo tanto, para asumir temporalmente las funciones de director general no requiere una nueva vinculación, puesto que no se trata de un cambio de puesto o cargo, sino, se repite, del ejercicio de las funciones. 54.

Entonces, si la potestad nominadora puede recaer en una autoridad administrativa por mandato legal y estatutario, con mayor razón quien establece la regla de competencia puede decidir directamente a quien le otorga el derecho de ocupar un empleo o a ejercer sus funciones cuando se materializa una falta, lo anterior en el marco de la autonomía que rige a las corporaciones autónomas en la elaboración de sus estatutos, quienes tienen libertad de configuración y cuyo límite es la Constitución y la ley, preceptos que emanan como vinculantes por ser reguladores de su normal funcionamiento. 55.

En absoluto es extraño a la función pública la circunstancia temporal que un servidor público asuma funciones de otro, dado que la finalidad que persigue el estatuto al establecer esta clase de reglas, es la de asegurar la continuidad en la prestación del servicio sin soluciones de continuidad. Ese fin buscado por la asamblea corporativa se corresponde con los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad de la función pública[19] y, además, es plausible a la luz del fin esencial del Estado del buen servicio (servir a la comunidad[20]). 56.

Esta configuración normativa dispuesta por el legislador derivado –asamblea corporativa- no restringe, cercena o usurpa de alguna manera la competencia nominadora del consejo directivo sobre el cargo de director general (faltas absolutas y temporales diferentes a la suspensión provisional por orden judicial). El consejo mantiene plena competencia como nominador en los términos establecidos en la Ley 99 de 1993 y los estatutos de la entidad, ya que está claro que esta asunción de funciones ipso iure que hace el segundo abordo es siempre temporal en los eventos expresamente previstos allí (faltas temporales por decisión judicial). 57.

De los hechos narrados y de las pruebas obrantes a esta instancia del proceso se tiene que existe una decisión judicial de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la directora de Corporinoquía para el período 2020-2023, auto que se profirió el 12 de diciembre de 2019, es decir, antes de posesionarse en el empleo de directora debido a que para esa fecha ejercía la señora Plazas Roa a quien su período se le culminaba el 31 de diciembre de 2019, situación que permite colegir que quien resultó afectado con la medida cautelar, en efecto, solo sería separado del empleo efectivamente hasta el 1º de enero de 2020, data a partir de la cual se predica su falta y de allí surge el segundo supuesto de la norma estatutaria de la asignación de funciones ipso iure del secretario general del ente autónomo y, al consejo le correspondía ratificarlo o nombrar a otro director teniendo en cuenta el nivel directivo o asesor de la entidad. 2.4.2 Encargo en un funcionario que no pertenecía al nivel directivo o asesor. 58.

Ahora bien, frente al cargo que la directora no ostenta la condición de pertenecer a un cargo de nivel directivo o asesor, se tiene que esta circunstancia se encuentra probada en esta etapa procesal, toda vez que el acto demandado en su numeral 1º señala: [pic] 59. De la lectura de la norma estatutaria –artículo 25.11- se extrae que el encargo del empleo de director, sólo puede recaer en los funcionarios de nivel directivo y asesor, sin embargo, en el presente, se produjo en un funcionario del nivel profesional. 60.

Como acto de defensa de este nombramiento, la corporación autónoma y la demandada, indican que el artículo 23 del decreto 2400 de 1968 establece que Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.

Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. 61.

Sin embargo, tal precepto aplica según lo normado en su artículo 1º para los empleados de la rama ejecutiva, por ende no cobija las situaciones administrativas de los servidores de las corporaciones autónomas regionales. 62. Así mismo, adujo que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, le permitió acceder al encargo, toda vez que contempla que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

Nuevamente se debe advertir que la norma alegada no es aplicable a la situación concreta, dado que regula la provisión en encargo de un empleo de carrera, naturaleza que no ostenta el cargo de director general de la corporación autónoma, pues este es elegido para un período fijo. 63. Ahora bien, para sustentar el nombramiento en un funcionario de un nivel distinto al contemplado en los estatutos, el consejo directivo adujo que el cuerpo directivo y asesor de la entidad se negó a que se les considerara para el empleo, teniendo que acudir por ello a la designación de un funcionario de otro nivel. 64.

Al respecto se tiene que en el acta que fuera aportada con la demanda y relacionada como prueba en el escrito de medida cautelar (folio 22 del expediente), los directivos y asesores de Corporinoquía señalaron, en reunión de 23 de diciembre de 2019 lo siguiente: [pic] 65. De la lectura del acta se extrae, que la declinación del cuerpo directivo y asesor, es para participar en la elección de 31 de diciembre de 2019, mas no para el trámite que deba adelantarse en la vigencia del año 2020, data en la cual, como se señaló en precedencia se materializa la vacancia temporal del empleo de director de Corporinoquía período 2020- 2023. 66.

Entonces, con la omisión de adelantar el nombramiento en encargo conforme lo ordena la norma estatutaria, se desencadenó la no aceptación del empleo de los miembros del comité directivo, lo cual conllevó a un nombramiento que contraría el mandato del artículo 25.11 del acuerdo 01 de 2005, al no recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor. 2.

Conclusión 67. Por manera que, al advertir, prima facie desconocido el procedimiento establecido en el artículo 25.11 de los estatutos de Corporinoquía que conllevó a la designación en encargo de un funcionario que no ostenta las condiciones allí establecidas, se impone la suspensión provisional del acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designa en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. En mérito de lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada contra el acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designa en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese personalmente a la señora Dolia Jenny Gámez Cala en la forma prevista en el numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2. Notifíquese personalmente esta providencia a los miembros del Consejo Directivo a través de su presidente como autoridades que adoptaron el acto y/o intervinieron en su adopción en la forma dispuesta en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.

Infórmese al demandado y a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio. 4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la ley 1564 de 2012. 5.

Notifíquese por estado al actor. 6. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 7. Notifíquese personalmente al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la ley 1564 de 2012. 8.

Adviértase a los miembros del Consejo Directivo de Corponor, que durante el término para contestar la demanda deberán allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la ley 1437 de 2011.

SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional del acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designó en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía, conforme la parte motiva de este proveído.

TERCERO: RECONOCER como coadyuvantes al señor Gonzalo Ramos Rojas y al Procurador Delegado para asuntos Ambientales, así mismo reconocer personería a la señora Briyit Ivonne Fula Tuay, como apoderada de la demandada, a la señora Beatriz Guarnizo Tibaduiza como apoderada de Corponor y a la señora Luz Stella Camacho Gómez como apoderada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada En comisión CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 10 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de diciembre de 2019, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001032800020190006100. [3] La ingeniera Martha Jhoven Plazas Roa fue elegida como Directora de la Corporinoquía para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019. [4] Folios 11 a 22 del cuaderno No. 1.

Fue elevada en el momento en que se presentó el libelo introductorio. [5] Folios 29 a 32 del cuaderno No. 1. [6] Folios 44 a 48 del cuaderno No. 1. [7] Folios 50 a 63 del cuaderno No. 1. [8] Folios 65 a 76 del cuaderno No. 1. [9] Artículo 24. Encargo. Modificado por el artículo 1° de la ley 1960 de 2019: Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. [10] Folios 81 a 88 del cuaderno No. 1. [11] Folios 92 a 94 del cuaderno No. 1 [12] Folios 103 a 115 del cuaderno No. 1. [13] Folio No. 12 del cuaderno 1. [14] Ley 1437 de 2001.

Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [15] BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [16] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [17] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00047-00. [18] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 17001-23-33-000-2019-00551-01 [19] Art. 209, Constitución Política. [20] Art. 2 ejúsdem