ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA FUNCIONAL La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de junio de 2012, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Demanda presentada oportunamente / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En los eventos de privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, del 14 de febrero de 2002 exp. 13622 y del 11 de agosto de 2011 exp. 21801. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que [El demandante] fue quien resultó vinculado a la actuación penal que finalizó con la extinción de la acción penal por el delito de omisión de agente retenedor, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, como víctima directa del daño. (…) las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FACULTAD DEL JUEZ / PROCESO PENAL / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / AGENTE RETENEDOR / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD [S]e probó la existencia del daño alegado por el actor, consistente en la restricción del derecho fundamental a la libertad que tuvo que afrontar [El Demandante], como consecuencia de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

(…) Los presupuestos del error jurisdiccional, según lo previsto en el artículo 67 ejusdem, corresponden a: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y ii) la firmeza de la respectiva providencia. En este tipo de asuntos no es suficiente con establecer la existencia de una decisión judicial adversa a los intereses de la demandante, sino que se hace necesario revisar el contenido mismo de la providencia, para efectos de verificar si en ella se incurrió en un “error”, presupuesto necesario para calificar de antijurídico el daño. Si bien en este caso el error judicial alegado estuvo contenido en las providencias del 22 de agosto de 2003, la resolución acusatoria del 24 de noviembre del mismo año, proferidas por la Fiscalía Cien Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la sentencia del 28 de febrero de 2005 emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, mediante las cuales se declaró persona ausente, se acusó y condenó [Al Demandante] por el delito de agente retenedor, lo cierto es que esas providencias no cumplen con uno de los requisitos para la procedencia de este título de imputación, dado que no se encuentran en firme, en la medida en que fueron dejadas sin efecto con la sentencia de tutela del 25 de abril de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al encontrar que los demandados incurrieron en una vía de hecho por defectos procedimentales en el proceso penal.(…) esta Sala no estudiará el presente asunto bajo la óptica del error judicial sino que, en aplicación del principio iura novit curia, lo hará desde la falla del servicio, por privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / PROCESO PENAL / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA / VÍA DE HECHO / VÍA DE HECHO POR EL JUEZ PENAL / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [T]anto la Fiscalía como la Rama Judicial, con las decisiones del 22 de agosto y 24 de noviembre de 2010 proferidas por la Fiscalía 100 de Cali y la del 28 de febrero de 2005 emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, incurrieron en una falla del servicio, que desencadenó la detención ilegal de [La Víctima], dado que su vinculación al proceso penal fue irregular, la cual se produjo con la declaración de persona ausente, pues los funcionarios no adelantaron las diligencias ni averiguaciones necesarias para obtener la comparecencia del [Demandante], violando de forma flagrante el debido proceso y el derecho de defensa y profirieron unas decisiones que luego fueron catalogadas de vía de hecho, por defecto procedimental.

Advierte la Sala que, en todo caso, esa irregularidad se hizo palmaria cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia de tutela del 25 de abril de 2006, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la adecuada defensa técnica del demandante, para lo cual dejó sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir de la decisión mediante la cual se declaró persona ausente [Al Demandante], pero en todo caso, el actor ya había sido privado de su libertad desde el 27 de enero anterior.

Visto lo anterior, la Sala no encuentra justificación para que la fiscalía y el juzgado de conocimiento pasaran por alto las normas procesales aplicables al proceso penal, de modo que las decisiones en tal sentido resultaron arbitrarias e irregulares y el daño -acreditado- resulta imputable a las demandadas, a título de falla del servicio.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIOS MORALES / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN DOMICILIARIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN PRISIÓN DOMICILIARIA / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad y que luego son exoneradas de responsabilidad penal sufren perjuicios de carácter moral, deben ser indemnizadas, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

(…) en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar proporcionalmente, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales, pues la indemnización a reconocer (…) [El Demandante] estuvo privado de la libertad en su domicilio desde el 27 de enero hasta el 28 de abril de 2006, es decir, por un período total de 3 meses y 1 día. Así las cosas, (según la tabla, el actor, en principio, tendría derecho a que se le reconocieran 50 smlmv); sin embargo, con la reducción del 30% del quantum indemnizatorio, al demandante por el tiempo que estuvo privado de la libertad en su domicilio le corresponde el equivalente a treinta y cinco (35) SMLMV, monto que fue reconocido en primera instancia, y no desmejora la condición de apelante único de la Rama Judicial, por ello la Sala lo confirmará. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 46005 del 6 de abril del 2008 y del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, así mismo sobre la concurrencia de diferentes medidas preventivas consultar sentencia del 1 de agosto de 2016, exp 39747 C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01066-01(48715) Actor: DIEGO HALABY MOLINA Demandado: NACIÓN -RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Falla en el servicio por vinculación irregular al proceso penal -desconocimiento de los requisitos procesales para la declaratoria de persona ausente-.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial contra la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[1], que dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO. DECLARAR administrativamente responsable a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, de los daños y perjuicios causados al demandante, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fuere objeto.

“SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a pagar a favor del señor DIEGO HALABY MOLINA, la suma de 35 SMLMV por concepto de perjuicios morales. “TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “QUINTO. Sin costas” (negrillas del texto original).

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 30 de abril de 2007[2], en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, el actor presentó demanda en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, le fueron irrogados por “los errores judiciales ocurridos durante el proceso penal adelantado” en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 1.1.

Hechos El actor, en síntesis, señaló que una funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales formuló denuncia en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en su condición de representante legal de la sociedad Indepar Ltda. Manifestó que en la denuncia se consignó como dirección del denunciado la calle 35·No 8A-17 de Cali que correspondía al domicilio de Indepar Ltda., empresa en la cual ya no laboraba, por cuanto dicha sociedad se encontraba en proceso de liquidación. El 18 de julio de 2002, la Fiscalía Seccional 97 de Cali declaró la apertura de la instrucción en su contra y lo citó para rendir indagatoria; sin embargo, el 25 de agosto de 2005, el citador dejó constancia que no se había podido notificar en la dirección aportada por la denunciante, pues el inmueble estaba desocupado y la sociedad contaba con otro domicilio principal.

El proceso fue trasladado a la Fiscalía 100 de Cali, la cual lo declaró persona ausente y posteriormente lo acusó por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Señaló que el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali conoció del proceso en la etapa de juicio y profirió sentencia condenatoria en su contra por el mencionado delito, en concurso homogéneo y sucesivo, al considerar que no pagó el valor de la retención en la fuente durante varios períodos, decisión que, a su juicio, desconoció la prueba aportada por la Dian, en la que se estableció que la sociedad adeudaba lo correspondiente a noviembre de 2001.

Manifestó que el juez negó la suspensión condicional de la pena, le concedió la detención domiciliaria y le libró orden de captura, sin que conociera del proceso que se adelantó en su contra. Expresó que el 27 de enero de 2006 fue capturado en las instalaciones del DAS cuando solicitaba un certificado judicial de antecedentes, situación que lo llevó a presentar demanda de tutela por vulneración al debido proceso y derecho de defensa, mecanismo que fue desestimado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fundamento en que en el proceso penal no se evidenció una vía de hecho, por cuanto tanto la fiscalía como el juzgado cumplieron con sus deberes procesales.

Adujo que el fallo de tutela fue impugnado ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la cual tuteló sus derechos fundamentales y ordenó su restablecimiento. El Juzgado13 Penal del Circuito de Cali dio cumplimiento al fallo de tutela en auto del 28 de abril de 2006, en el cual declaró la nulidad de lo actuado a partir de la declaración de persona ausente y ordenó su libertad, la cual se hizo efectiva el 29 de abril siguiente.

Indicó que el Fiscal 100 Seccional Cali y el Juez 13 Penal del Circuito de esa ciudad incurrieron en errores judiciales que llevaron a su privación injusta de la libertad, desde el 27 de enero hasta el 28 de abril 2006, con lo cual se le causaron perjuicios materiales y morales que deben ser indemnizados. Por último, señaló que las demandadas incurrieron en un error judicial en el proceso penal adelantado en su contra, el cual se evidenció en la sentencia condenatoria y que llevó a que estuviera privado de la libertad durante más de 90 días. 2.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cali, que lo tramitó hasta la etapa probatoria; sin embargo, en auto del 14 de noviembre de 2008[3] declaró su falta de competencia funcional, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en providencia de unificación del 9 de septiembre de 2008[4].

Una vez admitida la demanda y, notificada en debida forma, fue contestada por las demandadas. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca avocó conocimiento del proceso en auto del 13 de febrero de 2009. 2.1. La Fiscalía General de la Nación[5] se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se ajustó al cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que tiene a su cargo.

Precisó que con el nuevo sistema acusatorio sus funciones cambiaron, pues su labor ahora solo es investigativa y no puede tomar decisión alguna en torno a la libertad del sindicado. Propuso la excepción de “causa para demandar” con fundamento en que no incurrió en ninguna actuación irregular que le impute responsabilidad, pues se limitó a investigar y a solicitar al juez de control de garantías lo que, de conformidad con el material probatorio, consideró pertinente. 2.2.

La Rama Judicial[6] manifestó que la fiscalía era la encargada de la investigación penal y de definir la situación jurídica del procesado, como en efecto lo hizo y, por tanto, el juez no podía definir si la persona implicada era o no la sindicada, pues entraría en un campo que no es de su competencia, toda vez que la identificación de los sindicados debe hacerse desde la instrucción. Afirmó que las providencias judiciales proferidas en el proceso penal adelantado contra el señor Diego Halaby Molina se fundamentaron en las normas sustantivas vigentes y, por tanto, no se configuró, ni una privación injusta de la libertad, ni una falla en el servicio.

Adujo que, en caso de que se llegara a condenar al Estado por el supuesto daño y los perjuicios ocasionados, la condena debía ser pagada por la Fiscalía General de la Nación, entidad que posee autonomía administrativa y presupuestal. 2.3. Vencido el período probatorio, abierto mediante auto del 8 de octubre de 2008[7], se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto[8]. 1.

La Nación – Rama Judicial[9] señaló que ratificaba los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la contestación de la demanda. 2. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia En sentencia proferida el 29 de junio de 2012[10], el Tribunal a quo accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a las demandadas en los términos indicados al inicio de esta providencia, para lo cual sostuvo (se transcribe literal).

“… la controversia debe ser resuelta bajo la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, como quiera que la conducta del señor HALABY MOLINA, no constituía un hecho punible al estar amparado por un eximente de responsabilidad, el cual debió ser aplicado tanto por el ente investigador como por el ente fallador a la hora de calificar y sancionar dicha conducta.

“Así pues, en el presente caso, al estar acreditados los elementos que justifican la declaratoria de responsabilidad del Estado, a ellos se procederá, reconociéndose los perjuicios a que haya lugar. “Cabe aclarar que la condena que en este sentido se hará, será con respecto a ambas entidades, la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, toda vez que el daño antijurídico causado al demandante se dio con ocasión de las falencias desplegadas por ambas entidades a lo largo del proceso penal” (folios 169 a 182 del cuaderno principal). 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Nación – Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el cual discrepó respecto de las razones del tribunal a quo para acceder a las pretensiones de la demanda. Los argumentos de su inconformidad se centraron en señalar que: i) los funcionarios de la Rama Judicial no ocasionaron perjuicios al actor, pues sus actuaciones fueron tramitadas conforme a la ley y la privación de la libertad obedeció al incumplimiento del sindicado deber legal del pago de impuestos, ii) no le asiste responsabilidad alguna, pues la declaratoria de persona ausente fue proferida en la etapa instructiva por la Fiscalía General de la Nación, lo cual evidencia su falta de legitimación en la causa por pasiva y iii) no influyó en las decisiones adoptadas por la fiscalía, las cuales fueron declaradas nulas, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia. 5.

Trámite en segunda instancia Por auto del 30 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto, el 9 de octubre siguiente, fue admitido por esta corporación y en proveído del 5 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 5.1 La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos que expuso durante el proceso y precisó que, si bien inició la investigación y solicitó la medida de aseguramiento contra Diego Halaby Molina, fue el juez de control de garantías quien lo declaró persona ausente y le asignó un defensor de oficio. 5.2.

La parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de junio de 2012, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso[11]. 2.

El ejercicio oportuno de la acción En los eventos de privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-[12].

En el sub lite, se tiene por establecido que el actor recobró la libertad el 28 de abril de 2006[13], de modo que la demanda de reparación directa debía instaurarse, a más tardar, el 29 de abril de 2008 y como esta se interpuso el 30 de abril de 2007, no hay duda que se presentó dentro del término de ley. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que Diego Halaby Molina fue quien resultó vinculado a la actuación penal que finalizó con la extinción de la acción penal por el delito de omisión de agente retenedor, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, como víctima directa del daño. 3.2 Legitimación de las entidades demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Hechos probados De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: El 18 de julio de 2000, la Fiscalía Seccional 97 de Cali profirió resolución de apertura de instrucción contra el señor Diego Halaby Molina, como representante legal de Indepar Ltda, por la posible comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, ordenó citarlo a rendir indagatoria y comunicarle el inicio de la investigación en su contra; para ello, envió oficio a la calle 35 No 8ª-17 de Cali.

Obra documento del 25 de agosto de 2002[14], suscrito por el auxiliar administrativo de la Fiscalía 97 en el que se observa que no se llevó a cabo la notificación de la resolución por la causal “casa desocupada” con la anotación “desde hace un mes desocuparon”. A folio 50 del cuaderno de pruebas se encuentra el oficio 0136-499475-97, del 23 de enero de 2003, denominado “segunda citación y ultima citación” enviada al actor en la Avenida 2 Norte No 7-55 oficina 616, en el que se le informa que se adelantaba investigación en su contra y que debía comparecer el 20 de febrero de ese año con el fin de rendir indagatoria.

El 24 de enero de 2003, el auxiliar judicial dejó constancia que “según información de la recepcionista, el citado no tiene oficina allí y no lo conocen”. La Fiscalía 100 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali, en proveído del 22 de agosto de 2003, declaró persona ausente a Diego Halaby Molina, al considerar satisfechas las exigencias procesales para tal vinculación y posesionó al defensor de oficio del sindicado[15].

El 24 de noviembre de 2003, la mencionada fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Diego Halaby Molina por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), para lo cual expuso[16] (se transcribe como aparece en el original, incluso con errores): “La conducta predicada y endilgada al señor DIEGO HALABY MOLINA, es el de Responsabilidad Penal por no Consignar la Retención en la Fuente e IVA.

Ley 383 de 1997 artículo 22, hoy contemplado en la Ley 559 de 2000, como OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR… “Se le tipifica esta normatividad toda vez que la denuncia fue instaurada el 28 de junio de 2002, es decir en vigencia de la ley 599 de 2000 Nuevo Código Penal, pese a que los hechos se dieron en el 2001, se debe hacer en amparo a los Principios de Legalidad y Favorabilidad contemplados en el art 6 del Código Penal y de Procedimiento Penal, los cuales son de estricto cumplimiento, ya que son normas rectoras.

“Siendo así observa el despacho que se hace necesario aclarar que en este caso en particular estamos frente a un Concurso de Conductas punibles puesto que el autor, se apropió de varios períodos de RETEFUENTE correspondientes a los años 2001, y 2002 (9,10,11 y 12) y (1 y 2) respectivamente. “Vemos pues como con múltiples acciones el señor Diego Halaby Molina, infringe varias veces con la conducta desplegada le asistía la responsabilidad de firmar las declaraciones bimestrales del impuesto a las ventas, tal como se puede apreciar en la declaración electrónica obrante a folio 1… “Considera el Despacho que las pruebas que obran dentro del plenario, pese a ser incipiente, son suficientes para pregonar que con su actuar el señor Diego Halaby Molina, se halla inmerso en el delito de OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, además que el criterio del instructor del momento es que cada que se recaude un impuesto (sea de retenfuente o de IVA) y no se entregue el mismo a la DIAN dentro de los plazos de gracia (uno o dos meses dependiendo la variedad del tributo ) se agota la conducta.

De tal suerte que nos encontramos frente a un concurso de delitos cuando se han producido varios recaudos y estos no se han consignado dentro de los plazos aludidos. “El Concurso de Conductas Punibles, en que incurrió el señor Diego Halaby Molina ya que se apropió de varios períodos correspondientes al Impuesto a las Ventas, ya relacionados.

Vemos pues como con múltiples acciones el Señor Diego Halaby Molina, infringe varias veces la misma Disposición, haciéndose necesario aplicar el Artículo 31, del cual ya se hizo referencia, causando en cada una de las operaciones efectuadas y cuya disposición indebida de esos dineros constituyó el delito por el cual se debe llamar a juicio”.

“… se observa con las pruebas aportadas que efectivamente los hechos ocurrieron, además se reúnen todos los requisitos que nos exige el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal para proferir en su contra RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN”. El 28 de febrero de 2005, el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali profirió sentencia mediante la cual condenó a Diego Halaby Molina a 42 años de prisión, al pago de una multa, más indemnización por perjuicios de carácter material, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la detención domiciliaria, al haberlo encontrado responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como fundamento de su decisión manifestó lo siguiente (se transcribe tal como aparece en el original, incluso con errores): “…lo que se observa es que el hoy enjuiciado, asume la calidad de autor, como o Agente Retenedor, al no haber consignado las sumas retenidas dos meses después de haber efectuado las respectivas retenciones, durante los períodos 09 al 12 del año 2001, y 01 y 02 del año 2002, por concepto de retención en la fuente, generándole perdida al Estado que se concretó en cuatro millones ciento dos mil pesos ($4.102.000), discriminados al inicio de esta providencia. “En cada retención que realizó, ejerció una acción de recaudo que tenía vigencia dentro del período determinado, constituyéndose, cada vez que agotó una de ellas, en un hecho delictual independiente, que comprometió no solo tributaria sino penalmente al aquí sentenciado, señor Diego Habaly Molina.

“(…) “No puede plantearse un presupuesto de presunción de inocencia cuando, precisamente, la prueba obrante da al traste con la presunción, precisamente al demostrar que unos dineros que no le pertenecían al hoy procesado engrosaron su patrimonio, cuando ello constituía delito, lo que se conocía por la simple condición de comerciante.

Esta consideración, se insiste, conspira contra el reclamo del ilustre defensor, de ahí que, se sigue insistiendo, se impone la condena, que es por lo que se estará pues habiéndose apropiado de los dineros del Estado, recaudados a manera de impuesta, su conducta se muestra TIPICA, al tenor de lo establecido en el código Penal, Libro Segundo, Título XV, Capítulo I, artículo 402, denominado Omisión de agente retenedor, en concurso homogéneo y sucesivo, porque como ya se dijo, su actuar fue desplegado en varias oportunidades, siendo la cuantía pecuniaria mas alta en total de dos millones doscientos setenta y ocho mil pesos ($2.278.000).

“Además de TIPICA, la conducta se considera ANTIJURÍDICA, pues vulneró el bien jurídico de la Administración Púbica, sin causa que lo justificara, como que a la hora, se torna imposible hablar de causales de justificación o de ausencia de responsabilidad, para hacer mención del lenguaje corriente, observándose, en cuanto a la imputabilidad, que ésta no se discute al tiempo de los hechos, pues al no haberse presentado el procesado al despacho a rendir sus descargos, mediante diligencia de injurada, debe tenerse su comportamiento como el de quien comprendía lo ilícito de su acto y se determinaba de conformidad con esa comprensión, actuando con la forma de culpabilidad, conocida como DOLO, es decir, que tenía conciencia del actuar ilícito que desarrollaba.

Así mismo, no quedaron demostradas causales de inculpabilidad, para lo que basta recordar que no hizo presencia en desarrollo de la investigación”. El 27 de enero de 2006, en las instalaciones del DAS de Cali, agentes de esa institución capturaron a Diego Halaby Molina, cuando se acercó a tramitar el certificado judicial, según consta en el informe de captura y en el acta de derechos del capturado[17].

El señor Diego Halaby Molina interpuso demanda de tutela contra las Fiscalías 97 y 100, el Juzgado 13 Penal del Circuito y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa material, los cuales consideró vulnerados al no haberle notificado la investigación, ni el proceso penal que se adelantó en su contra.

La tutela en primera instancia fue declarada improcedente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; no obstante, el actor impugnó dicha decisión ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la cual profirió fallo el 25 de abril de 2006, en el que tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor Diego Halaby Molina y, como consecuencia, ordenó al Juez 13 Penal del Circuito de Cali, que, dentro de las 48 horas siguientes, adoptara las decisiones pertinentes para el restablecimiento de los derechos vulnerados.

Como fundamento de su decisión manifestó lo siguiente (se trascribe tal como aparece en el texto original, inclusive con errores): “… la presencia de los defectos sustantivo y fácticos puestos de presente en la impugnación del fallo de tutela, son resultado de los defectos procedimentales ilustrados tanto en la demanda de tutela como en dicha impugnación. “El primero de ellos trata de la irregular vinculación al proceso que se adelantaba de DIEGO HALABY MOLINA, como se sabe, tal acto se produjo mediante la declaratoria de persona ausente, de fecha 22 de agosto de 2003.

“Los presupuestos de esa declaratoria fueron: (i) haberse citado a HALABY MOLINA el 18 de julio de 2002 a la dirección suministrada por el organismo denunciante, Calle 35 nº 8ª – 17 DE Cali, inmueble que para el momento en que se hizo la citación llevaba un mes desocupado y donde ya no funcionaba la empresa Indepar Ltda. (ii) citarlo nuevamente, el 23 de enero de 2003, a la Avenida 2 Norte nº 7-55 Oficina 616 de esa ciudad, en donde el procesado no era conocido.

“No se aprecia dentro de esta actuación ni así lo informan ninguno de los accionados, que la fiscalía o el juez de conocimiento hayan desplegado esfuerzos adicionales y razonables para tratar de ubicar a HALABY con el fin de obtener su concurrencia al proceso que se le adelantaba. Por el contrario, se contentaron con remitirle esa primera citación a la dirección que informó la DIAN, dirección que correspondía a la de la persona jurídica de la que el accionante era representante legal, pero sin que se hiciera nada por establecer cuál era la ubicación de éste como persona natural, ni tampoco, sabiéndose también que tal sociedad se encontraba en proceso de liquidación ordenada por la Superintendencia Bancaria, acudieron a quien fue designada cobo (ilegible)aportara la información al respecto.

“Además, véase que la segunda citación fue enviada a una dirección que no se sabe de donde salió, de manera que era imposible que llegara a ubicarse allí a HALABY MOLINA. “… “Tampoco puede argüirse que la irregularidad se suple porque a HALABY MOLINA se le designó un defensor de oficio, pues en realidad no está acreditado que aquél haya ejercido una verdadera defensa técnica.

“… “En efecto, de acuerdo con la reseña del trámite procesal surtido en el caso cuestionado, resulta evidente el desamparo defensivo en el que se colocó y mantuvo a DIEGO HALABY MOLINA, no solo durante la etapa instructiva donde operó su vinculación mediante declaración de persona ausente, y en la que no hubo práctica probatoria alguna, sino que ese desamparo se proyectó con énfasis al juicio, donde se advierte negligencia y desinterés del defensor de oficio.

“(…) “Inadmisible resulta, por tanto, que los servidores judiciales demandados hayan obviado el cumplimiento de su deber más elemental: rodear de todas las garantías a quien enfrente un proceso penal, sin importar que esté presente o ausente, porque el bastión de la legitimidad de las actuaciones es precisamente ese. “Ante la evidente irregularidad que se traduce en una ostensible vía de hecho por haberse dictado sentencia haciendo caso omiso de la flagrante violación del debido proceso y por supuesto del derecho de defensa del ahora condenado DIEGO MOLINA HALABY dentro del proceso penal cuestionado, no queda a la Sala alternativa distinta a tutelar los mismos, pues aunque la Corte tiene sentado que la acción de tutela no resulta ser mecanismo idóneo para dejar sin valorar las decisiones judiciales, menos cuando ellas hacen tránsito a cosa juzgada, ello supone que la providencia haya sido adoptada en un proceso legítimo, como producto de la relación dialéctica de contrarios enfrentados en igualdad de condiciones y con el pleno goce de las garantías que la Constitución y la Ley les otorga a quienes se ven sometidos a la acción punitiva del Estado” (resalta la Sala).

El 28 de abril de 2006, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 22 de agosto de 2003, por medio de la cual se vinculó a Diego Halaby Molina como persona ausente y ordenó su libertad[18], pues aquel se encontraba en detención domiciliaria[19].

Posteriormente, Diego Halaby Molina fue vinculado al proceso penal a través de indagatoria y el 28 de febrero de 2007, la Fiscalía 90 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la Unidad Seccional de Fiscalía de Delitos contra la Administración Pública y otros, profirió resolución de acusación contra el señor Molina como presunto autor del delito tipificado en el artículo 402 de la ley 599 de 2000, por la omisión en el pago de la retención en la fuente correspondiente a noviembre de 2001.

Como fundamento de su decisión señaló (se trascribe tal como aparece en el original): “Es evidente la responsabilidad del señor Diego Halaby Molina, pudiéndose establecer de esta manera que éste omitió su deber legal de consignarle o trasladarle al Estado las sumas de dinero que por concepto del Impuesto denominado Retención en la Fuente ‘RETEFUENTE’, le habían ingresado en su órbita de disponibilidad funcional, en virtud de la calidad de servidor público que adquirió por mandato legal para esos específicos efectos, al ejercer como recaudador de impuestos, en tanto tal actividad es una función publica.

“El uso o utilización de los dineros correspondiente al Impuesto denominado Retención en la Fuente ‘RETEFUENTE’, por parte del señor DIEGO HALABY MOLINA, presupone una apropiación indebida de los mismos, pues le estaba negada cualquier facultad al respecto”. La anterior decisión fue apelada por el acusado y la resolución del recurso le correspondió a la Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, en proveído del 27 de mayo de 2008, revocó la resolución de acusación impuesta a Diego Halaby Molina y declaró la extinción de la acción penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, por cuanto consideró que se presentó a favor del sindicado una de las causales descritas en el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.

Para arribar a dicha conclusión expresó (se trascribe tal cual aparece en el original, inclusive, con errores): “De un ligero estudio al proceso, se nos permite decir que no hay el menor asomo de duda que estamos frente a una investigación donde se presentan dos fenómenos importantes; el primero, que no se ha tenido en la cuenta el transito de legislación con ocasión de analizar la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad y el segundo, que no se cumple con la norma rectora consagrada como de la investigación integral.

“Los hechos que se investigan fueron incorporados como conducta sancionables mediante un paratipo penal que traía el Estatuto Tributario y que mediante una ficción jurídica asemejaba el no pago de impuestos al Peculado por apropiación; posteriormente con la entrada en vigencia del Código Penal incorporado en la Ley 599 de 2000 (24 de julio) se le da tratamiento autónomo dentro del artículo 402.

Es de anotar que esta norma contiene un parágrafo donde se establece un solo evento en que se extingue la acción y no es otro que la extinción de la obligación tributaria mediante pago o compensación que incluya los intereses causados. “Con posterioridad se expidió la Ley 633 del año 2000 (29 de diciembre) que empezará a regir a partir de su promulgación, incluyendo el artículo 42, parágrafo donde determina: ‘… cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

“Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’.

“… en el caso in examine al A-quo solo le bastó saber que el señor Halaby Molina efectivamente presentó sin pago una declaración tributaria de retención en la fuente y que para el momento de proferir la calificación sumarial no había cancelado; olvidando el funcionario instructor allegar al expediente las pruebas que confirmaran o descartaran la existencia de dineros por compensar de parte de la DIAN a INDEPAR Ltda. tal como lo pidió el procesado, limitándose en la instrucción a una información incompleta aportada por la denunciante sin reiterar por acopiar la información necesaria que serviría para demostrar incluso la presencia de alguna eximente de responsabilidad, toda vez que no se allegan las declaraciones que determinaban los montos por compensar, nunca se interroga sobre los motivos para que no se hubiera dado la compensación; tampoco se ahondó en la circunstancia sobre quien debía pagar en febrero de 2002 si el señor Halaby Molina o la liquidadora; igualmente si la DIAN se hizo presente en el proceso liquidatorio, que a decir verdad si tenía un representante y en consecuencia debía haberse presentado a reclamar todos los créditos y esperar su pago… “(…) “En consecuencia, razón le asiste a la defensa en lo que toca a las graves falencias probatorias adolecidas en la presente instructiva, amén de una indebida aplicación de la normatividad que soluciona el conflicto toda vez que el señor Diego Halaby Molina se encuentra dentro de las causales objetivas que permiten declarar la extinción de la acción penal para la conducta investigada como es el haberse encontrado para la fecha de la denuncia en un proceso de reestructuración económica”. 5.

Análisis de responsabilidad 5.1. Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[20]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Diego Halaby Molina se adelantó un proceso penal por el delito de omisión agente retenedor o recaudador, en el que se le declaró persona ausente y resultó condenado a 42 años de prisión, al pago de una multa, más indemnización por perjuicios de carácter material y, posteriormente, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria.

Se acreditó que el arresto del señor Halaby se hizo efectivo el 27 de enero de 2006, en las instalaciones del DAS, Seccional Cali. Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado por el actor, consistente en la restricción del derecho fundamental a la libertad que tuvo que afrontar Diego Halaby Molina, como consecuencia de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 5.2.

Imputación Establecida la existencia del daño, se procederá a realizar el correspondiente juicio de imputación. 5.2.1. Responsabilidad del Estado por la administración de justicia La responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial se predica, entre otros, del error jurisdiccional, el cual corresponde al "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley", de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996.

Los presupuestos del error jurisdiccional, según lo previsto en el artículo 67 ejusdem, corresponden a: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y ii) la firmeza de la respectiva providencia. En este tipo de asuntos no es suficiente con establecer la existencia de una decisión judicial adversa a los intereses de la demandante, sino que se hace necesario revisar el contenido mismo de la providencia, para efectos de verificar si en ella se incurrió en un “error”, presupuesto necesario para calificar de antijurídico el daño. Si bien en este caso el error judicial alegado estuvo contenido en las providencias del 22 de agosto de 2003, la resolución acusatoria del 24 de noviembre del mismo año, proferidas por la Fiscalía Cien Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la sentencia del 28 de febrero de 2005 emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, mediante las cuales se declaró persona ausente, se acusó y condenó a Diego Halaby Molina por el delito de agente retenedor, lo cierto es que esas providencias no cumplen con uno de los requisitos para la procedencia de este título de imputación, dado que no se encuentran en firme, en la medida en que fueron dejadas sin efecto con la sentencia de tutela del 25 de abril de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al encontrar que los demandados incurrieron en una vía de hecho por defectos procedimentales en el proceso penal.

Así las cosas, esta Sala no estudiará el presente asunto bajo la óptica del error judicial sino que, en aplicación del principio iura novit curia, lo hará desde la falla del servicio, por privación injusta de la libertad. Pues bien, el material probatorio relacionado evidencia que tanto la Fiscalía como la Rama Judicial, con las decisiones del 22 de agosto y 24 de noviembre de 2010 proferidas por la Fiscalía 100 de Cali y la del 28 de febrero de 2005 emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, incurrieron en una falla del servicio, que desencadenó la detención ilegal de Diego Halaby Molina durante, dado que su vinculación al proceso penal fue irregular, la cual se produjo con la declaración de persona ausente, pues los funcionarios no adelantaron las diligencias ni averiguaciones necesarias para obtener la comparecencia del señor Halaby Molina, violando de forma flagrante el debido proceso y el derecho de defensa y profirieron unas decisiones que luego fueron catalogadas de vía de hecho, por defecto procedimental.

Advierte la Sala que, en todo caso, esa irregularidad se hizo palmaria cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia de tutela del 25 de abril de 2006, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la adecuada defensa técnica del demandante, para lo cual dejó sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir de la decisión mediante la cual se declaró persona ausente a Diego Halaby Molina, pero en todo caso, el actor ya había sido privado de su libertad desde el 27 de enero anterior.

Visto lo anterior, la Sala no encuentra justificación para que la fiscalía y el juzgado de conocimiento pasaran por alto las normas procesales aplicables al proceso penal, de modo que las decisiones en tal sentido resultaron arbitrarias e irregulares y el daño -acreditado- resulta imputable a las demandadas, a título de falla del servicio.

En ese orden de ideas, se impone confirmar la declaratoria de responsabilidad de la Nación Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. 6. Indemnización de perjuicios De conformidad con la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2008 (expediente 46.005)[21], la Sala revisará la liquidación de los perjuicios reconocidos por el Tribunal de primera instancia para hacer las modificaciones a que haya lugar, siempre que favorezcan al apelante único. 6.1.

Perjuicios morales Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad y que luego son exoneradas de responsabilidad penal sufren perjuicios de carácter moral, deben ser indemnizadas, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Adicionalmente, resulta relevante señalar que la Sala ha determinado que en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar proporcionalmente, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la padece allí, razón por la cual la indemnización a reconocer debe ser disminuida en un treinta por ciento (30%): “En cuanto al monto a pagar por el tiempo restante, la Sala acoge lo dispuesto por esta Subsección en la citada sentencia del 9 de marzo de 2016 y la complementa en el sentido de que a su juicio el monto a indemnizar a una persona que fue víctima de una privación injusta de la libertad pero que estuvo recluida en su domicilio debe ser disminuido en un 30%, comoquiera que, si bien la detención domiciliaria limita derechos fundamentales es mayor la afectación cuando se recluye a una persona en un establecimiento carcelario, pues en este último caso se vulneran derechos tales como la intimidad, el trabajo, la educación, entre otros, a lo cual se suman las situaciones de angustia o intranquilidad que puede atravesar al convivir con otros reclusos, nada de lo cual ocurre con la detención domiciliaria ni con la privación jurídica de la libertad, pues no es lo mismo, sin duda, permanecer en la casa que en un centro de reclusión”[22] (se destaca).

En sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149) esta Sección sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención, así: [pic] De las pruebas arrimadas al expediente, se encuentra probado que Diego Halaby Molina estuvo privado de la libertad en su domicilio desde el 27 de enero hasta el 28 de abril de 2006, es decir, por un período total de 3 meses y 1 día. Así las cosas, (según la tabla, el actor, en principio, tendría derecho a que se le reconocieran 50 smlmv,); sin embargo, con la reducción del 30% del quantum indemnizatorio, al demandante por el tiempo que estuvo privado de la libertad en su domicilio le corresponde el equivalente a treinta y cinco (35) SMLMV, monto que fue reconocido en primera instancia, y no desmejora la condición de apelante único de la Rama Judicial, por ello la Sala lo confirmará. 6.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: SIN condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 169 a 182 del cuaderno principal. [2] Reverso del folio 87 del cuaderno 1. [3]Folio 134 cuaderno1. [4] Folios 134 a 139 del cuaderno 1 [5] Folios 93 a 99 del cuaderno 1. [6] Folios 107 a 127 del cuaderno 1. [7] Folios 131 del cuaderno 1. [8] Folio 407 del cuaderno 1. [9] Folio 160 del cuaderno 1. [10] Folios 169 a 187 del cuaderno principal. [11] Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [12] Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). [13] Folio 30 del cuaderno 1. [14] Folio 47 del cuaderno de pruebas [15] Folio 55 del cuaderno 2 [16] Folio 69 al 74 del cuaderno 2. [17] Folios 146 a 150 del cuaderno 2. [18] Según boleta de libertad, Diego Halaby Molina quedó libre el 28 de abril de 2006. [19] Folios 167 a 169 del cuaderno 2 [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [21] Siguiendo los parámetros de la providencia de unificación aludida, cuando se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, como lo son los respectivos perjuicios, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2016, expediente 39.747, Magistrado Ponerte: Carlos Alberto Zambrano Barrera.