11001-03-24-000-2014-00171-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2014-00171-00Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-02-19

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Telefónica S.A.·Demandado: Banco De La República

De qué trata

Síntesis: La regulación legal en materia de cambios internacionales fue inicialmente compendiada por el Estatuto Cambiario, adoptado por la Ley 9 de 1991 -Ley Marco del régimen- y, en vigencia de los artículos 371 y 372 de la CP, por la Ley 31 de 1992, que dispuso las normas a las que debía sujetarse la banca central, en cabeza del Banco de la República, persona jurídica de derecho pu´blico, con autonomi´a administrativa, patrimonial y te´cnica, sujeta a un re´gimen legal propio, como ente regulador de los cambios internacionales, entre otras facultades. A la luz de esa normativa legal, el Decreto 1735 de 1993 dictó normas en materia de cambios internacionales y, la Resolución Externa 08 de 2000, de la Junta Directiva del Banco, compendió el régimen. A su vez, el Decreto 2080 de 2000, modificado por los Decretos 1844 de 2003, 4210 de 2004 y 1866 de 2005, y la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 de la misma autoridad cambiaria, fijaron las normas sobre operaciones de inversión internacional, entre ellas, las de cambio o sustitución de la inversión original, así como el procedimiento y los requisitos para registrarlas ante el Banco. Acorde con el propósito connatural de cumplir los fines estatales específicamente asociados al orden económico del país en los aspectos cambiario, monetario y crediticio, las actuaciones cambiarias del Banco de la República constituyen el ejercicio de una función administrativa, expresada mediante actos de la misma naturaleza, en el curso de una actuación administrativa que, como tal, amplifica la regulación procesal aplicable, pues debe tramitarse por el procedimiento especial y preferente que se haya dispuesto y, en lo que éste no prevea, por las normas generales de la parte primera del Código Contencioso Administrativo (Art. 1) o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 2), según el caso. En ese contexto, la solicitud de registro 23230-2007 del 13 de abril de 2007 debió tramitarse, en principio, con las normas vigentes del régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, adoptado por el Decreto 2080 de 2000, como régimen especial en la materia. El artículo 3 [b] de dicho decreto, incluyó “la adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones”, entre las inversiones de capital del exterior, y el artículo 8 ib. estableció el deber de registrarlas en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad, para inversiones directas y de portafolio de divisas, en las modalidades que allí se establecen. Asimismo, el literal e) del citado artículo 8 se refirió a la sustitución de la inversión original, como “cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma”, que deben registrarse en el Banco de la República, con la presentación de la solicitud a más tardar el 30 de junio de cada año; posteriormente, el Decreto 4800 de 2010, dispuso que la solicitud debía radicarse dentro de los doce meses siguientes a la sustitución. Al tenor del parágrafo 2º del mismo artículo 8, el Banco de la República puede prorrogar hasta por tres meses el plazo para el registro, a petición del interesado y con la debida justificación. Vencido ese término se puede solicitar el registro extemporáneo, sin perjuicio de lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República sobre inversiones no perfeccionadas. Asimismo, la norma facultó al Banco para establecer procedimientos especiales de registro, le prohibió registrar inversiones realizadas en contravención de lo dispuesto en la normativa que se comenta y previó que el incumplimiento de la misma constituía infracción cambiaria. Es claro entonces que, según la preceptiva original del Régimen General de Inversiones del Decreto 2080 de 2000, el registro de la “sustitución de la inversión original” operaba a solicitud de parte, presentada, a más tardar, el 30 de junio, dentro de los plazos y la forma establecidos en el procedimiento dispuesto por el Banco de la República, esto es, el del acápite 7 -Inversiones Internacionales-, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003, aplicable a las operaciones de cambio (…) El numeral 7.1. ib. de dicha circular, reguló los procedimientos para el registro de inversiones internacionales y sus movimientos, definiéndolas como “inversiones de capital del exterior en territorio colombiano, incluidas las zonas francas, por parte de personas no residentes en Colombia y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.” Acorde con esa regulación, el inversionista, su apoderado o el representante de sus intereses, deben registrar las inversiones señaladas en el Banco de la República y para ello deben conservar todos los documentos que prueben la realización de las mismas y sus movimientos, e igualmente mantenerlos a disposición del Banco y de las entidades de control y vigilancia. Al tiempo, distinguió tres tipos de registro, según la clase de inversión y las modalidades de aportes previstas en el Decreto 2080 de 2000. Por su parte, los numerales 7.2.1, 7.2.2. y 7.2.3. de la misma Circular precisaron las inversiones objeto de tales tipos de registros, así como la forma, requisitos y plazos para hacerlos, y el numeral 7.2.9. se ocupó de regular los movimientos de capital y, concretamente, en materia de sustitución por cambio de los titulares de la inversión extranjera, dispuso (…) La referida regulación especial traída deja en claro que: La sustitución por cambio del inversionista extranjero es una operación registrable ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República. Por mandato especial de la Circular DCIN 83, dicho registro debe hacerse a más tardar el 31 de marzo del año siguiente a aquel en que se realiza la sustitución del inversionista. Para obtener el registro debe presentarse comunicación escrita dentro del término anteriormente señalado, en la que se indique el Nit de la empresa receptora, el nombre y Nit de las empresas cedente y cesionaria, la fecha de la cesión, el número de acciones objeto de la misma y la manifestación de consentimiento para revocar el registro en caso de que la comunicación no se presente en debida forma, es decir, con el lleno de las exigencias anteriormente señaladas y de los anexos legalmente previstos para la comunicación. A la comunicación escrita debe adjuntarse la certificación del revisor fiscal de la empresa receptora de la inversión, en la que se indique el nombre del inversionista registrado, el nombre, Nit y país de origen del nuevo inversionista, el número de acciones o cuotas cedidas y la nueva composición del capital. La presentación de la solicitud en debida forma con los anexos correspondientes, es presupuesto para la expedición y conservación del registro. El incumplimiento de los requisitos descritos constituye infracción cambiaria (Parág. 6, Art. 8 del Decreto 2080 de 2000). Sin embargo, la Circular sobre procedimiento aplicable a las operaciones de cambio no contempla un trámite específico para las comunicaciones carentes de alguna de las formalidades de contenido anteriormente señaladas o de los anexos previstos para aquellas. Del numeral 7.2.9. solo puede deducirse que ese tipo de falencias se cualifica como “comunicaciones no presentadas en debida forma” y que estas generan dos consecuencias: 1) No permiten realizar el registro solicitado 2) Dan lugar a la revocatoria del registro existente, siempre que la solicitud defectuosa contenga el consentimiento expreso en tal sentido, dispuesto en dicho numeral. No se previó en la circular una etapa de corrección o enmienda de los defectos formales detectados en las comunicaciones ni, menos aún, términos perentorios para evacuarla.REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA - Alcance y efectos jurídicos / ACTO DE REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA - Naturaleza jurídica / ACTO DE REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA - Finalidad / REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA - Motivación / ACTO DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA - Contenido y motivación / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Alcance. Se debe entender ajustada a la esencia y finalidad del acto / MOTIVACIÓN DE ACTO DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA - LegalidadEl registro SIE01488 del 27 de diciembre de 2007 reportó la sustitución de la empresa española Telefónica Móviles S.A., por la empresa española Telefónica S.A., respecto de la posesión de acciones en la empresa colombiana Telefónica Móviles de Colombia S.A. Dicho documento es uno de los actos declarativos de registro que expide el Banco de la República como autoridad nacional cambiaria, a solicitud del inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses y con base en la misma información que cualquiera de ellos le suministran, para oficializar las operaciones de inversión extranjera en Colombia. Como acto declarativo, el registro de inversión extranjera constituye un instrumento informativo del mercado cambiario, con función de certeza jurídica sobre su contenido, en cuanto hace constar la existencia de una operación cambiaria previamente realizada (la de inversión foránea), para que pueda surtir efectos ante terceros y acceder a los beneficios y derechos cambiarios previstos en el régimen de inversiones. De allí que sobre el acto de registro recaiga un legítimo interés general y particular. Pero más allá de ello, en este caso, la motivación para ese tipo de registro declarativo, no es un elemento con la estructura de otro tipo de actos administrativos, sino que debe entenderse ajustado a la esencia y finalidad del acto. En ese contexto, se encuentra que las anotaciones hechas en el registro SIE01488 se ciñen a los parámetros de motivación razonablemente predicables del acto de registro de sustitución, pues reporta todos los datos requeridos para constatar la sustitución de la inversión extranjera por cambio en el inversionista, identificar al sustituto y verificar su participación accionaria en una sociedad nacional. Dicha información corresponde con la finalidad asignada al acto de registro (oficializar la inversión extranjera para que produzca efectos ante terceros), con su naturaleza declarativa y con la fuente de esa declaración (la información suministrada por quien solicita el registro). En consecuencia, no prospera el cargo.ACTUACIÓN CAMBIARIA DE REGISTRO POR SUSTITUCIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO - Naturaleza jurídica / ACTUACIÓN CAMBIARIA DE REGISTRO POR SUSTITUCIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO - Régimen jurídico aplicable / REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Procedimiento / SOLICITUD DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO - Término / EXTEMPORANEIDAD DE LA SOLICITUD DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO - Efectos jurídicos / SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES EN PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Procedencia. Requerimientos previos de información por falta de requisitos formales de la solicitud de registro / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Finalidad / SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES EN PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Procedencia de requerimientos aclaratorios. Alcance del artículo 12 del Decreto 01 de 1984 / RESPUESTA EXTEMPORÁNEA A SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES EN PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Efectos jurídicos. Da lugar al desistimiento de la solicitud o petición / SOLICITUD DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO NO PRESENTADAS EN DEBIDA FORMA - Efectos jurídicos / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE REGISTRO - Regla legal / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE REGISTRO - Interpretación constitucional del inciso cuarto del artículo 44 del Decreto 01 de 1984 / Regla legal / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Normativa aplicable / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Alcance del inciso cuarto del artículo 44 del Decreto 01 de 1984 / NOTIFICACIÓN DE ACTO DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - Inexistencia de violación del derecho de defensa y contradicción por conocimiento del acto de registro por parte del interesado / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA - No configuraciónLas actuaciones cambiarias de registro por sustitución de inversionista extranjero constituyen actuaciones administrativas regidas por las normas especiales sobre la materia y, subsidiariamente, por las normas de procedimiento administrativo que regían al momento de iniciarse las mismas. A la luz del ordenamiento especial, dicho registro constituye una obligación cambiaria a cargo del inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses, que se cumple con la presentación de una comunicación escrita sobre la sustitución, ante el Departamento de Cambios Internaciones del Banco de la República. En sí misma, esa presentación abre una actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, regida por las normas vigentes para ese momento, esto es, el artículo 4 del CCA, en concordancia con el artículo 27 ib. que ordenó aplicar a las mismas los artículos 5 (dos últimos incisos), 11, 12, 13, 14 y 15 ejusdem los cuales, para todos los efectos y, con carácter subsidiario, son disposiciones generales que suplen los vacíos normativos del ordenamiento especial (Decreto 2080 de 2000, art. 8, lit. e), Circular DCIN 83 de 2003, num. 7.2.9.). Ahora bien, de las pruebas aportadas se constata que la demandante presentó la comunicación escrita para registro de sustitución trece (13) días después de vencer el plazo previsto por la normativa especial para ese efecto. No obstante, el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República simplemente la consideró “no presentada en debida forma” en dos oportunidades (el 20 de junio y el 3 de octubre de 2007), en cada una de las cuales requirió aclaraciones y correcciones a la solicitante. Como se precisó, si bien el procedimiento especial no contempla ese tipo de requerimientos previos por falta de requisitos formales, tal medida resulta pertinente y adecuada a la luz del principio de eficacia de las actuaciones administrativas, según el cual, los procedimientos deben cumplir su finalidad, removiéndose todos los obstáculos formales para evitar decisiones inhibitorias (CCA, art. 1) y, en todo caso, procedente desde la perspectiva del artículo 12 ib. (…) La información suministrada el 13 de abril de 2007 por Telefónica S.A. no era suficiente para expedir el registro de sustitución, porque generaba una duda razonable en cuanto a la existencia del nuevo inversionista frente al hecho mismo de la fusión realizada el 28 de junio de 2006 y el reporte de accionistas del certificado del revisor fiscal, a 31 de marzo de 2007. Ese hecho ameritaba la expedición de un requerimiento aclaratorio, como en efecto lo es el del 20 de junio de 2007; sin embargo, como el nuevo certificado adjunto el 26 de julio siguiente, incurrió en un error en el NIT de la nueva inversionista, se configuró otra falencia que le permitía al Banco volver a ejercer la facultad otorgada por el citado artículo 12 del CCA, a través de un requerimiento independiente al del 20 de junio de 2007, pues el defecto formal que lo motivaba no recaía sobre la comunicación inicial del 13 de abril, sino sobre la respuesta del 26 de julio de 2007; así pues, no se trata de un segundo requerimiento para enmendar la comunicación del 13 de abril, sino de un requerimiento autónomo para corregir la información suministrada con dicha respuesta. Desde esa perspectiva y contrario a lo expresado por la demandante, no existe vulneración del artículo 12 del CCA en cuanto a la expedición del requerimiento “por una sola vez”, ni a la prohibición de “pedir más complementos” ni a la obligación de decidir “con base en aquello de que dispongan”, máxime cuando, a la luz del numeral 7.2.9. de la Circular DCIN-83 de 2003, el error en el NIT de la nueva inversionista conduciría a revocar el registro expedido, en la medida en que la solicitud del 13 de abril de 2007 ya contenía el consentimiento expreso para tal efecto. Por lo demás, el artículo 13 ejusdem contemplaba un término perentorio para responder el requerimiento previsto en el artículo 12 ib., so pena de entenderse desistida la petición o solicitud respecto de la cual se expide aquel, acorde con el cual el plazo para responder el requerimiento del 3 de octubre de 2007 precluía el 3 de diciembre de 2007. En consecuencia, la respuesta del 27 de diciembre se entiende extemporánea y, por lo mismo, desistida la petición del 13 de abril del mismo año (…) La regla legal de notificación de los actos de registro se encuentra prevista en el artículo 44 del CCA, aplicable para el caso, según el cual, “los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.” Al examinar la constitucionalidad de la norma anteriormente citada, la Corte Constitucional señaló que “si bien la disposición exime al acto de registro de la notificación personal a los interesados, ello no tiene el alcance de vulnerar el derecho al debido proceso de éstos, por cuanto las normas generales que regulan las actuaciones administrativas que involucran intereses particulares contienen diversas previsiones que aseguran la vinculación de tales personas interesadas y su intervención dentro del proceso que culmina con el acto objeto de registro, por lo cual no llegan a verse sorprendidas por la anotación final. Además, los registros, por ser públicos, pueden ser consultados por cualquier persona, de manera que esta forma de comunicación de la decisión no les resulta oculta o secreta. En efecto, la publicidad es justamente la razón de ser del registro, por lo cual ni siquiera hay que acreditar un interés jurídico para enterarse del contenido de los asientos o inscripciones. Asimismo ha señalado que “el sólo acto de inscripción realizado por las entidades encargadas de llevar los registros públicos no se puede entender como una notificación personal y que, de cualquier manera, constituye una carga de la Administración Pública (o de los particulares que ejerzan funciones públicas de tipo registral) la de informar, mediante la comunicación de la inscripción, a todos los que en el mismo registro figuren como interesados”. A la luz de la anterior perspectiva jurisprudencial en relación con la interpretación del inciso cuarto del artículo 44 del CCA, correspondía al Banco de la República informar de la inscripción a quienes figuraban en el registro demandado, como acto expedido dentro de un trámite especial carente de norma específica sobre notificación de la inscripción. Y no estaba obligado a agotar el trámite de notificación aducido por la actora para reportar la infracción cambiaria que se configuró conforme al parágrafo 6 del artículo 8 del Decreto 2080 de 2000, sino que podía hacerlo una vez expedido el acto de registro, en orden a que la Superintendencia de Sociedades ejerciera la correspondiente facultad sancionatoria. Aunque en el expediente no reposan comunicaciones u oficios informativos enviados a Telefónica S.A. sobre la expedición del registro SI01488, lo cierto es que través del Oficio DCIN-25712 del 22 de noviembre de 2012 (…), el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República remitió dos copias auténticas del mencionado registro SI01488 e indicó que este se habría notificado por conducta concluyente el 24 de octubre de 2012 (cuando la actora solicitó dichas copias), hecho al que también alude la demandante (…). No obstante, acorde con la solicitud de corrección al acto de registro (…), se entiende que la actora conoció dicho acto por lo menos el 17 de septiembre de 2012 cuando radicó tal solicitud. Por lo demás, es un hecho probado que la demandante tenía conocimiento del acto de registro, por lo menos desde el 17 de septiembre de 2012, cuando solicitó que se corrigiera (…); cumpliéndose así el principio de publicidad y efectivizándose los derechos de defensa y contradicción, tan es así que la actora solicitó copia auténtica del registro, lo impugnó a través del recurso de apelación del 24 de octubre de 2012 (…) y ejerció el medio de control decidido por la presente sentencia. Así las cosas, no existe la alegada violación del debido proceso.CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

REGULACIÓN EN MATERIA DE CAMBIOS INTERNACIONALES – Ente regulador. Está en cabeza del Banco de la República / REGULACIÓN EN MATERIA DE CAMBIOS INTERNACIONALES – Normativa / ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – Procedimiento aplicable / SOLICITUD DE REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA – Término / REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA – Regulación / TIPOS DE REGISTRO SEGÚN LA CLASE DE INVERSIÓN – Normativa / REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA – Procedimiento / COMUNICACIONES NO PRESENTADAS EN DEBIDA FORMA – Efectos / DOCUMENTO DE REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA – Naturaleza / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA – Alcance.

Debe entenderse ajustada a la esencia y finalidad del acto / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE REGISTRO DE LA SUSTITUCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA – Normativa aplicable / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Inexistencia / PETICIÓN ENTENDIDA COMO DESISTIDA – Configuración / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE REGISTRO – Regla legal La regulación legal en materia de cambios internacionales fue inicialmente compendiada por el Estatuto Cambiario, adoptado por la Ley 9 de 1991 -Ley Marco del régimen- y, en vigencia de los artículos 371 y 372 de la CP, por la Ley 31 de 1992, que dispuso las normas a las que debía sujetarse la banca central, en cabeza del Banco de la República, persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio, como ente regulador de los cambios internacionales, entre otras facultades.

A la luz de esa normativa legal, el Decreto 1735 de 1993 dictó normas en materia de cambios internacionales y, la Resolución Externa 08 de 2000, de la Junta Directiva del Banco, compendió el régimen. A su vez, el Decreto 2080 de 2000, modificado por los Decretos 1844 de 2003, 4210 de 2004 y 1866 de 2005, y la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 de la misma autoridad cambiaria, fijaron las normas sobre operaciones de inversión internacional, entre ellas, las de cambio o sustitución de la inversión original, así como el procedimiento y los requisitos para registrarlas ante el Banco.

Acorde con el propósito connatural de cumplir los fines estatales específicamente asociados al orden económico del país en los aspectos cambiario, monetario y crediticio, las actuaciones cambiarias del Banco de la República constituyen el ejercicio de una función administrativa, expresada mediante actos de la misma naturaleza, en el curso de una actuación administrativa que, como tal, amplifica la regulación procesal aplicable, pues debe tramitarse por el procedimiento especial y preferente que se haya dispuesto y, en lo que éste no prevea, por las normas generales de la parte primera del Código Contencioso Administrativo (Art. 1) o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 2), según el caso.

En ese contexto, la solicitud de registro 23230-2007 del 13 de abril de 2007 debió tramitarse, en principio, con las normas vigentes del régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, adoptado por el Decreto 2080 de 2000, como régimen especial en la materia. El artículo 3 [b] de dicho decreto, incluyó “la adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones”, entre las inversiones de capital del exterior, y el artículo 8 ib. estableció el deber de registrarlas en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad, para inversiones directas y de portafolio de divisas, en las modalidades que allí se establecen.

Asimismo, el literal e) del citado artículo 8 se refirió a la sustitución de la inversión original, como “cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma”, que deben registrarse en el Banco de la República, con la presentación de la solicitud a más tardar el 30 de junio de cada año; posteriormente, el Decreto 4800 de 2010, dispuso que la solicitud debía radicarse dentro de los doce meses siguientes a la sustitución. Al tenor del parágrafo 2º del mismo artículo 8, el Banco de la República puede prorrogar hasta por tres meses el plazo para el registro, a petición del interesado y con la debida justificación. Vencido ese término se puede solicitar el registro extemporáneo, sin perjuicio de lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República sobre inversiones no perfeccionadas.

Asimismo, la norma facultó al Banco para establecer procedimientos especiales de registro, le prohibió registrar inversiones realizadas en contravención de lo dispuesto en la normativa que se comenta y previó que el incumplimiento de la misma constituía infracción cambiaria. Es claro entonces que, según la preceptiva original del Régimen General de Inversiones del Decreto 2080 de 2000, el registro de la “sustitución de la inversión original” operaba a solicitud de parte, presentada, a más tardar, el 30 de junio, dentro de los plazos y la forma establecidos en el procedimiento dispuesto por el Banco de la República, esto es, el del acápite 7 -Inversiones Internacionales-, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003, aplicable a las operaciones de cambio (fls. 225 y ss).

El numeral 7.1. ib. de dicha circular, reguló los procedimientos para el registro de inversiones internacionales y sus movimientos, definiéndolas como “inversiones de capital del exterior en territorio colombiano, incluidas las zonas francas, por parte de personas no residentes en Colombia y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.” Acorde con esa regulación, el inversionista, su apoderado o el representante de sus intereses, deben registrar las inversiones señaladas en el Banco de la República y para ello deben conservar todos los documentos que prueben la realización de las mismas y sus movimientos, e igualmente mantenerlos a disposición del Banco y de las entidades de control y vigilancia. Al tiempo, distinguió tres tipos de registro, según la clase de inversión y las modalidades de aportes previstas en el Decreto 2080 de 2000.

Por su parte, los numerales 7.2.1, 7.2.2. y 7.2.3. de la misma Circular precisaron las inversiones objeto de tales tipos de registros, así como la forma, requisitos y plazos para hacerlos, y el numeral 7.2.9. se ocupó de regular los movimientos de capital y, concretamente, en materia de sustitución por cambio de los titulares de la inversión extranjera, dispuso: “La sustitución de la inversión extranjera deberá registrarse por el inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses ante el Departamento de cambios internacionales del Banco de la República, con la presentación de una comunicación escrita, a más tardar el 31 de marzo del año siguiente al de la realización de la sustitución. Este plazo no es prorrogable.

La comunicación escrita que debe enviarse al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República para la sustitución del inversionista deberá contener NIT de la empresa receptora, nombre y NIT o código del cedente, nombre y NIT o código y país del cesionario número de acciones o cuotas sociales, la fecha de la cesión y el siguiente texto: El inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses quien suscriba esta comunicación manifiesta su consentimiento expreso para que el Banco de la República pueda revocar el registro de que trata el artículo 8, literal e) del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones, cuando la solicitud no se presente en debida forma.

A la comunicación escrita se deberá anexar los siguientes documentos, cuando se trate de: Cambio de titular de inversión por venta, fusión o escisión en el exterior: certificado del revisor fiscal o contador público de la empresa receptora en el que conste los nombres de los inversionistas registrados, y el número de acciones o cuotas canceladas en libros si a ello hay lugar;

NIT (si ya lo obtuvo), nombre y país de los nuevos inversionistas, el número de acciones o cuotas recibidas, si a ello hay lugar, y la nueva composición de capital. Cambio de empresa receptora, incluidas las fusiones y escisiones en el país. (…). Cambio en la razón social del inversionista del exterior (…) El registro se realizará con la presentación de la comunicación en debida forma con los anexos antes mencionados.” La referida regulación especial traída deja en claro que: La sustitución por cambio del inversionista extranjero es una operación registrable ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República.

Por mandato especial de la Circular DCIN 83, dicho registro debe hacerse a más tardar el 31 de marzo del año siguiente a aquel en que se realiza la sustitución del inversionista. Para obtener el registro debe presentarse comunicación escrita dentro del término anteriormente señalado, en la que se indique el Nit de la empresa receptora, el nombre y Nit de las empresas cedente y cesionaria, la fecha de la cesión, el número de acciones objeto de la misma y la manifestación de consentimiento para revocar el registro en caso de que la comunicación no se presente en debida forma, es decir, con el lleno de las exigencias anteriormente señaladas y de los anexos legalmente previstos para la comunicación. A la comunicación escrita debe adjuntarse la certificación del revisor fiscal de la empresa receptora de la inversión, en la que se indique el nombre del inversionista registrado, el nombre, Nit y país de origen del nuevo inversionista, el número de acciones o cuotas cedidas y la nueva composición del capital.

La presentación de la solicitud en debida forma con los anexos correspondientes, es presupuesto para la expedición y conservación del registro. El incumplimiento de los requisitos descritos constituye infracción cambiaria (Parág. 6, Art. 8 del Decreto 2080 de 2000). Sin embargo, la Circular sobre procedimiento aplicable a las operaciones de cambio no contempla un trámite específico para las comunicaciones carentes de alguna de las formalidades de contenido anteriormente señaladas o de los anexos previstos para aquellas.

Del numeral 7.2.9. solo puede deducirse que ese tipo de falencias se cualifica como “comunicaciones no presentadas en debida forma” y que estas generan dos consecuencias: 1) No permiten realizar el registro solicitado 2) Dan lugar a la revocatoria del registro existente, siempre que la solicitud defectuosa contenga el consentimiento expreso en tal sentido, dispuesto en dicho numeral.

No se previó en la circular una etapa de corrección o enmienda de los defectos formales detectados en las comunicaciones ni, menos aún, términos perentorios para evacuarla. (…) El registro SIE01488 del 27 de diciembre de 2007 reportó la sustitución de la empresa española Telefónica Móviles S.A., por la empresa española Telefónica S.A., respecto de la posesión de acciones en la empresa colombiana Telefónica Móviles de Colombia S.A. Dicho documento es uno de los actos declarativos de registro que expide el Banco de la República como autoridad nacional cambiaria, a solicitud del inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses y con base en la misma información que cualquiera de ellos le suministran, para oficializar las operaciones de inversión extranjera en Colombia.

Como acto declarativo, el registro de inversión extranjera constituye un instrumento informativo del mercado cambiario, con función de certeza jurídica sobre su contenido, en cuanto hace constar la existencia de una operación cambiaria previamente realizada (la de inversión foránea), para que pueda surtir efectos ante terceros y acceder a los beneficios y derechos cambiarios previstos en el régimen de inversiones.

De allí que sobre el acto de registro recaiga un legítimo interés general y particular. Pero más allá de ello, en este caso, la motivación para ese tipo de registro declarativo, no es un elemento con la estructura de otro tipo de actos administrativos, sino que debe entenderse ajustado a la esencia y finalidad del acto. En ese contexto, se encuentra que las anotaciones hechas en el registro SIE01488 se ciñen a los parámetros de motivación razonablemente predicables del acto de registro de sustitución, pues reporta todos los datos requeridos para constatar la sustitución de la inversión extranjera por cambio en el inversionista, identificar al sustituto y verificar su participación accionaria en una sociedad nacional.

Dicha información corresponde con la finalidad asignada al acto de registro (oficializar la inversión extranjera para que produzca efectos ante terceros), con su naturaleza declarativa y con la fuente de esa declaración (la información suministrada por quien solicita el registro). En consecuencia, no prospera el cargo. (…) Las actuaciones cambiarias de registro por sustitución de inversionista extranjero constituyen actuaciones administrativas regidas por las normas especiales sobre la materia y, subsidiariamente, por las normas de procedimiento administrativo que regían al momento de iniciarse las mismas.

A la luz del ordenamiento especial, dicho registro constituye una obligación cambiaria a cargo del inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses, que se cumple con la presentación de una comunicación escrita sobre la sustitución, ante el Departamento de Cambios Internaciones del Banco de la República. En sí misma, esa presentación abre una actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, regida por las normas vigentes para ese momento, esto es, el artículo 4 del CCA, en concordancia con el artículo 27 ib. que ordenó aplicar a las mismas los artículos 5 (dos últimos incisos), 11, 12, 13, 14 y 15 ejusdem los cuales, para todos los efectos y, con carácter subsidiario, son disposiciones generales que suplen los vacíos normativos del ordenamiento especial (Decreto 2080 de 2000, art. 8, lit. e), Circular DCIN 83 de 2003, num. 7.2.9.).

(…) La información suministrada el 13 de abril de 2007 por Telefónica S.A. no era suficiente para expedir el registro de sustitución, porque generaba una duda razonable en cuanto a la existencia del nuevo inversionista frente al hecho mismo de la fusión realizada el 28 de junio de 2006 y el reporte de accionistas del certificado del revisor fiscal, a 31 de marzo de 2007.

(…) Desde esa perspectiva y contrario a lo expresado por la demandante, no existe vulneración del artículo 12 del CCA en cuanto a la expedición del requerimiento “por una sola vez”, ni a la prohibición de “pedir más complementos” ni a la obligación de decidir “con base en aquello de que dispongan”, máxime cuando, a la luz del numeral 7.2.9. de la Circular DCIN- 83 de 2003, el error en el NIT de la nueva inversionista conduciría a revocar el registro expedido, en la medida en que la solicitud del 13 de abril de 2007 ya contenía el consentimiento expreso para tal efecto.

Por lo demás, el artículo 13 ejusdem contemplaba un término perentorio para responder el requerimiento previsto en el artículo 12 ib., so pena de entenderse desistida la petición o solicitud respecto de la cual se expide aquel, acorde con el cual el plazo para responder el requerimiento del 3 de octubre de 2007 precluía el 3 de diciembre de 2007.

En consecuencia, la respuesta del 27 de diciembre se entiende extemporánea y, por lo mismo, desistida la petición del 13 de abril del mismo año. (…) La regla legal de notificación de los actos de registro se encuentra prevista en el artículo 44 del CCA, aplicable para el caso, según el cual, “los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.” Al examinar la constitucionalidad de la norma anteriormente citada, la Corte Constitucional señaló que “si bien la disposición exime al acto de registro de la notificación personal a los interesados, ello no tiene el alcance de vulnerar el derecho al debido proceso de éstos, por cuanto las normas generales que regulan las actuaciones administrativas que involucran intereses particulares contienen diversas previsiones que aseguran la vinculación de tales personas interesadas y su intervención dentro del proceso que culmina con el acto objeto de registro, por lo cual no llegan a verse sorprendidas por la anotación final.

Además, los registros, por ser públicos, pueden ser consultados por cualquier persona, de manera que esta forma de comunicación de la decisión no les resulta oculta o secreta. En efecto, la publicidad es justamente la razón de ser del registro, por lo cual ni siquiera hay que acreditar un interés jurídico para enterarse del contenido de los asientos o inscripciones.

Asimismo ha señalado que “el sólo acto de inscripción realizado por las entidades encargadas de llevar los registros públicos no se puede entender como una notificación personal y que, de cualquier manera, constituye una carga de la Administración Pública (o de los particulares que ejerzan funciones públicas de tipo registral) la de informar, mediante la comunicación de la inscripción, a todos los que en el mismo registro figuren como interesados”.

A la luz de la anterior perspectiva jurisprudencial en relación con la interpretación del inciso cuarto del artículo 44 del CCA, correspondía al Banco de la República informar de la inscripción a quienes figuraban en el registro demandado, como acto expedido dentro de un trámite especial carente de norma específica sobre notificación de la inscripción. Y no estaba obligado a agotar el trámite de notificación aducido por la actora para reportar la infracción cambiaria que se configuró conforme al parágrafo 6 del artículo 8 del Decreto 2080 de 2000, sino que podía hacerlo una vez expedido el acto de registro, en orden a que la Superintendencia de Sociedades ejerciera la correspondiente facultad sancionatoria.

(…) Por lo demás, es un hecho probado que la demandante tenía conocimiento del acto de registro, por lo menos desde el 17 de septiembre de 2012, cuando solicitó que se corrigiera (fls. 121 a 125); cumpliéndose así el principio de publicidad y efectivizándose los derechos de defensa y contradicción, tan es así que la actora solicitó copia auténtica del registro, lo impugnó a través del recurso de apelación del 24 de octubre de 2012 (fls. 136 a 142) y ejerció el medio de control decidido por la presente sentencia. Así las cosas, no existe la alegada violación del debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1991 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 371 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 372 / LEY 31 DE 1992 / DECRETO 1735 DE 1993 / RESOLUCIÓN EXTERNA (BANCO DE LA REPÚBLICA) NO. 08 DE 2000 / DECRETO 1844 DE 2003 / DECRETO 4210 DE 2004 / DECRETO 1866 DE 2005 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2080 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4800 DE 2010 / CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA DCIN-83 DE 2003 – ARTÍCULO 7.1 / DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 4 / DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 12 / DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 13 / DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 27 / DECRETO 01 DE 1984 (C.C.A.) – ARTÍCULO 44 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00171-00(21191) Actor: TELEFÓNICA S.A. Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA FALLO En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 2º del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala proveer sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[1], interpuesta contra los actos de sustitución de inversión extranjera en Colombia, proferidos por el Banco de la República.

ANTECEDENTES El 28 de junio de 2006 la sociedad española Telefónica Móviles S.A. se fusionó con la sociedad Telefónica S.A., también española, y le traspasó 209.851.558 acciones que poseía en la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A.[2], empresa colombiana que, como receptora de inversión extranjera, solicitó la sustitución del registro de dichas acciones ante el Banco de la República, el 13 de abril de 2007[3].

El 20 de junio de 2007, el Banco advirtió que la solicitud no se había presentado en debida forma y pidió que se aclarara la fecha de la fusión[4], lo cual se atendió el 24 de julio de 2007. El 3 de octubre del mismo año, el Banco requirió que se corrigiera un error en el NIT de Telefónica S.A. transcrito en el certificado de revisor fiscal adjunto a la solicitud de sustitución[5], que se respondió el 27 de diciembre de 2007[6].

Ese mismo día -27 de diciembre de 2007-, la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República emitió la Carta de Registro de la sustitución de inversión extranjera SIE01488[7] y señaló que el radicado de la solicitud databa de la misma fecha. El 8 de febrero de 2008, el Banco informó a la Superintendencia de Sociedades sobre el registro extemporáneo de la sustitución de la inversión, organismo de control que, por tal razón impuso a Telefónica S. A. una multa por valor de $2.207.842.958[8].

El 17 de septiembre de 2012, Telefónica S.A. presentó solicitud de corrección del acto de registro y el 24 de octubre interpuso recurso de apelación[9]. Previa acumulación de la solicitud y el recurso, el Banco denegó este último y confirmó dicho acto, mediante Oficio DCIN-26137 del 27 de noviembre de 2012[10]. DEMANDA Telefónica S. A., en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del CPACA[11] y dentro de la oportunidad legal para ejercerlo[12], demandó la nulidad del acto de registro de sustitución de inversión extranjera en Colombia SIE01488 del 27 de diciembre de 2007 y del Oficio DCIN-26137 del 27 de noviembre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: «i) Que, se declare que Telefónica S. A. cumplió con la obligación de presentar ante el Banco de la República la solicitud de registro de sustitución de inversión extranjera, el día 13 de Abril de 2007, ii) que se corrija y se ordene al demandado remitir la carta de registro corregida a la Superintendencia de Sociedades.»[13] Invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 51 de la Ley 31 de 1992; 1, 8, 12, 13, 35, 44, 45, 48 y 80 del Código Contencioso Administrativo; 8 [e] del Decreto 2080 de 2000 y de la Circular DCIN 83 de 2003 [7. 1, 7. 2. 9], del Banco de la República.

El concepto de violación se sintetiza como sigue: Señaló que la carta de registro no indicó los hechos y normas que fundamentaron la decisión de modificar la fecha en que se presentó la solicitud de registro de sustitución de inversión extranjera, de modo que carece de motivación. Al margen de ello, estimó que el artículo 35 del CCA no se aplica a los actos que expide el Banco de la República en ejecución de políticas cambiarias.

Adujo que dicha carta constituía un abuso de autoridad que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa porque, además de que la Circular DCIN 83 de 2003 no previó el desistimiento tácito del registro de sustitución por retraso en la respuesta de los requerimientos previos para expedirlo, lo cierto es que los expedidos en el presente caso tampoco anunciaron dicha consecuencia, ni fijaron plazo de respuesta.

Anotó que, a la luz del artículo 80 del CCA, el Banco de la República podía pedir pruebas e informaciones sin requisitos ni términos especiales y que, de ser aplicable el artículo 12 ib., solo podía expedir un requerimiento de información, para luego decidir la solicitud de registro, con base en lo que tuviera a su alcance. Adicionalmente, dicha entidad tampoco aceptó expresamente el desistimiento por acto expreso motivado y debidamente notificado, en el que, además, ordenara archivar la solicitud.

Adujo que la eventual aplicación del artículo 13 ib., conllevaría la del artículo 8 ejusdem, que preveía la continuación oficiosa de la petición en interés particular, de modo que la mención del 27 de diciembre de 2007 como fecha de radicación de la solicitud de registro desconoce ese mandato y, en todo caso, al no haberse ordenado el archivo previsto en el referido artículo 13, la única solicitud de registro a la que podía referirse la carta de registro demandada era la radicada el 13 de abril de 2007.

Puntualizó que el Banco de la República no es una de las autoridades referidas en el artículo 1 ib., por lo que no pueden aplicársele las disposiciones del libro primero del CCA, sino el procedimiento especial de los artículos 80 ejusdem, 51 de la Ley 31 de 1992 y 8 del Decreto 2080 de 2000, además de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2003.

Indicó que la carta de registro objeto de la solicitud de nulidad, no se notificó personalmente ni por edicto, sino por conducta concluyente, el 24 de octubre de 2012, y que el 8 de febrero de 2008 el Banco ofició a la Superintendencia de Sociedades para que iniciara la respectiva investigación cambiaria por presentación extemporánea de la solicitud de registro (oficio DCIN 02506), cuando no se había surtido el procedimiento de notificación ni la demandante había podido ejercer sus derechos de defensa y contradicción. OPOSICIÓN El Banco de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la carta de registro se encuentra sumariamente motivada, a través de la información expresa, clara y detallada sobre la identificación de la empresa receptora colombiana, los inversionistas extranjeros y los valores de la inversión contenida en los formularios dispuestos para diligenciar las operaciones de registro de inversiones reportadas al Banco de la República.

Precisó que el artículo 80 del CCA fue derogado tácitamente por el artículo 51 de la Ley 31 de 1992, ratificada por el artículo 65 del Decreto 2520 de 1993, mediante el cual se expidieron los estatutos de la entidad y que, al margen de ello, como la demandante acudió al Banco de la República para cumplir el deber legal de registrar su operación, a dicha actuación debían aplicársele las normas que regulan el derecho de petición, acorde con el artículo 27 del CCA, que remite a los artículos 5 y 11 a 15 ib. y, en consecuencia, podía operar el desistimiento tácito regulado en dichas normas de procedimiento administrativo general, independientemente de que la reglamentación especial del Banco de la República no lo contemplara.

Señaló que el registro de la inversión extranjera no era automático, sino que se supeditaba a la acreditación de los requisitos legalmente establecidos para tal efecto, según los cuales, la solicitud del mismo debía presentarse antes del 30 de junio de 2007, y que la peticionaria debía atender todo requerimiento relacionado con ella. En ese sentido, aclaró que la expedición del segundo requerimiento de información, obedeció a la inconsistencia en la respuesta al primer requerimiento expedido por el Banco para analizar la solicitud de registro, y así garantizar el derecho a obtenerlo, de acuerdo con los principios orientadores de la función administrativa.

Estimó que la falta de respuesta del segundo requerimiento dentro de los dos meses siguientes a su expedición, implicó el desistimiento tácito de la solicitud de registro, sin necesidad de acto administrativo que así lo dispusiera, porque el Código Contencioso Administrativo no previó el desistimiento expreso; y por tanto, conllevaba el archivo de la petición del 13 de abril de 2007, para tener la comunicación del 27 de diciembre de del mismo año como nueva solicitud de registro que, en esas condiciones, devenía extemporánea y obligaba a remitir la actuación a la Superintendencia de Sociedades para tramitar la respectiva actuación administrativa sancionatoria.

De acuerdo con lo anterior y a título de excepciones de fondo, señaló que los actos demandados se ajustaron a la legalidad, porque el Banco los expidió en su carácter de autoridad cambiaria, con base en los principios generales y orientadores de la actuación administrativa y en aras de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

AUDIENCIA INICIAL El 31 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades o causales de nulidad procesal que afectaran la validez y eficacia del proceso. Igualmente, se puso de presente que las partes no manifestaron voluntad de conciliar y que tampoco formularon excepciones previas o medidas cautelares que debieran resolverse en la audiencia. Asimismo, la fijación del litigio se concretó en el estudio de legalidad de la Carta de Registro SIE-01488 del 27 de diciembre de 2007 y del Oficio DCIN-26137 del 27 de noviembre de 2012, a la luz de los cargos planteados en la demanda.

Ordenó tener como pruebas las aportadas a la demanda, su reforma y al escrito de contestación del demandado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda sobre violación al debido proceso por falta de motivación y falta de notificación de la carta de registro demandada, así como por indebida aplicación del desistimiento tácito previsto en el CCA e inaplicación del procedimiento de registro de inversión extranjera establecido en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003, expedida por el Banco de la República.

El Banco de la República insistió en los argumentos de su escrito de contestación. El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Estimó que si la sustitución de la inversión extranjera debe registrarse con la presentación de una comunicación escrita, en debida forma, la única justificación para que el banco indicara como fecha de radicación el 27 de diciembre de 2007, es que solo hasta ese día se presentó correctamente la solicitud, sin que esa fecha pueda constituir, por sí sola, motivo de hecho o de derecho de la carta demandada.

Anotó que la “falta de motivación” tampoco puede predicarse del acto que resolvió el recurso de apelación contra la carta de registro, porque no decidió el fondo del asunto y el vicio opera de manera excluyente respecto de la “falsa motivación”. Dijo que si la solicitud de registro de sustitución no contenía la información necesaria para la misma, el Banco debía pedir las aclaraciones necesarias para tramitarla, y agregó que la solicitud de registro no podía tenerse por presentada el 13 de abril de 2007, porque solo hasta el 27 de diciembre de ese año la actora allegó la información requerida por el Banco, sin que los argumentos de la demanda desvirtuaran ese hecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos por los cuales el Banco de la República efectuó el registro de sustitución de inversión extranjera en la empresa Telefónica Móviles Colombia S.A.[14]. De acuerdo con los cargos de nulidad, corresponde examinar si dicho registro es nulo por falta de motivación y si el demandado violó el debido proceso en el trámite que antecedió la expedición del acto de registro demandado, en el marco del procedimiento legal que rige su expedición, en cuanto remitió dos requerimientos previos respecto de la solicitud inicial del mismo, la tuvo por desistida tácitamente y desconoció el trámite de notificación aplicable al registro de sustitución de inversionista.

REGISTRO POR SUSTITUCIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO – PROCEDIMIENTO APLICABLE La regulación legal en materia de cambios internacionales fue inicialmente compendiada por el Estatuto Cambiario, adoptado por la Ley 9 de 1991 -Ley Marco del régimen[15]- y, en vigencia de los artículos 371 y 372 de la CP, por la Ley 31 de 1992[16], que dispuso las normas a las que debía sujetarse la banca central, en cabeza del Banco de la República, persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio, como ente regulador de los cambios internacionales[17], entre otras facultades.

Acorde con el propósito connatural de cumplir los fines estatales específicamente asociados al orden económico del país en los aspectos cambiario, monetario y crediticio, las actuaciones cambiarias del Banco de la República constituyen el ejercicio de una función administrativa, expresada mediante actos de la misma naturaleza, en el curso de una actuación administrativa que, como tal, amplifica la regulación procesal aplicable, pues debe tramitarse por el procedimiento especial y preferente que se haya dispuesto y, en lo que éste no prevea, por las normas generales de la parte primera del Código Contencioso Administrativo (Art. 1[18]) o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 2[19]), según el caso.

En ese contexto, la solicitud de registro 23230-2007 del 13 de abril de 2007 debió tramitarse, en principio, con las normas vigentes del régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, adoptado por el Decreto 2080 de 2000, como régimen especial en la materia. El artículo 3 [b] de dicho decreto, incluyó “la adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones”, entre las inversiones de capital del exterior, y el artículo 8[20] ib. estableció el deber de registrarlas en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad, para inversiones directas y de portafolio de divisas, en las modalidades que allí se establecen[21].

Asimismo, el literal e) del citado artículo 8[22] se refirió a la sustitución de la inversión original, como “cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma”, que deben registrarse en el Banco de la República, con la presentación de la solicitud a más tardar el 30 de junio de cada año; posteriormente, el Decreto 4800 de 2010, dispuso que la solicitud debía radicarse dentro de los doce meses siguientes a la sustitución. Al tenor del parágrafo 2º del mismo artículo 8, el Banco de la República puede prorrogar hasta por tres meses el plazo para el registro, a petición del interesado y con la debida justificación. Vencido ese término se puede solicitar el registro extemporáneo, sin perjuicio de lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República sobre inversiones no perfeccionadas.

Asimismo, la norma facultó al Banco para establecer procedimientos especiales de registro, le prohibió registrar inversiones realizadas en contravención de lo dispuesto en la normativa que se comenta y previó que el incumplimiento de la misma constituía infracción cambiaria. Es claro entonces que, según la preceptiva original del Régimen General de Inversiones del Decreto 2080 de 2000[23], el registro de la “sustitución de la inversión original”[24] operaba a solicitud de parte, presentada, a más tardar, el 30 de junio, dentro de los plazos y la forma establecidos en el procedimiento dispuesto por el Banco de la República, esto es, el del acápite 7 -Inversiones Internacionales-, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003[25], aplicable a las operaciones de cambio (fls. 225 y ss).

El numeral 7.1. ib. de dicha circular, reguló los procedimientos para el registro de inversiones internacionales y sus movimientos, definiéndolas como “inversiones de capital del exterior en territorio colombiano, incluidas las zonas francas, por parte de personas no residentes en Colombia y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.” Acorde con esa regulación, el inversionista, su apoderado o el representante de sus intereses, deben registrar las inversiones señaladas en el Banco de la República y para ello deben conservar todos los documentos que prueben la realización de las mismas y sus movimientos, e igualmente mantenerlos a disposición del Banco y de las entidades de control y vigilancia. Al tiempo, distinguió tres tipos de registro[26], según la clase de inversión y las modalidades de aportes previstas en el Decreto 2080 de 2000.

A la comunicación escrita se deberá anexar los siguientes documentos, cuando se trate de: - Cambio de titular de inversión por venta, fusión o escisión en el exterior: certificado del revisor fiscal o contador público de la empresa receptora en el que conste los nombres de los inversionistas registrados, y el número de acciones o cuotas canceladas en libros si a ello hay lugar;

NIT (si ya lo obtuvo), nombre y país de los nuevos inversionistas, el número de acciones o cuotas recibidas, si a ello hay lugar, y la nueva composición de capital. - Cambio de empresa receptora, incluidas las fusiones y escisiones en el país. (…) - Cambio en la razón social del inversionista del exterior (…) El registro se realizará con la presentación de la comunicación en debida forma con los anexos antes mencionados.” La referida regulación especial traída deja en claro que: ➢ La sustitución por cambio del inversionista extranjero es una operación registrable ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República. ➢ Por mandato especial de la Circular DCIN 83, dicho registro debe hacerse a más tardar el 31 de marzo del año siguiente a aquel en que se realiza la sustitución del inversionista. ➢ Para obtener el registro debe presentarse comunicación escrita dentro del término anteriormente señalado, en la que se indique el Nit de la empresa receptora, el nombre y Nit de las empresas cedente y cesionaria, la fecha de la cesión, el número de acciones objeto de la misma y la manifestación de consentimiento para revocar el registro en caso de que la comunicación no se presente en debida forma, es decir, con el lleno de las exigencias anteriormente señaladas y de los anexos legalmente previstos para la comunicación. ➢ A la comunicación escrita debe adjuntarse la certificación del revisor fiscal de la empresa receptora de la inversión, en la que se indique el nombre del inversionista registrado, el nombre, Nit y país de origen del nuevo inversionista, el número de acciones o cuotas cedidas y la nueva composición del capital. ➢ La presentación de la solicitud en debida forma con los anexos correspondientes, es presupuesto para la expedición y conservación del registro. ➢ El incumplimiento de los requisitos descritos constituye infracción cambiaria (Parág. 6, Art. 8 del Decreto 2080 de 2000).

Sin embargo, la Circular sobre procedimiento aplicable a las operaciones de cambio no contempla un trámite específico para las comunicaciones carentes de alguna de las formalidades de contenido anteriormente señaladas o de los anexos previstos para aquellas. Del numeral 7.2.9. solo puede deducirse que ese tipo de falencias se cualifica como “comunicaciones no presentadas en debida forma” y que estas generan dos consecuencias: 1) No permiten realizar el registro solicitado 2) Dan lugar a la revocatoria del registro existente, siempre que la solicitud defectuosa contenga el consentimiento expreso en tal sentido, dispuesto en dicho numeral.

No se previó en la circular una etapa de corrección o enmienda de los defectos formales detectados en las comunicaciones ni, menos aún, términos perentorios para evacuarla. Caso concreto Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta de lo siguiente: ➢ El 13 de abril de 2007, Telefónica Móviles Colombia S.A. radicó solicitud de sustitución de inversionistas, ante la Sección de Registro de Procesos Cambiarios del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, con el número 23230- 2007[27], que transcribe: “Ref: solicitud de sustitución de inversionistas en la sociedad Telefónica Móviles de Colombia S.A. Estimados señores: En mi calidad de representante legal de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A. (Nit. 830.037.330-7), sociedad receptora de inversión extranjera, le informo que el día 28 de junio de 2006, la sociedad Telefónica Móviles S.A. (sociedad existente bajo las leyes de España) con NIT 900.003.578-9, se fusionó con la sociedad Telefónica S.A. (Sociedad existente bajo las leyes de España), con NIT. 900.140.263-5 quien adquirió las 209.851.558 acciones que Telefónica Móviles S.A. poseía en la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A. Por lo anterior solicito se realice la sustitución del registro de la totalidad de las acciones que posee la sociedad Telefónica Móviles S.A. (antes Bellsouth Colombia S. A.) a nombre de Telefónica S.A. Para estos efectos adjunto certificado expedido por el revisor fiscal de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A., en el que constan los nombres de los inversionistas, el nombre y la nacionalidad de los nuevos inversionistas, el número de acciones y la composición de capital de la sociedad.

El suscrito representante legal manifiesta su consentimiento expreso para que el Banco de la República pueda revocar el registro de que trata el artículo 8, literal e) del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones, cuando la solicitud no se presente en debida forma.” Se advierte entonces que, en términos de la solicitud anterior, la fusión entre las empresas españolas Telefónica Móviles S.A. y Telefónica S.A. (cuyo NIT era 900.140.263-5), ocurrió el 28 de junio de 2006; sin embargo, el certificado de revisor fiscal adjunto a dicha solicitud señaló que a 31 de marzo de 2007 la empresa Telefónica Móviles S.A. era accionista de Telefónica Móviles Colombia S.A. ➢ El 20 de junio de 2007, la jefe de registro y procesos cambiarios del Banco, le indicó a la actora que la solicitud de registro no se había presentado en debida forma y le solicitó aclarar la fecha de fusión (28 de junio de 2006) y aquella en la que se dijo que Telefónica Móviles Colombia S.A. aparecía como accionista (31 de marzo de 2007).

Al tiempo, le informó los requisitos establecidos en la Circular DCIN- 83 para la presentación de la solicitud de sustitución y para el certificado del revisor fiscal. (fls. 114 a 115). ➢ El 24 de julio de 2007, la demandante respondió el requerimiento anterior con la entrega del certificado del revisor fiscal en el que se hizo constar que, según el libro oficial de accionistas, el 1º de septiembre de 2006 Telefónica Móviles Colombia S.A. había cancelado el título 00300 por 209.851.558 acciones, emitido a favor de Telefónica Móviles S.A., por fusión por absorción con Telefónica S.A., con NIT 900.002.578-9, a la cual, en la misma fecha, se le había expedido el título 00303 por 209.851.558 acciones adquiridas en dicha fusión (fls. 116 y 117). ➢ El 3 de octubre de 2007, con Oficio DCIN-20955, la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales manifestó que la solicitud de registro no se había presentado en debida forma, porque el certificado allegado anotó como NIT de Telefónica S.A., el correspondiente a Telefónica Móviles S.A. (900.002.578-9) y pidió que se aclarara la identificación del inversionista cesionario.

(fl. 118) Por la misma razón, advirtió que no operaba el registro automático de la inversión y que en la comunicación escrita era necesario incluir la manifestación de consentimiento expreso para revocar el registro de la inversión, cuando la solicitud no se presentaba en debida forma. ➢ Tal oficio fue respondido el 27 de diciembre de 2007, con radicado 81748-2007, en el que se manifestó el consentimiento expreso requerido y se adjuntó la certificación de revisor fiscal que indicó como NIT de Telefónica S.A. el 900.140.263-5.

(fl. 119) ➢ En la misma fecha, la subdirectora Técnica del Departamento expidió el registro SIE01488, en el cual se lee: [pic] Obsérvese que el cuadro de “identificación de la operación” señala la radicación 81748, es decir la respuesta al requerimiento hecho por el Oficio DCIN-20955 del 3 de octubre de 2007, radicadada el 27 de diciembre de 2007.

(fl. 120) ➢ El 17 de septiembre de 2012 la demandante solicitó que se corrigiera “la Carta de Registro informando la fecha real de presentación de la solicitud de registro de la sustitución de la inversión extranjera: el 13 de abril de 2007”, y el 24 de octubre de 2012 interpuso recurso de apelación contra la misma carta de registro, para que “se expida un acto administrativo en el que se registre la sustitución solicitada por Telefónica Móviles Colombia S. A. considerando como fecha de radicación el día 13 de abril de 2007” (fls. 121-125 y 136 a 142). ➢ El 10 de octubre de 2012, en respuesta a una consulta de la apoderada de la actora, el Banco precisó que en el trámite de registro de inversión extranjera se aplicaban el desistimiento tácito y el término legal de respuesta previstos en los artículos del 13 y 6 del CCA, así como el artículo 17 del CPACA, a partir del momento en que entró a regir la Ley 1437 de 2011[28] (fls. 167 a 168). ➢ El 30 de octubre de 2012, el Director del Departamento de Cambios Internacionales acumuló la solicitud de corrección y el recurso de apelación interpuesto, por corresponder a la misma operación de “registro de sustitución de inversión extranjera No. SIE01488” y el 27 de noviembre de 2012 proveyó sobre los mismos, mediante el Oficio DCIN- 26137, en el sentido de denegar el recurso y confirmar el acto de registro de sustitución de inversión extranjera impugnado.

Con fundamento en lo anterior, se observa lo siguiente: MOTIVACIÓN DEL ACTO DE REGISTRO SIE01488 El registro SIE01488 del 27 de diciembre de 2007 reportó la sustitución de la empresa española Telefónica Móviles S.A., por la empresa española Telefónica S.A., respecto de la posesión de acciones en la empresa colombiana Telefónica Móviles de Colombia S.A. Dicho documento es uno de los actos declarativos de registro que expide el Banco de la República como autoridad nacional cambiaria, a solicitud del inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses y con base en la misma información que cualquiera de ellos le suministran, para oficializar las operaciones de inversión extranjera en Colombia.

De allí que sobre el acto de registro recaiga un legítimo interés general y particular[30]. Pero más allá de ello, en este caso, la motivación para ese tipo de registro declarativo, no es un elemento con la estructura de otro tipo de actos administrativos, sino que debe entenderse ajustado a la esencia y finalidad del acto. En ese contexto, se encuentra que las anotaciones hechas en el registro SIE01488 se ciñen a los parámetros de motivación razonablemente predicables del acto de registro de sustitución, pues reporta todos los datos requeridos para constatar la sustitución de la inversión extranjera por cambio en el inversionista, identificar al sustituto y verificar su participación accionaria en una sociedad nacional.

Dicha información corresponde con la finalidad asignada al acto de registro (oficializar la inversión extranjera para que produzca efectos ante terceros), con su naturaleza declarativa y con la fuente de esa declaración (la información suministrada por quien solicita el registro). En consecuencia, no prospera el cargo. DEBIDO PROCESO Las actuaciones cambiarias de registro por sustitución de inversionista extranjero constituyen actuaciones administrativas regidas por las normas especiales sobre la materia y, subsidiariamente, por las normas de procedimiento administrativo que regían al momento de iniciarse las mismas.

A la luz del ordenamiento especial[31], dicho registro constituye una obligación cambiaria a cargo del inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses, que se cumple con la presentación de una comunicación escrita sobre la sustitución, ante el Departamento de Cambios Internaciones del Banco de la República. En sí misma, esa presentación abre una actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, regida por las normas vigentes para ese momento, esto es, el artículo 4 del CCA, en concordancia con el artículo 27 ib.[32] que ordenó aplicar a las mismas los artículos 5 (dos últimos incisos), 11, 12, 13, 14 y 15 ejusdem los cuales, para todos los efectos y, con carácter subsidiario, son disposiciones generales que suplen los vacíos normativos del ordenamiento especial (Decreto 2080 de 2000, art. 8, lit. e), Circular DCIN 83 de 2003, num. 7.2.9.).

Ahora bien, de las pruebas aportadas se constata que la demandante presentó la comunicación escrita para registro de sustitución trece (13) días después de vencer el plazo previsto por la normativa especial para ese efecto[33]. No obstante, el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República simplemente la consideró “no presentada en debida forma” en dos oportunidades (el 20 de junio y el 3 de octubre de 2007), en cada una de las cuales requirió aclaraciones y correcciones a la solicitante.

Como se precisó, si bien el procedimiento especial no contempla ese tipo de requerimientos previos por falta de requisitos formales, tal medida resulta pertinente y adecuada a la luz del principio de eficacia de las actuaciones administrativas, según el cual, los procedimientos deben cumplir su finalidad, removiéndose todos los obstáculos formales para evitar decisiones inhibitorias (CCA, art. 1) y, en todo caso, procedente desde la perspectiva del artículo 12 ib., que establecía: “ARTÍCULO 12.

Solicitud de informaciones o documentos adicionales. Si las informaciones o documentos que proporcione el interesado al iniciar una actuación administrativa no son suficientes para decidir, se le requerirá, por una sola vez, con toda precisión y en la misma forma verbal o escrita en que haya actuado, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento interrumpirá los términos establecidos para que las autoridades decidan.

Desde el momento en que el interesado aporte nuevos documentos o informaciones con el propósito de satisfacer el requerimiento, comenzarán otra vez a correr los términos pero, en adelante, las autoridades no podrán pedir más complementos, y decidirán con base en aquello de que dispongan.” La información suministrada el 13 de abril de 2007 por Telefónica S.A. no era suficiente para expedir el registro de sustitución, porque generaba una duda razonable en cuanto a la existencia del nuevo inversionista frente al hecho mismo de la fusión realizada el 28 de junio de 2006 y el reporte de accionistas del certificado del revisor fiscal, a 31 de marzo de 2007.

Ese hecho ameritaba la expedición de un requerimiento aclaratorio, como en efecto lo es el del 20 de junio de 2007; sin embargo, como el nuevo certificado adjunto el 26 de julio siguiente, incurrió en un error en el NIT de la nueva inversionista, se configuró otra falencia que le permitía al Banco volver a ejercer la facultad otorgada por el citado artículo 12 del CCA, a través de un requerimiento independiente al del 20 de junio de 2007, pues el defecto formal que lo motivaba no recaía sobre la comunicación inicial del 13 de abril, sino sobre la respuesta del 26 de julio de 2007; así pues, no se trata de un segundo requerimiento para enmendar la comunicación del 13 de abril, sino de un requerimiento autónomo para corregir la información suministrada con dicha respuesta.

Desde esa perspectiva y contrario a lo expresado por la demandante, no existe vulneración del artículo 12 del CCA en cuanto a la expedición del requerimiento “por una sola vez”, ni a la prohibición de “pedir más complementos” ni a la obligación de decidir “con base en aquello de que dispongan”, máxime cuando, a la luz del numeral 7.2.9. de la Circular DCIN- 83 de 2003, el error en el NIT de la nueva inversionista conduciría a revocar el registro expedido, en la medida en que la solicitud del 13 de abril de 2007 ya contenía el consentimiento expreso para tal efecto.

Por lo demás, el artículo 13 ejusdem[34] contemplaba un término perentorio para responder el requerimiento previsto en el artículo 12 ib., so pena de entenderse desistida la petición o solicitud respecto de la cual se expide aquel, acorde con el cual el plazo para responder el requerimiento del 3 de octubre de 2007 precluía el 3 de diciembre de 2007.

En consecuencia, la respuesta del 27 de diciembre se entiende extemporánea y, por lo mismo, desistida la petición del 13 de abril del mismo año. Finalmente, los efectos sancionatorios derivados de la infracción cambiaria tipificada por la extemporaneidad en la presentación de la comunicación de registro de sustitución, habrán de ser analizados por el juez natural del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra las resoluciones expedidas por el organismo de control encargado de sancionar dicha falta[35].

La regla legal de notificación de los actos de registro se encuentra prevista en el artículo 44 del CCA, aplicable para el caso, según el cual, “los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.”[36] Al examinar la constitucionalidad de la norma anteriormente citada, la Corte Constitucional señaló que “si bien la disposición exime al acto de registro de la notificación personal a los interesados, ello no tiene el alcance de vulnerar el derecho al debido proceso de éstos, por cuanto las normas generales que regulan las actuaciones administrativas que involucran intereses particulares contienen diversas previsiones que aseguran la vinculación de tales personas interesadas y su intervención dentro del proceso que culmina con el acto objeto de registro, por lo cual no llegan a verse sorprendidas por la anotación final.

Aunque en el expediente no reposan comunicaciones u oficios informativos enviados a Telefónica S.A. sobre la expedición del registro SI01488, lo cierto es que través del Oficio DCIN-25712 del 22 de noviembre de 2012 (fl. 177)[37], el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República remitió dos copias auténticas del mencionado registro SI01488 e indicó que este se habría notificado por conducta concluyente el 24 de octubre de 2012 (cuando la actora solicitó dichas copias), hecho al que también alude la demandante (fl. 317).

No obstante, acorde con la solicitud de corrección al acto de registro (fl. 121), se entiende que la actora conoció dicho acto por lo menos el 17 de septiembre de 2012 cuando radicó tal solicitud. Por lo demás, es un hecho probado que la demandante tenía conocimiento del acto de registro, por lo menos desde el 17 de septiembre de 2012, cuando solicitó que se corrigiera (fls. 121 a 125); cumpliéndose así el principio de publicidad y efectivizándose los derechos de defensa y contradicción, tan es así que la actora solicitó copia auténtica del registro, lo impugnó a través del recurso de apelación del 24 de octubre de 2012 (fls. 136 a 142) y ejerció el medio de control decidido por la presente sentencia. Así las cosas, no existe la alegada violación del debido proceso.

Conforme con las anteriores razones, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[38], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NEGAR las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] La demanda se presentó ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que la envió por competencia a la Sección Primera del Consejo de Estado, y esta, a su vez, ordenó remitirla a la Sección Cuarta de la misma Corporación, por Auto del 29 de mayo de 2014 (fls. 18, 335 y 339). [2] Fls. 38, 117 [3] Solicitud del 13 de abril de 2007, fl. 84 [4] Fls. 114-115.

Dicho requerimiento se respondió el 24 de julio de 2007, fl. 116 [5] Fl. 118 [6] Fl. 119 [7] Fl. 24 [8] Fls. 297, lit. h) y 122, Lit, f) [9] Fls. 121 a 125 y 136 a 142 [10] Fl. 25-30 [11] Por el Auto del 30 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado, por falta de competencia, desde cuando se admitió la demanda, debido a que los actos demandados en nulidad y restablecimiento del derecho carecían de cuantía y, por tanto, el proceso debía ser tramitado por el Consejo de Estado en única instancia (fls. 2, 331 a 335) [12] Acorde con el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el trámite de conciliación prejudicial solicitado por la demandante ante la Procuraduría General de la Nación, interrumpió el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre el 13 de febrero de 2013, cuando se presentó dicha solicitud, y el 9 de abril del mismo año, cuando la audiencia se declaró fallida.

En consecuencia, la demanda radicada el 20 de mayo de 2013 se entiende presentada dentro del término legal. [13] Pretensión modificada mediante escrito de reforma de la demanda, visible en losa folios 293 a 320. [14] Acto demandable a la luz del inciso tercero del artículo 137 del CPACA, y creador de una situación jurídica particular y concreta para su destinataria - TELEFÓNICA S. A., porque, además de publicitar la sustitución del inversionista extranjero en empresa nacional y la consiguiente adquisición de todos los derechos y obligaciones que aquel venía ejerciendo, demuestra el cumplimiento de una obligación cambiaria y, a partir de la fecha de radicación que consigna, la eventual oportunidad o extemporaneidad de ese cumplimiento, así como la sanción aplicable en el segundo caso. [15] Corte Constitucional, Sala Plena, C-140 de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra: “…en lo que concierne al régimen cambiario, las leyes marco tienen connotaciones especiales, puesto que aquí la potestad regulatoria no se comparte únicamente entre el legislativo y el ejecutivo, sino que también involucra facultades de esta naturaleza, constitucionalmente reconocidas al Banco de la República.

Por su parte, la sentencia C-624 de 2007, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, anotó: “…en materia cambiaria, las facultades normativas propias del régimen de las leyes marco están distribuidas principalmente entre el legislador y el Banco de la República, cuya Junta Directiva ostenta la calidad de autoridad cambiaria de acuerdo al artículo 372 superior.

En el caso del Presidente de la República, su facultad de desarrollar la ley marco en esta materia se desprende del mismo artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta, que establece la distribución de competencias de las leyes generales, entre ambos poderes públicos. 3.2.2. En consecuencia, estas leyes marco, en materia cambiaria, tienen connotaciones especiales, puesto que la potestad normativa no se comparte únicamente entre el legislativo y el ejecutivo, como se desprende del estatuto superior, sino que involucra al Banco de la República.

Sobre esta competencia tripartita la jurisprudencia constitucional ha resaltado que: «[L]a función del Congreso es la de ofrecer los criterios y directrices generales del régimen cambiario ordinario o especial y la de señalar las competencias específicas de la Junta Directiva del Banco de la República y del Gobierno, de acuerdo con la misión constitucional específica de cada órgano».

(Subraya por fuera del texto original). Es por esto que el legislador no puede sustituir al Banco de la Republica o dictar disposiciones específicamente destinadas a regular casos concretos, como corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República en materia crediticia, monetaria y cambiaria. Las leyes que se expidan en la materia no pueden llegar a un nivel de detalle tal que desvirtúen la naturaleza de la Junta Directiva del Banco como autoridad cambiaria autónoma, ni la facultad reglamentaría del Gobierno Nacional.” [16] El artículo 66 de dicha ley modificó la Ley 9a. de 1991, en lo pertinente. [17] Art. 16, lit. h).

La sentencia C-455 de 13 de octubre de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz, refrendó a la Junta Directiva del Banco de la República como órgano al que corresponde regular los cambios internacionales. [18] “Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.

Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.” [19] “Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.” [20] Modificado por los Decretos 4474 de 2005 y 4800 de 2010. [21] “ART. 8º- Registro.

El inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos: a) Las inversiones directas y las inversiones de portafolio en divisas se registrarán con la presentación de la declaración de cambio correspondiente a su canalización a través del mercado cambiario.

Este registro no aplica en los casos previstos en los ordinales ii), iii) y iv) del literal a) del artículo 3º del presente decreto[22], los cuales se sujetan al literal c) del presente artículo; b) Las inversiones directas y las inversiones de portafolio mediante la modalidad de sumas con derecho a giro, de que trata el literal d) del artículo 5º del presente decreto, se registrarán con la presentación de la solicitud correspondiente.

Dicha solicitud deberá presentarse a más tardar el 30 de junio de cada año, en los plazos y forma que establezca el Banco de la República; c) Las inversiones directas en otras modalidades distintas de las señaladas en los literales anteriores se registrarán una vez se presente la solicitud correspondiente y se acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en este decreto y en la reglamentación del Banco de la República.

La solicitud deberá presentarse dentro de un plazo de tres (3) meses contado a partir de: (…) d) En el caso de inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal, el registro se efectuará con la presentación de la solicitud correspondiente, dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del cierre del período de realización de la inversión que para tal efecto determine el Banco de la República; [23] Literal modificado por el artículo 4 del Decreto 4800 de 2010. [24] Antes de ser modificado por el Decreto 4800 de 2010. [25] El Decreto 119 del 26 de enero de 2017, actualizó de manera integral el régimen de inversiones internacionales y modificó el esquema de registro de las inversiones extranjeras, eliminando los plazos y modalidades para la realización del registro y, consiguientemente, las sanciones relacionadas con el incumplimiento de los requisitos previstos para el mismo, para así aumentar la competitividad del mercado colombiano en mercados externos e incrementar la internacionalización de la economía nacional y la inversión de colombianos en el exterior. [26] Sustituyó las Circulares Reglamentarias Externas DCIN – 23 del 9 de mayo de 2002, DCIN-30 del 5 de julio de 2002, DCIN-30 del 8 de julio de 2003 y DCIN-66 del 30 de diciembre de 2002. [27] Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2003, 7 [7.1.2] El articulo identifica los siguientes: Registro automático con la presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4): Regla general que aplica para aportes en divisas de inversiones extranjeras directas o de portafolio, incluyendo la inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen general.

Asimismo, para las inversiones colombianas en el exterior directas o las inversiones financieras y en activos en el exterior cuando se efectúen con divisas del mercado cambiario. Registro automático con la presentación de la solicitud en debida forma (Formulario No. 11 y Archivo Plano): aplica para las inversiones extranjeras directas y de portafolio de sumas con derecho a giro.

Asimismo, para las inversiones colombianas de sumas con obligación de reintegro y aportes en divisas provenientes de préstamos externos desembolsados directamente en el exterior. Registro con demostración del cumplimiento de los requisitos de inversión (Formularios Nos. 11 y 13): Aplica para las inversiones extranjeras en patrimonios autónomos e inmuebles cualquiera que sea la modalidad del aporte, para los aportes de actos o contratos sin participación en el capital y en el caso de inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial.

También se aplica cuando la inversión extranjera se efectúa bajo la modalidad de aportes en especie (tangibles o intangibles). En el caso de inversiones colombianas en el exterior este procedimiento aplica cuando se trate de aportes en especie (tangibles o intangibles), vinculación de recursos en el exterior y para los aportes que no computan en el capital. [28] A la solicitud se anexó certificado de revisor fiscal sobre la distribución de la composición accionaria, según el libro oficial de registro de accionistas de la demandante (fls. 84 y 85). [29] Respuesta a consulta del 01 de agosto de 2012, sobre el alcance que le daba a las normas del derecho de petición reguladas en el CCA y en el CPACA. [30] La reinversión de utilidades o la retención en el superávit de las utilidades no distribuidas con derecho a giro; la capitalización de las sumas con el mismo derecho y que fueren producto de obligaciones derivadas de la inversión; la remisión al exterior, en moneda libremente convertible, de las utilidades netas comprobadas que generen periódicamente sus inversiones con base en los balances finales de cada ejercicio social, o en estos y el acto o contrato que rige el aporte, cuando se trata de inversión directa, o en el cierre de cuentas del respectivo administrador, cuando se trate de inversión de portafolio; la remisión al exterior, en moneda libremente convertible, de las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital a reinversión de utilidades o la retención en el superávit de las utilidades no distribuidas con derecho a giro; la capitalización de las sumas con el mismo derecho y que fueren producto de obligaciones derivadas de la inversión; la remisión al exterior, en moneda libremente convertible, de las utilidades netas comprobadas que generen periódicamente sus inversiones con base en los balances finales de cada ejercicio social, o en estos y el acto o contrato que rige el aporte, cuando se trata de inversión directa, o en el cierre de cuentas del respectivo administrador, cuando se trate de inversión de portafolio; la remisión al exterior, en moneda libremente convertible, de las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital (Art. 10 del Decreto 2080 de 2000, modificado por los Decretos 4210 de 2004, 1940 de 2006, 1801 de 2007, 3913 del 2008 y 1068/2015 (arts. 2.17.2.2.1.1, 2.17.2.2.4.1 y 2.17.2.2.4.2.) http://www.banrep.gov.co/docum/Lectura_finanzas/pdf/reg-inv-internal- 2017.pdf [31] El tipo de interés que recaiga sobre el acto de registro determina la judicialización del mismo a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA o de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 ib., ante la posibilidad de afectar intereses particulares directamente relacionados con el objeto del registro.. [32] Decreto 2080 de 2000 y Circular DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003, numeral 7. 2. 9. [33] “Cuando una norma imponga a una persona el deber de presentar una solicitud, una declaración tributaria o de otra clase o una liquidación privada, o el de realizar cualquier otro acto para iniciar una actuación administrativa, las autoridades no podrán impedirlo ni negarse a recibir el escrito con el que se pretenda cumplir el deber.

Ello no obsta para que se adviertan al interesado las faltas en que incurre, o las que aparentemente tiene su escrito…”. [34] 31 de marzo del año siguiente al de la sustitución del inversionista por razón de la fusión del 28 de junio de 2006 (numeral 7.2.9. de la Circular 83 de 2003 y solicitud visible en el folio 84) y dado que el último día de ese plazo fue sábado, el término de extemporaneidad comenzó a correr a partir del siguiente día hábil. [35] “ARTÍCULO 13.

Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, los documentos o las informaciones de que tratan los dos artículos anteriores, no da respuesta en el término de dos (2) meses. Acto seguido se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud.” [36] Según el reporte del sitio web “consulta de procesos” de la rama judicial y el software de gestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se trata de las Resoluciones 230-007086 del 4 de noviembre de 2009, por la cual la Superintendencia de Sociedades sancionó a Telefónica S.A. con multa de $2.207.842.958 equivalente al 0,64% del valor de las acciones registradas ante el Banco de la República en cabeza de Telefónica Móviles S.A. de España y traspasadas a Telefónica S.A. en virtud de la fusión, y de la resolución que confirmó tal decisión, esto es, la 230-002277 de 27 de abril de 2012.

El medio de control contra dichos actos se tramitó en primera instancia dentro del expediente 250002341000201200549-00, en el que se profirió sentencia del 17 de julio de 2014, contra la cual se interpuso el recurso de apelación que actualmente se tramita ante la sección primera del Consejo de Estado. [37] La sentencia C-640 de 2002 declaró exequible el inciso transcrito desde dos puntos de vista: el primero, partió de una interpretación literal y sistemática que consideró a la norma como parte de un conjunto normativo general referente a actuaciones administrativas y a la notificación personal de los actos administrativos de contenido particular que ponen fin a una actuación administrativa.

En ese sentido concluyó que el inciso introduce una excepción a dicha norma general frente a la notificación de los actos administrativos objeto de registro, de modo que si la actuación administrativa culmina con una decisión que no puede ser registrada, tendría que notificarse personalmente, conforme a la norma general sobre notificación de decisiones que finalizan actuaciones administrativas particulares.

El segundo, advirtió que el inciso en comentario podía aplicarse aisladamente del contexto normativo en el que se encuentra insertado y entenderse referido a la comunicación de actos de registro, sin consideración a que los mismos fueran producto de una actuación administrativa previa “e igualmente considerarse una norma aplicable dentro de los trámites de registro regidos por leyes especiales que no contengan normas específicas sobre notificación de la inscripción. En estos casos, el tenor literal de la norma indicaría que, incluso en esos eventos, no sería necesaria la notificación personal de la anotación en el registro a los interesados.” [38] Citado en el Oficio 04233 del 25 de febrero de 2013 (fl. 193) [39]C.G.P. nÿW ` e | ~ „ ˆ ‰ ˜ ¢ ¥ ¶ à <<Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.