ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE DE SERVIDOR PÚBLICO POR CAMBIAR LA NATURALEZA DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Sentencia condenatoria no es plena prueba de la conducta del agente estatal / AUSENCIA DE PRUEBA DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO SÍNTESIS DEL CASO: Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 23 de febrero de 2011: i) reconoció la relación laboral existente entre la señora […] y la E.S.E. Hospital del Sur desde el 2 de enero de 1996 hasta el 15 de octubre de 1999; ii) declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 29 de junio de 2000, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la señora […], y iii) ordenó el pago de las mismas y de la indemnización correspondiente.

La entidad mencionada afirmó haber realizado el pago respectivo, por lo que promovió la presente demanda contra los servidores públicos involucrados en los hechos que dieron origen a la condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRELACIÓN DE FALLO La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 15 de 6 de mayo de 2005, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 29 de septiembre de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., […]. […] La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Normatividad aplicable / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / ESTUDIO DE LA CONDUCTA DEL AGENTE ESTATAL – Elemento subjetivo / PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD [L]os hechos que dieron origen a la condena contra la entidad pública demandante ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, razón por la cual esta norma no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso, pero sí en materia procesal, por cuanto se trata de una norma de aplicación inmediata y de orden público. […] En el caso particular, como los hechos que dieron lugar a que se reconociera la existencia de la relación laboral entre la señora […] con la entidad demandante acaecieron desde el 2 de enero de 1996 hasta el 16 de octubre de 1999, incluso el acto que se declaró nulo fue expedido en el año 2000 -según se desprende de los considerandos de las sentencias que dieron origen a la repetición-, es decir, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001), el artículo 63 del Código Civil será el parámetro normativo a tener en cuenta para valorar si sus conductas, de conformidad con los fundamentos del recurso de apelación, se enmarcan en la culpa grave. […] [E]n el caso bajo análisis, los hechos que dieron lugar a la interposición de la demanda de repetición acaecieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001.

Por tanto, el estudio del elemento subjetivo de la conducta de los demandados debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa anterior, esto es, a la luz del artículo 63 del Código Civil […]. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de las normas sustanciales y procesales, cita Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 16 de octubre de 2007, rad. 22098, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia proferida por esta misma subsección el 12 de octubre de 2017, rad. 42802, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En varias oportunidades, la Sala ha indicado que los elementos de la acción de repetición son los siguientes: i) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un litigio. ii) Que el pago se hubiere realizado. iii) La calidad del demandado como agente o ex agente estatal o particular investido de funciones públicas, y iv) La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda. Por su parte, la calificación de la conducta (dolosa o gravemente culposa) del demandado corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago para cuya recuperación se adelanta la acción de repetición, pero, en todo caso, los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la demandante para que prospere la acción de repetición. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR CONDUCTA DEL SERVIDOR PUBLICO POR CULPA GRAVE O DOLO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA En el análisis de los elementos de procedencia de la acción de repetición, esta Corporación ha señalado que los conceptos de culpa grave y dolo previstos en el Código Civil deben armonizarse con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como también con la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros postulados constitucionales como el de la buena fe (art. 83), al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Es clara, entonces, la determinación de que, en materia de responsabilidad subjetiva, el análisis de la conducta del agente juega un papel decisivo.

De ahí que, como lo ha dicho esta Sección, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. […] Así las cosas, en aquellos eventos regidos por la normativa anterior a la Ley 678 de 2001, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa le impone al actor una carga probatoria, de modo que es a este a quien le corresponde demostrar tal circunstancia y solo en ese caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial al demandado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de la conducta del agente para determinar la responsabilidad, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de septiembre de 2016, rad. 49764, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CULPA GRAVE DE SERVIDOR PÚBLICO POR CAMBIAR LA NATURALEZA DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Sentencia condenatoria no es plena prueba de la conducta del agente estatal / FALLO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL O DE LEGALIDAD NO ATA A JUEZ DE LA REPETICIÓN / LA ACCIÓN DE REPETICIÓN TIENE UN CARÁCTER AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE / AUSENCIA DE PRUEBA DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO [L]a inconformidad de la parte actora con el fallo apelado consiste en que sí estaba acreditada la culpa grave de los demandados, por cuanto desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios suscritos con la señora […], convirtiéndolos en típicos contratos de trabajo, tal como se observaba de los considerandos de la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por tal razón, debían responder patrimonialmente. […] La Sala debe precisar que la sentencia condenatoria que da lugar a la demanda de repetición no constituye plena prueba de la conducta gravemente culposa de los demandados.

Cabe decir que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido esta Sección, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición. Como ya se dijo, la sentencia por la que se repite, a lo sumo, podría servir de punto de partida para determinar cuál es el hecho o la conducta que se predican constitutivas de dolo o culpa grave. […] Bajo ese entendimiento, y teniendo en cuenta que al expediente no se allegaron otros medios de prueba, la Sala advierte que en el presente proceso de repetición no se demostró el obrar culposo de los demandados.

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO / CARGA DE LA PRUEBA DEL DEMANDANTE [C]abe decir que no resulta de recibo el argumento de la parte actora relacionado con que el Tribunal a quo debió hacer uso de la facultad oficiosa establecida en el artículo 169 del CCA, esto es, la de decretar pruebas de oficio para esclarecer los hechos objeto del proceso de repetición, toda vez que estas no se decretan por insinuación de las partes, sino por iniciativa del juez cuando existan puntos oscuros o dudosos de la contienda que impidan dictar sentencia, lo cual en este caso no ocurrió. De modo que la entidad demandante debía probar los elementos que configuraban la responsabilidad de los ex servidores públicos, entre otros, el elemento subjetivo de la conducta, cuya falta de acreditación fue la que justamente advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a quien no puede exigírsele que supliera esa carga, pues estaría asumiendo el rol de parte y, en esa medida, estaría desconociendo la garantía de imparcialidad que debe orientar todas sus actuaciones y decisiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 169 CONDENA EN COSTAS Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01097-01(56485)A Actor: E.S.E. HOSPITAL DEL SUR Demandado: HUMBERTO HERRERA RINCÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDADOS – no se demostró que hubieren actuado con culpa grave – la condena a una entidad estatal en un juicio previo y totalmente diferente al de la acción de repetición no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que hubieran que hubiera participado en los hechos correspondientes – no se identificaron las conductas irregulares, ni el grado de participación de cada uno de los demandados respecto del hecho por el cual se impuso la condena patrimonial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de septiembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 23 de febrero de 2011: i) reconoció la relación laboral existente entre la señora Gladys Gómez Castro y la E.S.E. Hospital del Sur desde el 2 de enero de 1996 hasta el 15 de octubre de 1999; ii) declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 29 de junio de 2000, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la señora Gómez Castro, y iii) ordenó el pago de las mismas y de la indemnización correspondiente.

La entidad mencionada afirmó haber realizado el pago respectivo, por lo que promovió la presente demanda contra los servidores públicos involucrados en los hechos que dieron origen a la condena. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 15 de junio de 2012 (fl. 1 del c.1), la E.S.E. Hospital del Sur (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.), por conducto de apoderado judicial (fl. 12 del c.1), interpuso demanda de repetición contra los señores Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle, Sandra Lozano Cerón y Carlos Alberto Cubillos García, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la condena que pagó en cumplimiento de la sentencia del 5 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual fue confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 23 de febrero de 2011.

La parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 – 2 del c.1): Primera. Declarar que los doctores Humberto Herrera Rincón (…), Martha Castiblanco Argalle (…), Sandra Lozano Cerón (…) y Carlos Alberto Cubillos García (…), como consecuencia, de sus conductas gravemente culposas, por las que son responsables por los perjuicios patrimoniales causados al Hospital E.S.E., con ocasión del pago efectuado por el Hospital, por la condena que fue impuesta dentro del proceso No. 2002- 09497 adelantado por la señora Gladys Gómez Casto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por la suma de (…) $44’348.038 mcte.

Condena que fue proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda y confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, ejecutoriada el 29 de abril de 2011. Segunda. En consecuencia, que a título de repetición, se condene a los doctores Humberto Herrera Rincón (…), Martha Castiblanco Argalle (…), Sandra Lozano Cerón (…) y Carlos Alberto Cubillos García (…), a la reparación directa del daño causado al Hospital del Sur, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán intereses desde la fecha en que se iniciaron los pagos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. (…). Quinta. Condenar en costas a los demandados Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle (…), Sandra Lozano Cerón (…) y Carlos Alberto Cubillos García (…), conforme a lo consagrado en el artículo 171 del C.C.A. Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente: Desde el 2 enero de 1996 hasta el 15 de octubre de 1999, la señora Gladys Gómez Castro trabajó de manera continua como contadora de la Dirección Financiera de la E.S.E. Hospital del Sur, para lo cual se suscribieron 13 contratos de prestación de servicios.

Mediante escrito del 8 de junio de 2000, la señora Gómez Castro solicitó a la mencionada entidad el pago de las prestaciones sociales y la indemnización por la no cancelación oportuna de las mismas y por el despido sin justa causa, con fundamento en que desempeñó funciones del personal de planta, recibía una remuneración mensual y, además, cumplía un horario, petición que fue despachada desfavorablemente, en oficio del 29 ese mismo mes y año. Inconforme con lo anterior, la señora Gladys Gómez Castro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital del Sur, a fin de que se declarara la nulidad del oficio antes mencionado.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconociera la existencia de la relación laboral y que se le pagaran las prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, bonificaciones, primas legales y extralegales), así como la indemnización a que hubiere lugar. Mediante sentencia del 5 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que las pruebas allegadas al proceso demostraban todos los elementos del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración), los cuales desvirtuaban los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y configuraban la existencia de una auténtica relación laboral.

Por consiguiente, declaró la nulidad acto enjuiciado y ordenó a la E.S.E. Hospital del Sur el pago de las prestaciones sociales y de la indemnización correspondiente a favor de la señora Gómez Castro. En fallo del 23 de febrero de 2011, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión apelada, con los mismos argumentos.

En cumplimiento de lo anterior, el ente demandante expidió la Resolución No. 309 del 15 de diciembre de 2011, por medio de la cual ordenó el pago de $44’384.038 a favor de la señora Gómez Castro, el cual se efectuó 4 días después. Se dijo que la conducta <<gravemente culposa>> desplegada por los demandados comprometió la responsabilidad de la parte actora, por cuanto <<permitieron que [la señora Gladys Gómez Castro] desarrollara actividades de carácter permanente que debían ser asumidas por el personal de planta de la institución en cumplimiento de la misión del Hospital>>. 2.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 5 de septiembre de 2012 (fls. 96 – 99 del c.1) Los señores Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle, Sandra Lozano Cerón y Carlos Alberto Cubillos García contestaron la demanda y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones (fls. 162 – 190).

Manifestaron que en el escrito inicial no se relacionó el nexo de causalidad entre las supuestas conductas gravemente culposas en las que incurrieron y las razones por las cuales se impuso la condena por la que ahora se repite, ni se allegó prueba que permitiera inferir tal situación. Sostuvieron que, si bien el acto administrativo que negó el pago de indemnización y de las prestaciones sociales a favor de la señora Gladys Gómez Castro había sido declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto era que del contenido de esa decisión no podía inferirse que hubieran actuado con culpa grave y, por ende, mal se haría al proferirse sentencia en su contra.

Además, propusieron las excepciones de (i) <<inexistencia de la causa invocada>>, (ii) <<ineptitud sustancial de la demanda>> y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la E.S.E. Hospital del Sur no indicó la participación de cada uno de los ex servidores públicos en la producción del daño; (iv) prescripción extintiva de la acción civil, por cuanto el acto enjuiciado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho se expidió en el año 2000, mientras que la demanda de la referencia se interpuso el 15 de junio de 2012 y (v) <<cobro de lo no debido por no pago>>, puesto que no se había acreditado el pago realizado por la entidad demandante a favor de la señora Gómez Castro, en la medida en que, pese a que se aportó un certificado de pago, este no daba cuenta de haber sido recibido a satisfacción. Mediante auto del 29 de enero de 2014, se abrió el proceso a pruebas y se ordenó la práctica de las que fueron pedidas por las partes (fls. 315 – 318 del c.1).

Concluido el período probatorio, en proveído del 27 de abril de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo (fl. 414 del c.1) La parte actora sostuvo que estaban acreditados todos los elementos para la procedencia de la acción de repetición, dado que: i) existía una condena impuesta en su contra; ii) estaba probado el pago cuyo reembolso se pretende y iii) las pruebas daban cuenta de la conducta gravemente culposa de los demandados (fls. 434 – 450 del c.1).

El Ministerio Público señaló que se encontraba probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, con fundamento en que la parte actora no mencionó cuales fueron las conductas gravemente culposas que desplegaron los ex agentes estatales. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 457 – 460 del c.1). 3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. Indicó que la E.S.E. Hospital del Sur fundamentó las pretensiones de la demanda en los fallos dictados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en su contra y que originó la acción de repetición, decisiones que por sí solas no permitían realizar un análisis de la conducta de los demandados.

Advirtió, además, que la parte actora no indicó la participación de cada uno de los demandados en la producción del daño y el deber de diligencia y cuidado que les correspondía, según la naturaleza y las funciones de los cargos que desempeñaban para el momento de los hechos que dieron origen a la condena por la cual se repite. Consideró que, en todo caso, del análisis conjunto de las pruebas allegadas al proceso, tampoco se observaba alguna actuación irregular de los aquí demandados. 4.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual expresó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal a quo, sí se encontraba acreditada la culpa grave de los señores Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle, Sandra Lozano Cerón y Carlos Alberto Cubillos García, dado que la sentencia de segunda instancia se podía colegir que desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios suscritos con la señora Gladys Gómez Castro, convirtiéndolos en típicos contratos de trabajo.

Expresó que si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, consideraba insuficientes los elementos de juicio allegados, debió decretar pruebas de oficio para esclarecer los hechos objeto de controversia, por ejemplo, solicitar copia de las hojas de vida y del manual de funciones de los cargos de los demandados, con el fin de verificar la naturaleza de sus funciones y, por consiguiente, las irregularidades cometidas por ellos. 5.

Trámite de segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto del 7 de diciembre de 2015 (fl. 443 del c.1) y admitido por esta Corporación el 25 de febrero de 2016 (fl. 497 del c.1). Posteriormente, mediante providencia del 14 de abril de 2016 (fl. 499 del c.1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La parte demandante y la parte demandada reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso (fls. 501 – 518 del c.1) (fls. 519 – 522 del c.1). El Ministerio Público adujo que la entidad demandante no demostró la conducta de los ex funcionarios públicos tipificada en gravemente culposa, pues ni siquiera determinó cuales fueron los actos que desplegaron cada uno, ni el grado de participación en el hecho por el que resultó condenado.

Asimismo, expresó que dicho aspecto no podía estudiarse únicamente a la luz de la sentencia condenatoria de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo pretendía la entidad demandante, toda vez que en dicha decisión solo se analizó la relación laboral que existía entre la señora Gladys Gómez Castro y el Hospital del Sur E.S.E., sin identificar a algún funcionario en particular o referirse a las conductas de los mismos, razón por la cual, en su criterio, debía confirmarse la providencia apelada (fls. 523 – 527 del c.1).

En auto del 2 de febrero de 2017 (fls. 547 – 549 del c.1), se tuvo como sucesora procesal del Hospital del Sur E.S.E. a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 15 de 6 de mayo de 2005, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 29 de septiembre de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[1] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[2], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 3.

Ejercicio oportuno de la acción La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., cuyo contenido era el siguiente: 9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

Como se verá en detalle más adelante, en el expediente se encuentra probado que el pago total de la condena impuesta por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de febrero de 2011, se efectuó el 19 de diciembre de esa anualidad, esto es, antes del vencimiento del plazo de 18 meses referido, razón por la cual, en este caso, el término de caducidad de dos años empieza a contarse desde el 20 de diciembre de 2011.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la E.S.E. Hospital del Sur presentó la demanda el 15 de junio de 2012, fuerza concluir que la acción de repetición se ejerció dentro de la oportunidad prevista en la ley. 4. Legitimación en la causa La E.S.E. Hospital del Sur (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.) está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la condena impuesta por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

Además, esa entidad acudió representada a través de su apoderado judicial (fl. 12 del c.1). De otra parte, la Sala advierte que los señores Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle, Sandra Lozano Cerón y Carlos Alberto Cubillos García se encuentran legitimados en la causa por pasiva, toda vez que en la demanda se les imputó el daño objeto de la controversia, pues se dijo que con su actuar gravemente culposo dieron lugar a la condena patrimonial por la que se repite.

En todo caso, resulta oportuno aclarar que, en vista de que está por determinarse el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria- previo estudio de los elementos objetivos (existencia de condena judicial que obligue al pago y acreditación del correspondiente pago) y subjetivos (que la condena haya sido consecuencia de la conducta gravemente culposa de un agente o ex agente del Estado), que componen la acción de repetición, tal aspecto no se estudiará ab initio, sino al analizar de fondo el asunto. 5.

Análisis de la Sala En primer lugar, la Sala advierte que los supuestos fácticos debatidos en este proceso ocurrieron como consecuencia del reconocimiento de la relación de carácter laboral que sostuvo la señora Gladys Gómez Castro con la entidad demandante desde el 2 de enero de 1996 hasta el 15 de octubre de 1999, lo que implicó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 29 de junio de 2000, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y, como consecuencia, la condena al pago de dichas prestaciones en contra de la E.S.E Hospital del Sur.

Es claro, entonces, que los hechos que dieron origen a la condena contra la entidad pública demandante ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 2001[3], razón por la cual esta norma no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso, pero sí en materia procesal, por cuanto se trata de una norma de aplicación inmediata y de orden público.

Así lo ha explicado la Sala: i) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables para dilucidar si el demandado actúo con culpa grave o con dolo, serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal. ii) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de ‘los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas’, los cuales ‘se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’[4].

En consecuencia, en relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes, resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial presuntamente generada a raíz de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter laboral proferido el 25 de octubre de 1995, las normas generales contenidas en el C. C. A., Decreto-ley 01 de 1984, vigentes al momento de expedición del acto cuya declaratoria de nulidad dio origen a la acción que ocupa la atención de la Sala… De otra parte, en cuanto a las normas procesales, se ha de aplicar lo dispuesto en el C. C. A., y en la Ley 678, que entró en vigencia el día 4 de agosto de 2001[5].

En varias oportunidades[6], la Sala ha indicado que los elementos de la acción de repetición son los siguientes: i) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un litigio. ii) Que el pago se hubiere realizado. iii) La calidad del demandado como agente o ex agente estatal o particular investido de funciones públicas, y iv) La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda. Por su parte, la calificación de la conducta (dolosa o gravemente culposa) del demandado corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago para cuya recuperación se adelanta la acción de repetición, pero, en todo caso, los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la demandante para que prospere la acción de repetición[7].

En el caso particular, como los hechos que dieron lugar a que se reconociera la existencia de la relación laboral entre la señora Gladys Gómez Castro con la entidad demandante acaecieron desde el 2 de enero de 1996 hasta el 16 de octubre de 1999, incluso el acto que se declaró nulo fue expedido en el año 2000 -según se desprende de los considerandos de las sentencias que dieron origen a la repetición-, es decir, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001)[8], el artículo 63[9] del Código Civil será el parámetro normativo a tener en cuenta para valorar si sus conductas, de conformidad con los fundamentos del recurso de apelación, se enmarcan en la culpa grave.

Con precisión sobre lo anterior, por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si los demandados actuaron con culpa grave, como lo asegura el ente demandante. 5.1. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero En el expediente obra copia de la sentencia condenatoria del 23 de febrero de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado (fls. 41 – 61 del c.1), mediante la cual se confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que: i) reconoció la existencia de la relación laboral entre la señora Gómez Castro y la entidad demandante desde el 2 de enero de 1996 hasta el 16 de octubre de 1999; ii) declaró la nulidad del acto administrativo del 29 de de junio de 2000 y iii) ordenó el pago de las prestaciones sociales, junto con la indemnización correspondiente a favor de la señora Gómez Castro; por manera que, se encuentra demostrada la existencia de la condena por cuyo pago se instauró esta demanda de repetición. 5.2.

El pago de la condena impuesta a la entidad pública demandante Con la demanda se aportaron los siguientes documentos, a fin de demostrar esta exigencia: -Copia de la Resolución No. 309 del 15 de diciembre de 2011 (fl. 63 del c. 1), mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia del 23 de febrero de 2011, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y se ordenó el pago de la suma de $44’348.038 a favor del señor Juan Carlos Castro Pardo, abogado de la señora Gladys Gómez Castro, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2002- 09497-01 (fl. 4 del cuaderno de pruebas). -Copia del cheque de gerencia No. 35387-7 consignado en el Banco Davivienda, por la suma antes mencionada, el 19 de diciembre de 2011 (fl. 64 del c.1) -Copia del reporte estado de pago del 19 de diciembre de 2011, en el que se sostuvo que se le pagó al señor Juan Carlos Castro Pardo la suma de $44’348.038, mediante consignación a la cuenta de ahorros No. 0901010023542 del Banco Procedit (fl. 64 del c.1), cuenta que cuyo titular era el señor Castro Pardo (fl. 63 del c.1). -Copia de la certificación del 13 de junio de 2012 (fl. 79 del c.1), a través de la cual la Tesorería de la E.S.E. Hospital del Sur afirmó que se efectuó el pago de la condena a favor del señor Juan Carlos Castro Pardo, por valor de $44’348.038.

A juicio de la Sala, las anteriores pruebas documentales dan cuenta de que la entidad demandada pago el total de la condena impuesta por esta Corporación y, por tanto, este requisito se entiende satisfecho. 5.3. La condición de agente o ex agente estatal de la demandada Al proceso se aportaron unas certificaciones expedidas por el jefe de la división de recursos humanos de la E.S.E. Hospital del Sur (fls. 75 – 78 del c.1), en las que consta que los aquí demandados, Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle, Sandra Lozano Cerón, se desempeñaron, en su orden, como jefe del Grupo 1 Financiero desde el 2 de marzo de 1992 hasta el 25 octubre de 2000; jefe de Recursos Humanos durante el período comprendido entre el 1° de octubre de 1998 hasta el 2 de noviembre de 2000, y gerente de esa institución del 8 de julio de 1993 al 30 de octubre de 2000, respectivamente.

De manera que si los hechos que dieron lugar a la condena por la que se repite, giran en torno al reconocimiento del vínculo laboral entre la señora Gladys Gómez Castro y la E.S.E. Hospital el Sur, lo cual ocurrió desde el 2 de enero de 1996 hasta el 15 de octubre de 1999, se tiene que durante ese período las mencionadas personas prestaban sus servicios en la entidad demandada y, en esa medida, es posible concluir que el requisito bajo análisis se encuentra acreditado.

No obstante, en relación con el señor Carlos Alberto Cubillos García se precisa que, según la certificación obrante a folio 77 del c.1, estuvo vinculado a la E.S.E. Hospital del Sur para el período comprendido entre el 2 de enero de 2004 y el 14 de mayo de 2006, desempeñando el cargo de asesor jurídico, lo cual permite colegir que no participó en las actuaciones que dieron origen a la condena cuyo reembolso se pretende, es decir, que no se acreditó su condición de agente o ex agente para la época de los hechos, lo que basta para desestimar las pretensiones en relación con este demandado y, por ende, tampoco se realizará un análisis respecto de la conducta que se le reprocha en la demanda. 5.4.

La calificación de la conducta de la demandada con fundamento en el dolo o la culpa grave Como se anticipó, en el caso bajo análisis, los hechos que dieron lugar a la interposición de la demanda de repetición acaecieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001. Por tanto, el estudio del elemento subjetivo de la conducta de los demandados debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa anterior, esto es, a la luz del artículo 63 del Código Civil: Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. En el análisis de los elementos de procedencia de la acción de repetición, esta Corporación ha señalado[10] que los conceptos de culpa grave y dolo previstos en el Código Civil deben armonizarse con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como también con la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros postulados constitucionales como el de la buena fe (art. 83), al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Es clara, entonces, la determinación de que, en materia de responsabilidad subjetiva, el análisis de la conducta del agente juega un papel decisivo.

De ahí que, como lo ha dicho esta Sección, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta[11]. Más ampliamente, la Sección ha explicado que: (…) no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública[12].

Así las cosas, en aquellos eventos regidos por la normativa anterior a la Ley 678 de 2001[13], la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa le impone al actor una carga probatoria, de modo que es a este a quien le corresponde demostrar tal circunstancia y solo en ese caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial al demandado.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a analizar, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, si el supuesto fáctico planteado por la parte demandante, esto es, que la causa para la imposición de la condena a la E.S.E Hospital del Sur se debió a la actuación gravemente culposa de los demandados, Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle y Sandra Lozano Cerón. En síntesis, la inconformidad de la parte actora con el fallo apelado consiste en que sí estaba acreditada la culpa grave de los demandados, por cuanto desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios suscritos con la señora Gladys Gómez Castro, convirtiéndolos en típicos contratos de trabajo, tal como se observaba de los considerandos de la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por tal razón, debían responder patrimonialmente.

Contrario a lo afirmado por la parte actora, la Sala advierte que del fallo dictado el 23 de febrero de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia del 5 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no es posible inferir la conducta gravemente culposa de los demandados.

Al respecto, en dicha decisión se sostuvo (fls. 41 – 61 del c.1): 2. El caso concreto. - La señora Gladys Gómez Castro prestó sus servicios como contadora en el Hospital Trinidad Galán, hoy Hospital del Sur E.S.E., desde el 2 de enero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999, de manera ininterrumpida. Así se desprende de la certificación que expidió la Jefe de Recursos Humanos de esa Empresa Social el 21 de mayo de 1999, y de los contratos y órdenes de prestación de servicios que reposan en el expediente. - El objeto de los contratos y de las órdenes de prestación de servicios que suscribió la actora con el Hospital demandado, estaba relacionado con llevar la contabilidad de la entidad y, en virtud del mismo, la contratante debía “asesorar al Hospital en la formulación y administración de la contabilidad, realizar estudios y análisis para el desarrollo de las actividades relacionadas con la elaboración, administración y control del proceso contable, producir los estados de información contable y financiera, asegurar que todos los procedimientos técnicos-contables se realicen conforme a las políticas de la Entidad y conforme a la reglamentación vigente, analizar los estados financieros, asegurar que el flujo documental que soporta los registros contables, se cumplan en formas adecuadas y oportunas, velar por disponer del recurso físico y humano calificado para el logro de las actividades contratadas, responder por los informes contables y financieros: por su presentación, de acuerdo con la programación que para tal fin se establezca y por el envío de los mismos a las dependencias y entidades que así lo requieran, cumplir y hacer cumplir el control interno de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes, responder por los bienes materiales y equipos de la entidad y demás actividades propias y que estén acordes con la naturaleza del objeto contratado”. - Adicionalmente, se estableció que la supervisión o interventoría de los contratos de prestación de servicios estaría a cargo del Hospital a través del Jefe del Grupo Financiero o quien hiciera sus veces. - El desempeño de la demandante durante el año de 1997, fue evaluado por la Oficina del Recursos Financieros del Hospital.

Como resultado, obtuvo un puntaje final de 972.9 en consecuencia, fue calificada como “muy buena” y se consignó que era una “funcionaria con grandes calidades humanas y de trabajo”. - Como remuneración por los servicios que prestó como contadora, la señora Gladys Gómez Castro percibió unos honorarios mensuales cuyo valor está establecido en los contratos y órdenes de servicios que suscribió con el Hospital y cuya cancelación está acreditada en los documentos que contienen “las relaciones de pago a contratistas”. - En los documentos que obran a folios 21, 23, 24 y 33 a 39 del expediente, consta que la actora desempeñó efectivamente las funciones encomendadas y que estaba sujeta a las directrices e instrucciones dadas por la Directora del Hospital y por el Jefe de División de Recursos Financieros de esa entidad. - Mediante escrito radicado el día 8 de junio de 2000, la demandante le solicitó a la Gerente del Hospital Trinidad Galán E.S.E (hoy Hospital del Sur E.S.E.), el pago de sus prestaciones sociales, así como el de las indemnizaciones por la no cancelación oportuna de las mismas y por el despido injusto. - El Hospital demandado negó las peticiones de la actora, mediante acto administrativo de 29 de junio de 2000 que tiene fecha de recibido el día 30 siguiente - Obran en el proceso, las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios que suscribió la demandante con el Hospital Trinidad Galán E.S.E. y que se relacionan así: |Número de |Plazo del contrato u|Remuneraci|Folio(s)| |contrato/ órden |órden de servicios |ón mensual|. | |de prestación de | |pactada. | | |servicios. | | | | |Contrato N° 003 |De 02/01/1997 a |$1.600.000|1 a 7 | |de 1997 |31/12/1997 | | | |Contrato N° 044 |De 02/02/1998 a |$1.800.000|8 a 11 | |de 1998 |31/12/1998 | | | |Órden de |De 01/01/1999 a |$2.088.000|12 | |Servicios N° 016 |31/01/1999 | | | |Órden de |De 01/02/1999 a |$2.500.000|13 | |Servicios N°134 |28/02/1999 | | | |Órden de |De 03/03/1999 a |$2.500.000|14 | |Servicios N°371 |31/03/1999 | | | |Órden de |De 1/04/1999 a |$2.500.000|15 | |Servicios sin |30/04/1999 | | | |número. | | | | |Órden de |De 1/05/1999 a |$2.500.000|16 | |Servicios N°90 |30/05/1999 | | | |Órden de |De 1/06/1999 a |$2.500.000|17 | |Servicios N° 125 |30/06/1999 | | | |Órden de |De 1/07/1999 a |$2.500.000|18 | |Servicios N° 130 |31/07/1999 | | | |Órden de |De 17/08/1999 a |$2.500.000|19 | |Servicios N° 260 |30/08/1999 | | | |Órden de |De 10/09/1999 a |$2.500.000|17 | |Servicios N° 364 |30/09/1999 | | | - En cuanto a los servicios prestados por la demandante durante el año 1996, si bien no obran en el expediente copia del contrato o de la órden de prestación de servicios de esa anualidad, en la certificación que expidió la Jefe de la División de Recursos Humanos del Hospital Trinidad Galán, consta que la señora Gladys Gómez Castro se vinculó a esa entidad desde el 02 de enero de 1996.

Lo mismo se menciona en la calificación de los servicios de la actora y en la copia del Carné visible a folio 22 del expediente. De lo anteriormente relacionado, resulta claro para la Sala que en el caso de autos están debidamente acreditados los elementos que configuran la relación laboral. En ese sentido, de las funciones desempeñadas por la demandante - que están consignadas en los contratos y órdenes de prestación de servicios que suscribió con el Hospital-, y de varios documentos en los que se consignaron instrucciones, directrices y órdenes impartidas por parte de la Directora del Hospital y del Jefe del Grupo Financiero a la demandante; se desprenden claramente los elementos de subordinación o dependencia y la prestación personal del servicio.

Este último también se deriva de la circunstancia de estar a cargo de la contabilidad del Hospital, actividad que debe desarrollarse de forma personal y permanente. Ello explica la prohibición de ceder el contrato, establecida por parte del demandado a la contratista. Adicionalmente, dada la naturaleza de las funciones asignadas a la actora, no encuentra la Sala que la relación contractual se haya caracterizado por la independencia y autonomía y tampoco que el vínculo haya tenido el carácter de temporal.

Por el contrario, el ejercicio de la actividad contable en una Empresa Social del Estado, se torna en una necesidad de carácter permanente y sujeta a subordinación, de donde se deriva la obligación para la administración de crear el empleo público correspondiente y de asignar el respectivo titular, de acuerdo con las competencias y requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley.

Así, se denota una clara desviación de poder, cuando excusándose la administración en el carácter técnico de una actividad, durante años celebra contratos de prestación de servicios para el desarrollo de la misma, como ocurrió en este caso. En cuanto a la remuneración, ya se vio que en cada contrato u órden de prestación de servicios se establecieron los honorarios para los respectivos periodos y obran en el proceso documentos que acreditan el pago de esos rubros.

Así las cosas, en el sub-lite se desvirtuó la relación contractual de prestación de servicios que encubría el verdadero vínculo laboral que tenía la actora con el Hospital demandado, el cual ha de reconocerse con todas sus consecuencias indemnizatorias, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades con fundamento en el artículo 53 de la Constitución (…).

La Sala debe precisar que la sentencia condenatoria que da lugar a la demanda de repetición no constituye plena prueba de la conducta gravemente culposa de los demandados. Cabe decir que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido esta Sección[14], en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición[15].

Como ya se dijo, la sentencia por la que se repite, a lo sumo, podría servir de punto de partida para determinar cuál es el hecho o la conducta que se predican constitutivas de dolo o culpa grave. En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que la E.S.E. Hospital del Sur sostuvo que los señores Humberto Herrera Rincón, Martha Castiblanco Argalle y Sandra Lozano Cerón incurrieron en una conducta gravemente culposa, con fundamento -únicamente- en las consideraciones que tuvo en cuenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo para anular el acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de la indemnización correspondiente a la señora Gladys Gómez Castro; sin embargo, de acuerdo con la pauta jurisprudencial en comento, las motivaciones de esos fallos no resultan suficientes para comprometer la responsabilidad de los demandados y, por ende, a partir de ellas no puede arribarse a la conclusión de que las conductas de los mencionados señores hubiere sido gravemente culposa, máxime cuando en sede de nulidad y restablecimiento del derecho se efectuó el análisis del acto demandado frente a las normas que se invocaron como desatendidas, sin mencionar las conductas de aquellos.

De otra parte, la Sala observa que en la demanda la parte actora tampoco señaló a cuáles eran las conductas irregulares de cada uno de los demandados frente al hecho por el que resultó condenado el Hospital, atendiendo a la naturaleza y funciones de sus cargos, ni el grado de participación, sino que se limitó a afirmar, de manera general, que el actuar culposo de aquellos comprometió su responsabilidad, por cuanto <<permitieron que [la señora Gladys Gómez Castro] desarrollara actividades de carácter permanente que debían ser asumidas por el personal de planta de la institución en cumplimiento de la misión del Hospital>>.

Bajo ese entendimiento, y teniendo en cuenta que al expediente no se allegaron otros medios de prueba, la Sala advierte que en el presente proceso de repetición no se demostró el obrar culposo de los demandados. Adicionalmente, cabe decir que no resulta de recibo el argumento de la parte actora relacionado con que el Tribunal a quo debió hacer uso de la facultad oficiosa establecida en el artículo 169 del CCA, esto es, la de decretar pruebas de oficio para esclarecer los hechos objeto del proceso de repetición, toda vez que estas no se decretan por insinuación de las partes, sino por iniciativa del juez cuando existan puntos oscuros o dudosos de la contienda que impidan dictar sentencia, lo cual en este caso no ocurrió. De modo que la entidad demandante debía probar los elementos que configuraban la responsabilidad de los ex servidores públicos, entre otros, el elemento subjetivo de la conducta, cuya falta de acreditación fue la que justamente advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a quien no puede exigírsele que supliera esa carga, pues estaría asumiendo el rol de parte y, en esa medida, estaría desconociendo la garantía de imparcialidad que debe orientar todas sus actuaciones y decisiones.

Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda 6. Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. COPIÉSE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] El artículo 31 de la Ley 678 de 2001 señala la vigencia de dicha ley a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, la cual se surtió el 4 de agosto de 2001. [4] Nota a pie de página del original.

Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2007, expediente 22.098, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia proferida por esta misma Subsección el 12 de octubre de 2017, expediente 42.802, M.P. (E) Marta Nubia Velásquez Rico. [6] Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de 27 de noviembre de 2006, expediente 18.440, de 6 de diciembre de 2006, expediente 22.189, de 3 de diciembre de 2008, expediente 24.241, de 26 de febrero de 2009, expediente 30.329 y de 13 de mayo de 2009, expediente 25.694, entre otras. [7] En similares términos, consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de junio de 2016, rad. 41.384, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [8] Según el Diario Oficial No. 44.509 del 4 de agosto de 2001. [9] La disposición normativa será citada más adelante. [10] Ver, entre otras, la sentencia del 31 de julio de 1997, expediente 9894, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [11] Sentencia del 9 de septiembre de 2016, expediente 05001-23-31-000-2008- 00380-01(49764), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [12] Ibidem. [13] Como se sabe, la Ley 678 de 2001 definió los conceptos de dolo y culpa grave con los cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que estableció algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 41001233100019980000101 (29.222). [15] Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez.