11001-03-15-000-2019-04477-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – El operador judicial interpretó en debida forma el criterio jurisprudencial aplicable al caso / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Topes indemnizatorios tienen límite temporal en las mismas condiciones establecidas para los empleados nombrados en provisionalidad [L]a regla sobre topes indemnizatorios fijada por la Corte Constitucional en (…) sentencia de unificación, resulta razonable de cara a los empleados que han sido desvinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, pues en dichos casos la indemnización no puede ser indefinida.

(…) Además, el título precario de vinculación en cuanto a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, refuerza el argumento del Tribunal acusado y sustenta la tesis según la cual se pueden asimilar los empleados en provisionalidad a los de libre nombramiento y remoción, de manera que no resulta desproporcionada la aplicación de dicho precedente al caso del actor, en lo que tiene que ver con los topes indemnizatorios específicamente con el límite temporal de la indemnización. (…) De otro lado, en lo que corresponde al “descuento de los montos reconocidos en virtud de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante”, esta Sección siempre ha sido enfática al señalar que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional son aplicables, pese a que solo se refirieron al restablecimiento del derecho de los empleados provisionales cuando eran desvinculados sin motivación alguna, por cuanto no existe, por parte del Consejo de Estado, un criterio unificado sobre la aplicación de dichos pronunciamientos.

Por lo tanto, en virtud del principio de la autonomía judicial, no era dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento o el desconocimiento de ese pronunciamiento. (…) Asimismo, se expuso que la aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, en este aspecto busca evitar la desproporción que surge de la aplicación indiscriminada de la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones, por lo que se debía analizar la indemnización en caso dado que se ordene a título de restablecimiento, bajo la perspectiva de la equidad y la reparación integral, principios que son aplicables también para los empleados en propiedad o de libre nombramiento y remoción. (…) De modo que, una vez declarado el reintegro y el correspondiente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, deberán realizarse los descuentos de las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido.

(…) Igualmente, es del caso precisar que en la sentencia SU-354 de 2017 la Corte Constitucional amplió la aplicación de la regla de los descuentos por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, a los empleados cuya vinculación haya sido de carrera (razones que se pueden hacer extensivas a los de libre nombramiento y remoción (…) Visto así el asunto, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación de los precedentes de unificación de la Corte Constitucional, por lo que la providencia del 20 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo deprecado, habrá de confirmarse en su integridad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04477-01(AC) Actor: MARIO ALBERTO PINEDA PINEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 20 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual denegó las pretensiones de amparo.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2019, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Mario Alberto Pineda Pineda, mediante apoderada, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad contra el Tribunal Administrativo de Caldas, con ocasión a la providencia del 26 de julio de 2019, dictada en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor, tendiente a que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual Empocaldas S.A. E.S.P. declaró insubsistente su nombramiento.

Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en unos presuntos defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, respecto al análisis que efectuó el Tribunal frente al monto de la indemnización reconocida en primera instancia, al considerar que ésta no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «De conformidad con lo expuesto en precedencia me permito solicitar muy respetuosamente lo siguiente: 1.- QUE SE DECLARE que el Tribunal Administrativo de Caldas con la emisión de la providencia controvertida se encuentra lesionando los derechos fundamentales de mi poderdante. 2.- QUE SE TUTELEN los derechos fundamentales de mi poderdante que se encuentran siendo lesionados por la providencia controvertida, Sentencia No. 220 del 26 de julio de 2019, emanada del Tribunal Administrativo de Caldas. 3.- QUE SE ORDENE al Tribunal Administrativo de Caldas, en el término de los 30 días siguientes a la notificación del fallo por usted proferido, dictar una sentencia en sustitución en la que se amparen los derechos fundamentales de mi poderdante y, por lo tanto, se modifique la providencia única y exclusivamente en torno a que el restablecimiento del derecho debe corresponder a todos y cada uno de los meses que estuvo mi poderdante desvinculado del cargo, esto es, entre el 08 de abril de 2015 y el 31 de agosto de 2019, pagando todos y cada uno de los salarios, prestaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar por éste en la totalidad del tiempo de desvinculación, realizando los descuentos correspondientes a los haberes devengados en dicho periodo, así como lo atinente a los aportes a pensión. 4.- QUE SE ADOPTEN las demás medidas que se consideren pertinentes para la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Sostuvo que el 28 de agosto de 2015 se presentó, en nombre y representación del señor Mario Alberto Pineda Pineda, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Empocaldas S.A., tendiente a que se declarara la nulidad de la Resolución 0090 del 17 de marzo de 2015 emitida por el gerente de Empocaldas S.A. E.S.P., mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento.

Indicó que el conocimiento de la referida demanda en primera instancia, le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, despacho que, mediante sentencia del 31 de julio de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones denominadas invulnerabilidad de normas constitucionales y al artículo 44 del CPACA, inexistencia de expedición irregular del acto administrativo, falta de prueba demostrativa de la desviación de poder y la falta de motivación del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia y falta de la prueba el desmejoramiento del servicio formuladas por la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas EMPOCALDAS S.A. E.S.P.

SEGUNDO: DECLÁRASE PROBADA la excepción denominada improcedencia de la solicitud de perjuicios morales, formulada por la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas EMPOCALDAS S.A. E.S.P.

TERCERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 0090 de 17 de marzo de 2015, proferida por el Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas EMPOCALDAS S.A. E.S.P., por la cual se declaró la insubsistencia del señor MARIO ALBERTO PINEDA PINEDA en el cargo de Administrador de la Seccional Filadelfia Empresa de Obras Sanitarias de Caldas EMPOCALDAS S.A. E.S.P. En consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho:

CUARTO: SE ORDENA a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS EMPOCALDAS S.A. E.S.P. que reincorpore al actor sin solución de continuidad para todos los efectos legales, al cargo que desempeñaba al momento de su retiro del servicio, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia, descontando de las mismas los haberes que eventualmente y de manera formal, es decir, por vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo, haya percibido por vinculaciones laborales públicas o privadas, durante el periodo de tiempo señalado.

QUINTO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 08 de abril de 2015, hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al cargo.

SEXTO: la parte demandada deberá efectuar las cotizaciones al sistema pensional respectivo, dejadas de realizar durante el lapso mencionado, descontando de las sumas laborales adeudadas el porcentaje que de ello corresponde al actor, de conformidad con el régimen pensional que lo cobija”. Mencionó que el actor, inconforme con la decisión, la apeló, en el sentido de requerir que se modificara la decisión de primera instancia con miras a que se accediera a la totalidad de pretensiones, ordenándose el pago del restablecimiento del derecho desde el momento de su desvinculación y hasta la fecha efectiva del reintegro, sin descontar los haberes que eventualmente obtuviera por una relación formal o informal, pública o privada, por no ser un precedente aplicable a su caso, así como el reconocimiento de los perjuicios morales reclamados y la indexación de todas y cada una de las sumas de dinero reconocidas, mes por mes desde su fecha de causación y hasta el pago efectivo de las mismas.

Comentó que, el recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el sentido de resolver lo siguiente: “PRIMERO: ADICIÓNESE el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 31 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, por medio de la cual se accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho formulado por MARIO ALBERTO PINEDA PINEDA en contra de EMPOCALDAS S.A. E.S.P. en el sentido de advertir que el monto de la indemnización no puede ser inferior al equivalente a 6 meses ni superior a 24 meses de salario.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia recurrida (…)” Anotó que, a través de Resolución 00270 de 30 de agosto de 2019 la empresa EMPOCALDAS S.A. E.S.P. determinó dar cumplimiento al fallo en comento, reintegrando al actor al cargo desempeñado a partir del 1º de septiembre de 2019, pagando los dineros ordenados por el Tribunal, correspondientes a 24 meses de salario y descontando lo recibido por éste en el término que estuvo desvinculado de la entidad, así como lo correspondiente a los aportes a pensión. 3.

Sustento de la vulneración El actor considera que la autoridad judicial acusada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, comoquiera que presuntamente incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente en la providencia demandada. Consideró que en este asunto existe una indebida aplicación del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, en la medida que no le dio el alcance que correspondía a la sentencia SU-556 de 2014.

Alegó que no existe identidad de los supuestos fácticos y jurídicos entre la referida sentencia de unificación y el caso del actor, en la medida en que el límite en el monto de la indemnización consagrado por la jurisprudencia corresponde a los casos de empleados en provisionalidad y no a empleados de libre nombramiento y remoción, como lo es el caso del señor Mario Alberto Pineda Pineda.

Explicó que la razón de ser de esa regla jurisprudencial es la limitación que tienen los empleados en provisionalidad quienes se mantendrán vinculados única y exclusivamente mientras se surte el concurso y se nombra al funcionario de carrera en un término máximo de 24 meses. Por supuesto, dicha circunstancia o limitación no se presenta tratándose de empleados públicos de libre nombramiento y remoción quienes si bien no tienen una estabilidad laboral reforzada, tampoco están supeditados a las permanencias en el tiempo, razón principal de la sentencia precitada.

Aseguró que, incluso la Corte Constitucional en el precedente citado por la autoridad judicial demandada, distingue claramente entre los cargos en provisionalidad y los de libre nombramiento y remoción. Una distinción clara y decisiva, es la temporalidad del vínculo, contemplada en la duración del nombramiento del empleado de carrera. Afirmó que los empleados de libre nombramiento y remoción no tienen tal limitación temporal pues su vínculo está determinado por el buen desempeño y la confianza que presente con el nominador, por lo que, reuniendo tales requisitos, podrá estar nombrado allí durante toda su vida laboral sin que las limitaciones en el tiempo sean obstáculo para ello.

Manifestó que, igualmente, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado que ha sido enfático en señalar que los topes indemnizatorios solo aplican para los empleados en provisionalidad y no para los de libre nombramiento y remoción. Estableció que de esta manera se ha precisado en las providencias del 4 de octubre de 2017, radicado 2017-2110, 8 de noviembre de 2017, radicado 2017- 2690, ambas proferidas por la Sección Quinta de esta corporación en el trámite de unas acciones de tutela.

Concluyó que, en ese orden de ideas, deben ampararse los derechos fundamentales invocados, ordenándose a la autoridad acusada que no imponga un tope indemnizatorio de 24 meses en el caso del actor, sino que se determine el restablecimiento del derecho con el pago de todos y cada uno de los emolumentos reclamados. 4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 16 de octubre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas así como a Empocaldas E.S.P., como tercero con interés en las resultas del proceso. 5.

Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Caldas La autoridad judicial demandada, pese a que fue notificada en debida forma, se abstuvo de contestar la acción de tutela de la referencia. 5.2. Empocaldas S.A. E.S.P. La entidad vinculada al proceso, pese a que fue notificada en debida forma, se abstuvo de rendir informe. 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019, denegó el amparo de tutela deprecado.

Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente: Previo análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad, consideró que el mecanismo constitucional de tutela no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto. Sostuvo que en la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional unificó criterios sobre la forma como debe restablecerse el derecho en los casos en que, mediante acto sin motivación, se desvincula a empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa.

Explicó que la Corte en dicha oportunidad resaltó que, en virtud de los principios de equidad y reparación integral, resultaba necesario fijar ciertos límites a la indemnización que los empleados provisionales pueden recibir cuando son retirados del cargo mediante acto sin motivación. En síntesis, el límite de las indemnizaciones se fundamenta en dos razones.

La primera, en la vinculación precaria que tienen los empleados nombrados en provisionalidad y la segunda, en el principio de responsabilidad que implica el deber de buscar el propio sostenimiento. Anotó que, a partir de lo anterior, la Corte unificó las órdenes que deben darse en los casos en los que se pruebe que los empleados nombrados de manera provisional fueron retirados mediante acto sin motivación. Afirmó que tales reglas de interpretación tienen fuerza vinculante para todos los jueces de la República, pues las sentencias de unificación de la Corte Constitucional fijan el contenido y alcance de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica.

Agregó que, con posterioridad, en la sentencia SU-053 de 2015, el máximo órgano constitucional extendió los límites indemnizatorios a los casos de nulidades de actos que reiteraban miembros de la Fuerza Pública, esto es, señaló que las indemnizaciones que se reconocen al miembro de la fuerza pública retirado ilegalmente deben limitarse entre los 6 y 24 meses de salarios y prestaciones.

Sostuvo que, a partir de la extensión efectuada por la Corte en la referida sentencia de unificación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que las reglas fijadas en la SU-556 de 2014 también deben aplicarse a los empleados de libre nombramiento y remoción en atención al principio de igualdad. Concretamente, en sentencia del 8 de junio de 2016, la Sala explicó que si bien en la sentencia SU-556 de 2014 resolvió casos de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, lo cierto es que, a partir de la sentencia SU-053 de 2015, debía colegirse que tales reglas debían ser aplicadas a todos los servidores de libre nombramiento y remoción, por virtud del principio de igualdad.

Acotó que en el caso concreto, el Tribunal acusado consideró que los límites indemnizatorios fijados en la sentencia SU-556 de 2014 debían aplicarse al señor Pineda Pineda, por razón de las similitudes de los nombramientos en provisionalidad en cargo de carrera administrativa y las designaciones de libre nombramiento y remoción. Destacó que, en atención al principio de igualdad, la autoridad judicial demandada resolvió que los límites indemnizatorios previstos en el referido precedente de unificación, aplican a los casos de nulidades de actos que desvinculan personal que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Comentó que la autoridad demandada no aplicó indebidamente las reglas fijadas en la sentencia SU-556 de 2014, toda vez que sustentó esa aplicación en la similitud entre las estabilidades derivadas de las vinculaciones en provisionalidad y en libre nombramiento y remoción. El Tribunal demandado advirtió que la Corte Constitucional justificó el límite indemnizatorio en la precariedad de la estabilidad laboral de los servidores provisionales y que, como esa precariedad también se predicaba de los cargos de libre nombramiento y remoción, también debía aplicarse el límite indemnizatorio.

Concluyó que no se trató de una aplicación caprichosa, sino que fue consecuencia de un análisis integral de las condiciones propias de los cargos ocupados en provisionalidad y en libre nombramiento y remoción. 7. La Impugnación Inconforme con la decisión, la apoderada del actor la impugnó. Como fundamento del recurso expuso lo siguiente: Sostuvo que la argumentación del a quo se sustenta en la SU-053 de 2015 y la sentencia del 8 de junio de 2016 proferida por el Consejo de Estado en el expediente 2015-3012-01.

Indicó que, sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 053 de 2015 pretendió extender los límites indemnizatorios en todos aquellos casos en que los servidores públicos fuesen retirados sin motivación alguna, incluyendo a los de libre nombramiento y remoción declarados insubsistentes por otras razones, pues respecto a éstos últimos nada manifiesta la sentencia del máximo órgano constitucional.

Estableció que, en lo atinente a la sentencia del 8 de junio de 2016 del Consejo de Estado antes referida, en efecto, la Sección Cuarta determinó que lo dispuesto en el precedente de unificación de la Corte, resulta aplicable a todos los servidores públicos desvinculados, incluyendo los de libre nombramiento y remoción. Alegó que, la lectura de la Sección Cuarta de esta Corporación desconoce la intención de unificación de la Corte Constitucional al determinar los límites indemnizatorios, pues la finalidad no era extenderlo al retiro de todos los servidores públicos sino a la desvinculación sin motivación de estos, situación que no se presenta en el caso bajo análisis por cuanto la razón de nulidad que salió avante correspondió a la desviación de poder tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción. Precisó que, en todo caso, el Tribunal Administrativo de Caldas, solo tuvo en cuenta la sentencia SU-556 de 2014 para proferir la decisión, haciendo extensivos los supuestos de dicho antecedente al caso concreto, sin tener en consideración que los empleados de libre nombramiento y remoción no les resultan aplicables dichas reglas de unificación. Afirmó que existe una clara violación del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Caldas y la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues pese a reconocer sentencias posteriores a la que sirvió de sustento al fallo, desconoce las mismas.

Refirió las providencias del 4 de octubre y 8 de noviembre de 2017, radicados 2017-2110 y 2017-2690, respectivamente, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en unos asuntos de tutela similares al que ahora se estudia, para precisar que en dichas oportunidades, se concluyó que la sentencia SU-556 de 2014 no resultaba aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. 8.

Trámite en segunda instancia Previamente a dictar la decisión de segunda instancia, el despacho sustanciador advirtió que no se vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, pese a que este despacho judicial profirió la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de tutela, razón por la cual, mediante providencia del 13 de enero de 2020, se dispuso la vinculación del referido juez para que: i) alegara la posible nulidad, ii) acudieran al presente trámite o iii) guardara silencio.

En estos dos últimos eventos se entendería saneada la nulidad. Cumplido el término otorgado para intervenir, el tercero vinculado guardó silencio, quedando saneada la nulidad que presentaba el trámite. I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar el amparo de tutela deprecado. Para el efecto se deberá establecer si, en el asunto de la referencia, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, respecto al análisis que efectuó frente al tope de la indemnización reconocida al actor por la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en Empocaldas E.S.P., en el sentido de limitar el monto hasta 24 meses de salario.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[3].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[4] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales se desconocieron por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, con ocasión a la providencia del 26 de julio de 2019, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra Empocaldas S.A. E.S.P., mediante la cual se confirmó parcialmente la decisión del a quo de conceder las pretensiones tendientes a que se reintegrara al cargo que ocupaba como funcionario de libre nombramiento y remoción, en el sentido de modificar el tope indemnizatorio que había lugar a reconocerle.

Lo anterior toda vez que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, por cuanto aplicó indebidamente las reglas de unificación de la sentencia SU-556 de 2014, que señala que, en los casos de nulidad de actos de retiro de funcionarios en provisionalidad, debe descontarse todo lo devengado por concepto de otros trabajos públicos o privados y la indemnización a reconocer debe oscilar entre los 6 meses hasta 2 años de salarios y prestaciones.

Aseguró que tratándose de actos que declaran insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción, como es el caso del actor, no es dable aplicar las reglas de unificación mencionada, toda vez que, las condiciones de vinculación son diferentes, luego no puede hacerse extensiva esta interpretación y aplicar los límites indemnizatorios en comento.

Sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, denegó el amparo en primera instancia, por cuanto, según explicó, la autoridad judicial demandada no empleó indebidamente las reglas fijadas en la sentencia SU-556 de 2014, toda vez que sustentó esa aplicación en la similitud entre las estabilidades laborales derivadas de las vinculaciones en provisionalidad y en libre nombramiento y remoción. El tribunal demandado advirtió que la Corte Constitucional justificó el límite indemnizatorio en la precariedad de la estabilidad laboral de los servidores provisionales y que, como esa precariedad también se predica de los cargos de libre nombramiento y remoción, también debía aplicarse el límite indemnizatorio.

Inconforme con la decisión, la apoderada del actor la impugnó, con fundamento en que, la lectura de la Sección Cuarta de esta Corporación, desconoce la intención de unificación de la Corte Constitucional al determinar los límites indemnizatorios, pues la finalidad no era extenderlo al retiro de todos los servidores públicos sino a la desvinculación sin motivación de estos, situación que no se presenta en el caso bajo análisis por cuanto la razón de nulidad que salió avante correspondió a la desviación de poder tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción. En tales condiciones, pasará a estudiarse los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados por la parte actora.

Claro lo anterior, la Corte Constitucional[5], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[6]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[7] o porque ha sido derogada[8], es inexistente[9], inexequible[10] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[11]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[12]. c) La disposición aplicada es regresiva[13] o contraria a la Constitución[14]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[15]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[16]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Por su parte, sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la posición que ha sostenido esta Sala frente al mismo, corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[17], y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»[18].

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: « (…) el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[19] (Negrilla fuera del texto). De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

Según se tiene, el reparo de la parte actora en este caso radica en la indebida interpretación del precedente de unificación de la Corte Constitucional, que fijó las reglas de indemnización y reintegro de funcionarios en provisionalidad que son desvinculados sin motivación o causa alguna. Ello en consideración a que, según afirma la apoderada del recurrente, estas reglas no se pueden hacer extensivas a los funcionarios que se encuentran en un cargo de libre nombramiento y remoción y son declarados insubsistentes, como es el caso del actor, en tanto que, la naturaleza jurídica de la vinculación en uno y otro caso varía sustancialmente.

Al respecto, la autoridad judicial acusada consideró: “5.2 Aplicación de la sentencia de unificación SU-556 de 2014 Los planteamientos de la referida sentencia sí resulta aplicable al caso concreto, pues las razones de derecho que fundamentan los límites allí impuestos a la indemnización por situaciones en que se disponga el reintegro de empleados públicos no se hace con base a una distinción entre la naturaleza de los cargos siempre y cuando se trate de los denominados cargos que se ostentan bajo un “título precario de estabilidad”, siendo este justamente el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, aunado a que resultaría irrazonable que la limitación de los montos indemnizatorios concebida en dicha providencia sea aplicable exclusivamente a quienes desempeñen empleos en provisionalidad y no a quienes se encontraban en cargos de libre nombramiento y remoción a pesar de que pacíficamente se ha establecido por la jurisprudencia nacional que la estabilidad de que gozan estos últimos es aún menor”.

Como se lee, la Corporación acusada extendió las reglas de unificación de la SU-556 de 2014 al caso concreto del actor, en el sentido de explicar que los límites indemnizatorios allí impuestos por situaciones que disponga el reintegro de empleados públicos, no obedece a una distinción entre la naturaleza de los cargos, sino que debe verificarse que se trate de un cargo a “título precario de estabilidad”, siendo ese el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción. No obstante, el recurrente insiste en que, se desconoce la intención de unificación de la Corte Constitucional al determinar los límites indemnizatorios, pues la finalidad no era extenderlo al retiro de todos los servidores públicos sino a la desvinculación sin motivación de estos, situación que no se presenta en el caso bajo análisis por cuanto la razón de nulidad que salió avante correspondió a la desviación de poder tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción. En efecto, el máximo órgano constitucional en la providencia SU-556 de 2014 dispuso en síntesis lo siguiente: “(…) 3.6.3.13.1.

(…) como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento.

(…) 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.

A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. (…)” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

De otro lado, la parte actora citó dos providencias de tutela proferidas por esta Sala de Decisión para sustentar su postura. Aun cuando dichas sentencias no constituyen un precedente que debiera ser observado por la autoridad judicial demandada, en tanto que, no corresponde a la postura de unificación del máximo órgano constitucional en la materia, si resulta pertinente traer a colación las mismas, en tanto que, esta Sección revaluó su postura luego de las providencias invocadas por la parte actora, sobre la interpretación de los topes indemnizatorios tratándose de la insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción. De manera que, en garantía del principio de transparencia, la Sala se permite citar textualmente la línea que ha adoptado en la resolución de este tipo de asuntos: En el año 2017 la Sección consideró sobre el particular: “En efecto, al resolver un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en acción de tutela promovida contra del Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de 4 de octubre de 2017, con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001- 03-15-000-2017-02110-00 y accionante: Sandra Patricia Lozano Cuartas, la Sección Quinta explicó que las sentencias de unificación SU-556, SU- 874 de 2014, SU-053 y SU-054 de 2015, fijaron la regla de topes indemnizatorios sólo para los casos de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, motivo por el cual, aquélla no se puede aplicar a los servidores que estén en carrera o tenga otro tipo de vinculación, como ocurre en el presente caso, como era el de libre nombramiento y remoción; en esta ocasión, se reiteran los planteamientos allí expresados, tal y como se sigue: Violación al derecho a la igualdad por indebida aplicación de las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 al ordenar que los montos reconocidos en la sentencia enjuiciada no podrán ser inferiores a 6 meses ni superiores a 24 meses.

Para la parte demandante en el caso en cita no era posible que el Tribunal Administrativo del Tolima aplicara las sentencias de unificación SU-556 y SU-053 de 2015, pues estas providencias regularon el tema del restablecimiento del derecho frente a la desvinculación de empleados públicos que ocupaban cargos de carrera, pero en provisionalidad, contexto fáctico que no asimila a la situación de la señora Sandra Patricia Lozano Cuartas, ya que ella fue desvinculada de un cargo de carrera que ocupaba en propiedad, luego de superar las etapas del concurso de mérito, o la del tutelante de la acción en estudio, se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, como ya se indicó. Por lo anterior, a su juicio, resultaba violatorio del derecho a la igualdad que la autoridad judicial demandada en dicha acción de tutela acogiera la regla, según la cual la indemnización reconocida no podía ser inferior a los 6 meses, término máximo de duración de la provisionalidad, y un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

(…) Es del caso precisar, frente a los topes temporales en relación con la indemnización por retiro, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, estudió los casos de 3 personas que fueron nombradas en provisionalidad y a quienes se les declaró insubsistente su nombramiento, sin que las entidades a las pertenecían motivaran tal decisión. Para imponer la subregla en estudio, esto es, que los montos reconocidos en virtud de la nulidad del acto de retiro del servicio no podrían ser inferiores a 6 meses ni superiores a 24 meses, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación en cita explicó: “(…) 3.6.3.13.1.

En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento.

De la anterior transcripción, la Sala concluye que la Corte Constitucional limitó la indemnización ordenada con base en el reintegro, para lo cual resolvió que los montos reconocidos en virtud de la declaratoria de nulidad del acto que desvinculó del servicio a un empleado en provisionalidad no podían ser inferiores a 6 meses, bajo el entendido que en esos casos, con el acto administrativo de retiro, se frustró la estabilidad relativa en el cargo y, por tanto, la indemnización no podría ser inferior a 6 meses, término máximo de duración de la provisionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

(…) Además, la Corte Constitucional consideró que la indemnización también debía limitarse a un término máximo, el cual no podrá ser superior a 24 meses, esto, con base en estudios internacionales y nacionales sobre la definición del desempleo de larga duración. Revisada la providencia enjuiciada y la sentencia de unificación que fue sustento de dicha decisión, la Sala considera que, tal como lo advierte la parte actora, en el caso en estudio se aplicó como precedente una providencia que analiza unos casos que no son similares a la situación fáctica planteada en el proceso de nulidad y restablecimiento que dio origen a la providencia judicial que ahora se cuestiona con la presente tutela.

Por lo anterior, la regla sobre la aplicación de topes para la indemnización por desvinculación de empleados en provisionalidad creada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, no puede aplicarse a los casos de los empleados que ostentan un cargo de carrera en propiedad u otro tipo de vinculación, como los de libre nombramiento y remoción, como lo es el caso concreto, toda vez que la sentencia de unificación regulaba unos supuestos de hecho disímiles, en tanto los parámetros para fijar el término mínimo y máximo a indemnizar (no menor a 6 meses ni mayor a 24 meses), tiene su razón de ser y su sustento en que, conforme a la Ley 909 de 2004, el empleo en provisionalidad tiene un máximo de duración de 6 meses, norma cuyo supuesto fáctico no se adecúa al caso, ya que la providencia judicial objeto de controversia trata de un empleo de libre nombramiento y remoción”[20].

Como se lee, la postura inicial de esta Sección, frente a la interpretación de las reglas de unificación previstas en la sentencia SU-556 de 2014, sostuvo que no pueden aplicarse o hacerse extensivas a los casos en que se analiza una insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, comoquiera que el mentado precedente de unificación, reguló un supuesto fáctico puntual y concreto: los empleados en provisionalidad que son retirados del servicio.

En esa oportunidad se explicó que, el tope indemnizatorio (no menor a 6 meses ni mayor a 24 meses), encontraba sustento en la Ley 909 de 2004, comoquiera que el empleo en provisionalidad, en principio, tiene un máximo de duración de 6 meses, norma cuyo supuesto no se adecúa a los casos de libre nombramiento y remoción. Es decir, se afirmó que no pueden aplicarse las reglas de unificación que fueron previstas para empleados en provisionalidad, con un sustento normativo diferente, a cualquier relación legal y reglamentaria.

Sin embargo, en la providencia del 16 de agosto de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de tutela radicado 11001-03-15-000- 2017-03304-01 revaluó su postura y aclaró lo siguiente: 2.4.1. La aplicación de la regla sobre topes indemnizatorios fijada en la sentencia SU-556 de 2014 al retiro de funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento (…) Por lo que la Sala advierte que la Corte Constitucional con la aludida sentencia de unificación estableció los montos indemnizatorios, mínimo de 6 y máximo de 24 meses, que deben atender los jueces de instancias ordinarios o constitucionales cuando constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, para efectos de ordenar el eventual reintegro laboral de los empleados nombrados en provisionalidad.

Si bien la anterior regla sobre topes fue creada para la indemnización de empleados nombrados en provisionalidad que son retirados indebidamente del cargo, la Sala considera que es razonable su aplicación a los casos de la declaratoria de insubsistencia de empleados que son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, como pasará a explicarse.

Los parámetros tenidos en cuenta en la sentencia SU-556 de 2014 para fijar el término mínimo y máximo a indemnizar (no menor a 6 meses ni mayor a 24 meses), tienen su razón de ser y su sustento en que, conforme a la Ley 909 de 2004, el empleo en provisionalidad tiene un máximo de duración de 6 meses, norma cuyo supuesto fáctico no se adecúa al caso, ya que las providencias judiciales objeto de controversia tratan de un empleo de libre nombramiento y remoción. Además, la Corte Constitucional consideró que también debía limitarse la indemnización a un término máximo, el cual no podrá ser superior a 24 meses, esto con base en estudios internaciones y nacionales sobre la definición del desempleo de larga duración. Con posterioridad a la sentencia demandada del 22 de febrero de 2017, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU - 354 del 25 de mayo 2017[21], precisó que dichos topes indemnizatorios no resultan aplicables para reintegros laborales de empleados nombrados en propiedad, pues es una regla que se estableció por la naturaleza propia de los cargos de provisionalidad y la temporalidad de dicha clase de nombramientos.

A pesar del origen de dicha regla, la Sala considera que es razonable su aplicación para los casos de la declaratoria de insubsistencia de funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, puesto que no es posible predicar una estabilidad laboral indefinida en estos casos, como sí sucede en aquél de los funcionarios nombrados en propiedad en cargos de carrera.

Consecuentemente, la indemnización que debe reconocerse a los funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción como consecuencia de su insubsistencia no puede ser indefinida, como sucede en el caso de funcionarios nombrados en propiedad en cargos de carrera que son indebidamente retirados, sino que debe estar sujeta a un límite.

Por lo tanto, la Sala no considera irrazonable que el Tribunal haya aplicado por analogía en el sub judice la regla sobre topes indemnizatorios fijada en la sentencia SU-556 de 2014, a pesar de que los actores habían sido nombrados en propiedad en cargos de libre nombramiento y remoción, pues, se reitera, en dichos casos la indemnización no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta a límites”.

De lo anterior es claro entonces que, la regla sobre topes indemnizatorios fijada por la Corte Constitucional en la precitada sentencia de unificación, resulta razonable de cara a los empleados que han sido desvinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, pues en dichos casos la indemnización no puede ser indefinida. Además, el título precario de vinculación en cuanto a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, refuerza el argumento del Tribunal acusado y sustenta la tesis según la cual se pueden asimilar los empleados en provisionalidad a los de libre nombramiento y remoción, de manera que no resulta desproporcionada la aplicación de dicho precedente al caso del actor, en lo que tiene que ver con los topes indemnizatorios específicamente con el límite temporal de la indemnización. De otro lado, en lo que corresponde al “descuento de los montos reconocidos en virtud de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante”, esta Sección siempre ha sido enfática al señalar que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional son aplicables, pese a que solo se refirieron al restablecimiento del derecho de los empleados provisionales cuando eran desvinculados sin motivación alguna, por cuanto no existe, por parte del Consejo de Estado, un criterio unificado sobre la aplicación de dichos pronunciamientos.

Por lo tanto, en virtud del principio de la autonomía judicial, no era dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento o el desconocimiento de ese pronunciamiento. Asimismo, se expuso que la aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, en este aspecto busca evitar la desproporción que surge de la aplicación indiscriminada de la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones, por lo que se debía analizar la indemnización en caso dado que se ordene a título de restablecimiento, bajo la perspectiva de la equidad y la reparación integral, principios que son aplicables también para los empleados en propiedad o de libre nombramiento y remoción. De modo que, una vez declarado el reintegro y el correspondiente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, deberán realizarse los descuentos de las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido.

Así lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014: “(…) 3.6.3.13.1. En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste.

Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento. 3.6.3.13.2.

En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.

Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.

De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. (…)”. Sobre el particular, esta Sección reiteradamente ha explicado lo siguiente: “Para la Sala, las directrices consignadas en la sentencia SU-556 de 2014, en relación con los descuentos de lo percibido por la parte actora, por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas o privadas, como dependiente o independiente, sí son aplicables a los casos de los empleados en propiedad o a los de libre nombramiento y remoción. Esto es así porque el sustento de la tesis de la Corte Constitucional no radicó en una norma exclusiva de los empleados en provisionalidad, situación distinta al cargo anterior en el cual los topes mínimos y máximos para indemnizar fueron fundamentados en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que regula expresa y exclusivamente el término máximo de permanencia de un empleado en provisionalidad.

Por lo expuesto, si bien la regla inicialmente se impone para los casos de los empleados en provisionalidad, para el caso en estudio, el tribunal no contaba con una decisión unificada en relación con la aplicación de esta en los casos de los empleados vinculados en propiedad y, en consecuencia, podía aplicar las directrices consignadas en la sentencia SU-556 de 2014, respecto de los descuentos a los montos reconocidos en favor de la parte demandante Lo anterior, por cuanto la regla de los descuentos se sustenta en que el daño que se debe resarcir es el efectivamente causado en virtud de la expedición irregular del acto administrativo de desvinculación del cargo, circunstancia que también se debe predicar de las vinculaciones en propiedad o de libre nombramiento y remoción”[22].

En la misma línea la Sala se pronunció aclarando lo siguiente: “De manera que para la Sala las directrices consignadas en la sentencia SU - 556 de 2014, en relación con los descuentos por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas o privadas, como dependiente o independiente, no radicaron en una norma exclusiva de los empleados en provisionalidad.

Por lo que, si bien la regla inicialmente se impone para los casos de los empleados en provisionalidad, para el caso en estudio, el Tribunal no contaba con una decisión unificada en relación con la aplicación de esta en los casos de los empleados vinculados en propiedad y, en consecuencia, podía, bajo su autonomía judicial, aplicar las directrices consignadas en la sentencia SU-556 de 2014, respecto de los descuentos a los montos reconocidos en favor de los demandantes.

Lo anterior, por cuanto la sub regla de los descuentos se sustenta en que el daño que se debe resarcir es el efectivamente causado en virtud de la expedición irregular del acto administrativo de desvinculación del cargo”[23]. Igualmente, es del caso precisar que en la sentencia SU-354 de 2017 la Corte Constitucional amplió la aplicación de la regla de los descuentos por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, a los empleados cuya vinculación haya sido de carrera (razones que se pueden hacer extensivas a los de libre nombramiento y remoción), por los siguientes argumentos: “(…) 8.3.

A diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.

Aunque desde una primera mirada esta circunstancia pareciera marcar una diferencia en el análisis de la problemática, la Sala pasa a exponer las razones por las cuales considera que este precedente se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera. (i) La esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Es por esa razón que ese tipo de condenas están dirigidas a reintegrar al funcionario al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que aquel nunca fue retirado del servicio.

Bajo ese entendido, no puede concluirse que las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho, que en todo caso se reconocen indexadas, tengan además un carácter indemnizatorio, porque se estaría desnaturalizando la finalidad de la decisión de restablecimiento. De ahí la diferencia con la acción de reparación directa, la cual supone el resarcimiento de los daños causados al empleado que fue desvinculado, lo que quiere decir que, una cosa es la condena por restablecimiento del derecho en donde las sumas reconocidas serán a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otras distinta la que corresponda a los daños y perjuicios causados por el acto ilegal de la desvinculación. (ii) Los descuentos que han de efectuarse no surgen por la temporalidad del cargo o por la expectativa de permanencia en el mismo.

Si bien este argumento es válido para determinar el momento desde y hasta el cual a un funcionario en provisionalidad se le deben reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir de conformidad con la naturaleza de ese tipo de vinculación, no es el fundamento que hace viable o procedente el descuento por lo percibido en otros cargos.

Como se ha sostenido, la estabilidad en un cargo en propiedad tampoco es absoluta, puesto que, si bien se genera una mayor expectativa de permanencia en el empleo por haber aprobado un concurso de mérito, ello no convierte al funcionario en inamovible del cargo, en tanto su labor está sujeta a la verificación temporal del cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas.

Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.

(iii) La Sala reitera que independientemente de la naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia subsistencia económica y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento.

Bajo esa línea argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales durante un mismo periodo”.

Negrilla no es del original”. Visto así el asunto, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación de los precedentes de unificación de la Corte Constitucional, por lo que la providencia del 20 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo deprecado, habrá de confirmarse en su integridad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la providencia del 20 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [3] Ibidem. [4] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [5] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [6] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [7] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [8] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [9] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [10] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [11] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [12] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [13] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [14] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [15] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [16] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [17]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. [18] Ibídem. [19] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 8 de noviembre de 2017. Radicación 11001-03-15-000- 2017-02690-00. M. P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [21] «9.3. Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia de los cargos de provisionalidad.» [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 8 de noviembre de 2017. Radicación 11001-03-15-000- 2017-02690-00. M. P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Expediente 11001-03-15-000-2017- 03304-01.