ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / NULIDAD ELECTORAL DE NOMBRAMIENTO DE RECTOR UNIVERSITARIO – Por encontrarse impedido o inhabilitado al momento de la posesión / CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Estar en edad de retiro forzoso Respecto de la edad de retiro forzoso, el Decreto Reglamentario 1083 de 2015, estableció que ésta constituye un impedimento para desempeñar un cargo público, de la siguiente manera (…) De esta manera se concluye que la edad de retiro forzoso no constituye una inhabilidad.

(…) Es un impedimento para poder tomar posesión del cargo. (…) La Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva.

(…) En el mismo sentido ha manifestado que las inhabilidades no solamente se identifican por la capacidad invalidante que tienen, sino también porque corresponden a actos o situaciones relativos a la persona y el carácter teleológico de su inspiración, supone que el desempeño de la función pública la desarrollen personas probas, libres de toda tacha o sanción penal, que no representen factores de desequilibrio del poder derivados del propio Estado, afectando el principio de igualdad en el proceso que antecedió a su designación o elección. (…) De esta manera, y después de analizar el marco normativo referido al retiro forzoso para los docentes de los entes universitarios autónomos, la naturaleza del cargo de rector de la mencionada universidad y la prohibición de reintegro de la persona pensionada al servicio, concluyó el ad quem: (…) La situación consolidada del señor Parra López era la de haber sobrepasado la edad de retiro forzoso de 65 años y tener el estatus de pensionado por lo tanto, lo que continúa en el análisis es determinar si en esta condición podía ser designado como Rector de la Universidad Francisco de Paula Santander.

(…) Del recuento normativo y jurisprudencial es claro que a la Universidad Francisco de Paula Santander como entidad autónoma le es aplicable el régimen general de los servidores públicos tales como el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1083 de 2015. Así mismo, el demandado se encuentra cobijado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que dispusieron como edad de retiro forzoso los 65 años y que no le es aplicable la Ley 1821 de 2016 como lo indicó el señor (…) y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, dado que su situación se encontraba consolidada a la entrada en vigencia de la precitada ley.

(…) A partir de lo anterior, concluye esta Sala de Subsección, como lo hizo la Sección Primera de esta Corporación, que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en un desconocimiento del principio de autonomía universitaria, toda vez que, como quedó visto, después de analizar las implicaciones de esta norma constitucional, concluyó que la Universidad Francisco de Paula Santander no reguló el tema respecto del reintegro al servicio de las personas pensionadas y que, además, el Acuerdo 048 de 2007, en su artículo 125, dispuso que el personal de dicho ente universitario estaría sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley.

(…) De esa manera, precisó que las inhabilidades se verifican al momento de la inscripción, y las incompatibilidades al momento de la designación o posesión, momento para el cual el Decreto Reglamentario 1037 de 2018 ya había habilitado (desde el 21 de junio de ese año), a las personas menores de 70 años en el estatus de pensionados a reintegrarse al cargo de rector de ente universitario, por lo que encontró que el señor Parra López, por tener en ese momento, 67 años de edad, no estaba incurso en impedimento alguno para tomar posesión del cargo como rector de la universidad.

(…) Por lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala de Decisión que lo planteado en esta sede constitucional se limita a una diferencia de criterios frente a la interpretación de las normas, que desde ningún punto de vista puede ser considerada como violatoria de los derechos fundamentales de los accionantes, en tanto, como quedó visto, la Sección Quinta de esta Corporación, expuso dicha postura bajo argumentos plausibles y razonables, y ajustados al criterio jurisprudencial decantado y reiterado por la misma Corporación en la materia.

(…) De este modo se insiste que en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio del juez de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio vigente al momento de decidir Por otra parte, coincide también esta Sala con la Sección Primera de esta Corporación, en que no se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-619 de 2001, toda vez que no se expone cómo dicha decisión, que por demás se expidió en el marco del control abstracto de constitucionalidad del artículo 67 de la Ley 610 de 2000 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías», guarda similitud fáctica y jurídica con el asunto de autos, y las razones por las cuales debió ser analizada por la autoridad judicial cuestionada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 1037 DE 2018 / DECRETO REGLAMENTARIO 1083 DE 2015 / DECRETO LEY 2400 DE 1968. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03480-01(AC) Actor: VEEDURÍA PROCURADURÍA CIUDADANA PROCURA – U.F.P.S. Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Decide la Sala de Subsección la impugnación formulada por la Veeduría Procuraduría Ciudadana Procura de la Universidad Francisco de Paula Santander y otros, en contra de la sentencia de 25 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación que negó el amparo solicitado por los accionantes.

I.

ANTECEDENTES La Veeduría Procuraduría Ciudadana Procura de la Universidad Francisco de Paula Santander, la Asociación Sindical de Profesores Universitarios A.S.P.U.-U.F.P.S., Carlos Alberto Bolívar Corredor y José Armando Becerra Vargas, interpusieron acción de tutela en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con fundamento en los siguientes:

HECHOS 1. Mediante Acuerdo 012 de 15 de marzo de 2018, se convocó a la comunidad universitaria a consulta para definir los candidatos para la designación del rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, para el periodo 2018 – 2021, en el cual se inscribieron los señores Julio Alberto Tarazona Navas, Claudia Elizabeth Toloza y Héctor Miguel Parra López, quienes manifestaron bajo juramento, no estar en causal de inhabilidad para ejercer el cargo. 2.

El Consejo Electoral Universitario en sesión extraordinaria celebrada el 25 de mayo de 2018, estableció que el señor Héctor Miguel Parra López, no se encontraba incurso en ninguna causal de inhabilidad. Posteriormente, el 26 de junio de 2018, fue elegido como rector de la Universidad con el 59 % de la votación, como consta en el Acuerdo 029 del 26 de junio de 2018. 3.

Inconformes con lo anterior, los señores Carlos Alberto Bolívar Corredor y José Armando Becerra Vargas presentaron demanda de nulidad electoral contra el Consejo Superior Universitario de la Universidad Francisco de Paula Santander, al considerar que el señor Parra López sí se encontraba incurso en una causal de inhabilidad para ejercer el cargo, pues a la fecha de la inscripción en la convocatoria, tenía 67 años de edad y estaba gozando de la pensión de jubilación. 4.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 2 de abril de 2019, declaró la nulidad de la elección del señor Héctor Miguel Parra López como rector de la mencionada universidad, al considerar que este (i) se encontraba imposibilitado para reintegrarse al servicio por tener la calidad de pensionado; (ii) que estaba incurso en un impedimento legal para ser designado como rector por haber superado la edad de retiro forzoso; y (iii) por cuanto hubo ciertas irregularidades en el proceso de votación. 1.6.

Apelada la decisión, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia de 11 de julio de 2019, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al establecer que el señor Héctor Miguel Parra López no se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de rector, y que a la fecha de su designación y posesión, tampoco se encontraba incurso en ninguna causal de impedimento por razón de la edad o del estatus de pensionado. 1.

Fundamentos de la acción de tutela En sentir de los accionantes, la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: Argumentaron que la Sección Quinta del Consejo de Estado no analizó el Estatuto General y el reglamento de elecciones de la universidad, que disponen, en sus artículos 31 y 4, literal c, respectivamente, que el control de legalidad de los candidatos a presentarse para ser elegido como rector debe hacerse al momento de la inscripción y no al momento de su designación, como lo señaló el ad quem; normas que, por el carácter autónomo del ente universitario, debían ser analizadas al momento de resolver la controversia, como lo dispone el artículo 69 de la Constitución. Además, que el presidente del Consejo Electoral faltó a la verdad cuando expidió el comunicado de 25 de mayo de 2018, puesto que señaló que los candidatos no estaban incursos en ningún tipo de inhabilidad para ejercer el cargo de rector.

Indicaron también que la sentencia de segunda instancia incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C- 619 de 2001, en tanto ignoró el derecho adquirido de la señora Claudia Elizabeth Toloza Martínez de ser designada como rectora de la universidad. 2. Pretensiones Los accionantes solicitaron: «PRIMERO. Se amparen los derechos fundamentales conculcados por la Sección Quinta en su sentencia del 11 de julio de 2019 a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos de funciones públicas y los principios constitucionales de los artículos 58 (derecho adquirido) y 69 (Autonomía Universitaria), y al precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C-619/01 SEGUNDA.

Se le ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado proferir nueva sentencia de fondo dentro del proceso del medio de control de Nulidad Electoral (…)» (ff. 42). 3. INFORMES Mediante auto de 18 de octubre de 2019, la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado como accionados y al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a la Universidad Francisco de Paula Santander y a los señores Héctor Miguel Parra López, Julio Alberto Tarazona Navas, Claudia Elizabeth Toloza y José Heriberto Moreno Granados como terceros interesados en las resultas de este proceso (f. 111 y ss.). 1.

La Sección Quinta del Consejo de Estado (f. 187 a 195), por conducto de la magistrada ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el asunto carece de relevancia constitucional, habida cuenta que los demandantes alegan la vulneración de una serie de derechos, pero no desarrollan cómo la sentencia del Consejo de Estado les afecta.

Además, por cuanto considera que los demandantes pretenden reabrir la controversia del medio de control de nulidad electoral, que fue objeto de decisión por parte de la Sala, la cual se ocupó, in extenso, del análisis de los temas que resolvían el problema jurídico de la apelación, dado que la sentencia de primera instancia fue impugnada por las dos partes del litigio, por lo que se fijaron como temas de la apelación: (i) la autonomía universitaria, (ii) la edad de retiro forzoso para el cargo de rector de una universidad, en el que abordó subtemas relacionados con la naturaleza de las inhabilidades y los impedimentos de la edad de retiro forzoso, la excepción prevista en la Ley 344 de 1996 para los académicos y la naturaleza administrativa o académica del cargo de rector, y (iii) la prohibición de reintegro de una persona pensionada al servicio público.

Finalmente señaló que en la demanda de nulidad electoral nunca se cuestionó si se cumplieron o no las disposiciones estatutarias y reglamentarias de la universidad ya que el tema de discusión consistió en determinar si uno de los candidatos, por gozar de pensión de vejez y tener la edad de 67 años, tenía una inhabilidad o una incompatibilidad para ser designado rector, temática que se resolvió a partir de la ley, en tanto que, del análisis adelantado estableció que dicho aspecto no fue regulado en los estatutos de la universidad. 2.

La Universidad Francisco de Paula Santander (f. 168) y el señor Héctor Miguel Parra López (f. 147), en similares términos, solicitaron rechazar por improcedente la acción de tutela, por cuanto no supera los requisitos de procedibilidad y por cuanto la sentencia cuestionada no vulneró derecho fundamental alguno.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2019, negó la acción de tutela de la referencia, al considerar que la Sección Quinta del Consejo de Estado no incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento de precedente judicial o fáctico como fue alegado por los accionantes.

En primera medida, explicó que en la sentencia de 11 de julio de 2019, se estableció como problema jurídico a resolver, si «es nulo el Acuerdo 029 del 26 de junio de 2018 que designó al señor Héctor Miguel Parra López como rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, periodo 2018-2021, por cuanto el señor Parra tiene la edad de retiro forzoso y ostenta la calidad de pensionado, contrariando lo normado en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011», a partir del cual analizó el marco jurídico de la autonomía universitaria, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y los estatutos de la universidad, en los que, precisó, no se encontraba regulado el tema del reintegro al servicio de las personas pensionadas, y de lo que concluyó que para la fecha de designación y posesión, el señor Parra López no tenía ningún impedimento.

Señaló también que la providencia cuestionada no desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-619 de 2001, toda vez que esta decisión se profirió dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad en el cual la Corte Constitucional no abordó el estudio de un caso concreto, en el que se pudiera establecer la existencia de una situación fáctica similar a la del caso bajo estudio para determinar si hubo o no un desconocimiento del precedente.

Finalmente precisó que la autoridad judicial demandada, en la sentencia objeto de tutela, realizó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración pueda considerarse como arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos pretendidos por los accionantes. 5.

IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia argumentando que la Sección Primera de esta corporación no se detuvo a analizar si efectivamente existió una violación a los derechos adquiridos por la señora Claudia Elizabeth Toloza, quien era candidata al cargo de rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, y quien obtuvo la segunda votación más alta, lo cual es fundamentado en el desconocimiento de la sentencia C-619 de 2001, en razón que al señor Héctor Miguel Parra López no le era aplicable la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, que modificó la edad de retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, además de considerar que no se verificó la inhabilidad en la inscripción de las candidaturas.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta sala de Subsección conocer, en sede de impugnación, la acción de tutela instaurada contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 2019 en su artículo 25. 2. Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela en contra de providencia judicial cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿La Sección Quinta del Consejo de Estado, al expedir la sentencia de 11 de julio de 2019, que negó en apelación las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del rector de la Universidad Francisco de Paula Santander para el periodo 2018-2021, incurrió en un defecto sustantivo[1]? 3.

La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben cumplirse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, (iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional.

De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente asunto, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Asimismo, se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo. 3.1.3.

Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (11 de julio de 2019) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (30 de julio de 2019), es decir que existe inmediatez en la presentación de la acción constitucional, ya que presento dentro del término prudencial de 6 meses contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia. 3.1.4.

Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta vulneración ius fundamental como consecuencia del supuesto defecto sustantivo en que incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado. 3.2. Defecto sustantivo La Corte Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial[4], (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[5], bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional[6], ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[7] o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó[8];

(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 4.

Caso concreto En el presente asunto, los accionantes reprochan la sentencia de 11 de julio de 2019, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, revocó la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección de rector de la Universidad Francisco de Paula Santander.

Manifiestan, en síntesis, que dicha providencia incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no tuvo en cuenta los estatutos que, en ejercicio de la autonomía universitaria, expidió la entidad, y en los cuales se estableció que las inhabilidades deben verificarse al momento de la inscripción de los aspirantes al cargo de rector y no al momento de su designación o posesión, como lo señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Ahora bien, de las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte lo siguiente: Del proceso de nulidad electoral instaurado por la Veeduría Procuraduría Ciudadana Procura y otros, conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, corporación que mediante sentencia de 2 de abril de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Consejo Superior Electoral adelantar nuevamente las elecciones de rector de la Universidad Francisco de Paula Santander por considerar, en síntesis, que estaba incurso en una causal de inelegibilidad al momento de su inscripción, contenida en la prohibición general de reincorporación al servicio público por encontrarse pensionado.

Apelada la decisión por las partes demandante y demandada, la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de providencia del 11 de julio de 2019, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó la nulidad solicitada, al considerar que el señor Parra López acreditó todos los requisitos legales al momento de su designación y posesión como rector de la Universidad, toda vez que el Decreto Reglamentario 1037 de 2018 habilitó desde el 21 de junio de ese año, a las personas menores de 70 años en el estatus de pensionados, a reintegrarse al cargo de rector de ente universitario.

También precisó que el señor Parra López no se encontraba incurso en una causal de inhabilidad al momento de su inscripción, toda vez que el haber llegado a la edad de retiro forzoso lo que constituye es un impedimento para desempeñar cargos públicos: «2.3.1. De la autonomía universitaria 95. La Constitución Política de 1991, en su artículo 69 dispone que se debe garantizar la autonomía universitaria y en tal virtud las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

Adicionalmente, prevé que la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado, se fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. (…) 98. Sobre este particular, esta Corporación[9] ha expuesto que por mandato constitucional las universidades cuentan con autonomía para darse sus propias reglas de organización y funcionamiento, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y prohibiciones, disponiendo lo propio en sus estatutos.

Por ello, pueden contar con un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades, siempre dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal. 99. La Sala explicó que es viable acudir al derecho supletivo por ausencia normativa en el régimen propio sólo en aquellos casos en los que así se ha previsto expresamente.

Al respecto, expuso: (…) 100. Teniendo en cuenta que los entes universitarios autónomos tienen la posibilidad de llenar los vacíos normativos, se tiene que los estatutos de la Universidad Francisco de Paula Santander no reguló el tema respecto del reintegro al servicio de las personas pensionadas y en cuanto a inhabilidades e incompatibilidades de los empleados de la Universidad los rige la ley[10]. 2.3.2.

Edad de retiro forzoso para el cargo de rector de una universidad 101. El régimen legal aplicable a la edad de retiro forzoso del cargo de rector de una Universidad Pública no es un asunto que se encuentra regulado de manera integral en una sola disposición jurídica. Adicionalmente, ello dependerá de la naturaleza académica, administrativa o mixta que se haya dado en los estatutos al cargo.

Por lo anterior, para efectos metodológicos se analizarán tres sub temas: i) la edad de retiro forzoso constituye impedimento para acceder al cargo ii) La aplicación del artículo 19 de la Ley 334 de 1996 y iii) naturaleza administrativa o académica del cargo de rector. 2.3.2.1. La edad de retiro forzoso constituye impedimento para acceder al cargo 102.

Esta Sección se ha pronunciado[11] sobre la aplicación de los artículos 29[12] y 31[13] del Decreto Ley 2400 de 1968, así como de sus normas reglamentarias a los rectores de las universidades públicas. De manera que el artículo 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, que fue compilado inicialmente en el artículo 2.2.11.1.12 del Decreto 1083 del 2015[14] y dispuso expresamente: “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”(subrayado fuera de texto), así como la remisión que los estatutos hace al régimen legal en su condición de empleados públicos, es aplicable a las entidades universitarias autónomas y en éstas se califica como impedimento la edad de 65 años, para desempeñar cargos públicos. 103.

Respecto de la edad de retiro forzoso, el Decreto Reglamentario 1083 de 2015, estableció que ésta constituye un impedimento para desempeñar un cargo público, de la siguiente manera:

ARTÍCULO   2. 2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.(Subrayado fuera de texto)(…)  104. De esta manera se concluye que la edad de retiro forzoso no constituye una inhabilidad.

Es un impedimento para poder tomar posesión del cargo. (…) 107. La Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva[15].

En el mismo sentido ha manifestado que las inhabilidades no solamente se identifican por la capacidad invalidante que tienen, sino también porque corresponden a actos o situaciones relativos a la persona y el carácter teleológico de su inspiración, supone que el desempeño de la función pública la desarrollen personas probas, libres de toda tacha o sanción penal, que no representen factores de desequilibrio del poder derivados del propio Estado, afectando el principio de igualdad en el proceso que antecedió a su designación o elección[16]. 108.

Las inhabilidades se deben verificar desde el momento de la inscripción de las candidaturas, pues en el caso de presentarse hacen al candidato inelegible, en tanto que los impedimentos se materializan en la posesión del cargo, que es el momento en que se revisa el cumplimiento de las circunstancias y condiciones que se requieren para el acceso y ejercicio» (negrillas fuera del texto original) (f. 63 a 68 anexo).

De esta manera, y después de analizar el marco normativo referido al retiro forzoso para los docentes de los entes universitarios autónomos, la naturaleza del cargo de rector de la mencionada universidad y la prohibición de reintegro de la persona pensionada al servicio, concluyó el ad quem: «2.4. Caso concreto 119. La situación consolidada del señor Parra López era la de haber sobrepasado la edad de retiro forzoso de 65 años y tener el estatus de pensionado por lo tanto, lo que continúa en el análisis es determinar si en esta condición podía ser designado como Rector de la Universidad Francisco de Paula Santander. 120.

Del recuento normativo y jurisprudencial es claro que a la Universidad Francisco de Paula Santander como entidad autónoma le es aplicable el régimen general de los servidores públicos tales como el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1083 de 2015. Así mismo, el demandado se encuentra cobijado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que dispusieron como edad de retiro forzoso los 65 años y que no le es aplicable la Ley 1821 de 2016 como lo indicó el señor Becerra[17] y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander[18], dado que su situación se encontraba consolidada a la entrada en vigencia de la precitada ley. 121.

No es aplicable al demandado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, puesto que el señor Parra optó por el primer presupuesto previsto en la norma, según el cual el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá escoger dicho beneficio al cumplir la edad de retiro forzoso y no por el segundo como era continuar en el servicio por 10 años más. 122.

La Sala tampoco comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que dispuso que el cargo de rector de la Universidad Francisco de Paula Santander tiene la categoría de ser académico-administrativo y por ello el señor Parra López podía continuar laborando por diez años más en aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

Los estatutos de la universidad, le asignan como lo manifiesta el apelante, un perfil administrativo al cargo de rector. 123. El señor Parra se inscribió al proceso de convocatoria a rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, el 7 de mayo de 2018, a la edad de 67 años, teniendo el estatus de pensionado, circunstancia que no constituye una inhabilidad al no estar consagrada expresamente en la ley, en virtud de que ellas son taxativas. 124.

Con anterioridad al acto de designación, el señor Parra López presentaba un impedimento en los términos del Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y porque en su estatus de pensionado, el cargo de rector no se encontraba dentro de las excepciones previstas en el artículo 2.2.11.1.5 que permiten el reintegro al servicio de pensionados, circunstancia que se verificó en el momento de la designación de acuerdo con el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011. 125.

El 21 de junio de 2018, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1037 de 2018, que incluyó dentro de las excepciones de reintegro del servicio a pensionados el cargo de rector, de los entes universitarios siempre que no supere la edad de 70 años, norma que rige a todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Ello trajo como consecuencia para el señor Parra López una variación sustancial de su situación jurídica con respecto del derecho que esta norma le implicaba frente a la posibilidad de reintegrarse a un empleo público 126.

El 26 de junio de 2018 el Consejo Superior de la Universidad Francisco de Paula Santander expidió el Acuerdo No. 029, por medio del cual se designó como rector al señor Héctor Miguel Parra López y ese día se produjo su posesión. Tanto la designación, como la posesión del señor Parra López cumple con los requisitos legales, toda vez que el Decreto Reglamentario 1037 de 2018 habilitó desde el 21 de junio, a las personas menores de 70 años en el estatus de pensionados a reintegrarse al cargo de rector de ente universitario y el demandado tenía la edad de 67 años al momento de la designación. 127.

Finalmente, la Sala ha dispuesto que el artículo 128 constitucional consagra una incompatibilidad y no una inhabilidad como lo dedujo el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, porque el señor Parra se encontraba devengando una pensión de vejez, que en principio, tampoco se constituye como causal de nulidad del acto acusado[19].

Lo procedente en estas situaciones, dada la aplicación de la excepción de reintegro, es la solicitud de suspensión del pago de la pensión de vejez, lo cual está acreditado en el proceso[20]» (negrillas fuera del texto) (f. 72 anexo). A partir de lo anterior, concluye esta Sala de Subsección, como lo hizo la Sección Primera de esta Corporación, que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en un desconocimiento del principio de autonomía universitaria, toda vez que, como quedó visto, después de analizar las implicaciones de esta norma constitucional, concluyó que la Universidad Francisco de Paula Santander no reguló el tema respecto del reintegro al servicio de las personas pensionadas y que, además, el Acuerdo 048 de 2007, en su artículo 125, dispuso que el personal de dicho ente universitario estaría sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley.

De esa manera, precisó que las inhabilidades se verifican al momento de la inscripción, y las incompatibilidades al momento de la designación o posesión, momento para el cual el Decreto Reglamentario 1037 de 2018 ya había habilitado (desde el 21 de junio de ese año), a las personas menores de 70 años en el estatus de pensionados a reintegrarse al cargo de rector de ente universitario, por lo que encontró que el señor Parra López, por tener en ese momento, 67 años de edad, no estaba incurso en impedimento alguno para tomar posesión del cargo como rector de la universidad.

Por lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala de Decisión que lo planteado en esta sede constitucional se limita a una diferencia de criterios frente a la interpretación de las normas, que desde ningún punto de vista puede ser considerada como violatoria de los derechos fundamentales de los accionantes, en tanto, como quedó visto, la Sección Quinta de esta Corporación, expuso dicha postura bajo argumentos plausibles y razonables, y ajustados al criterio jurisprudencial decantado y reiterado por la misma Corporación en la materia.

De este modo se insiste que en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio del juez de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

Por otra parte, coincide también esta Sala con la Sección Primera de esta Corporación, en que no se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-619 de 2001, toda vez que no se expone cómo dicha decisión, que por demás se expidió en el marco del control abstracto de constitucionalidad del artículo 67 de la Ley 610 de 2000 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías», guarda similitud fáctica y jurídica con el asunto de autos, y las razones por las cuales debió ser analizada por la autoridad judicial cuestionada.

En consideración a todo lo expuesto se concluye, que la acción de tutela de la referencia no tiene vocación de prosperidad, porque este instrumento judicial no es el mecanismo idóneo para discutir la interpretación de normas legales y en este asunto, la decisión adoptada por la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia de 11 de julio de 2019 es razonable, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo deprecado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia de 25 de noviembre de 2019, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de tutela formulada por los accionantes de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2.

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. 3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Debe aclararse que aunque la parte accionante invoca los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y sustantivo, entiende la Sala que la discusión planteada gira en torno a este último (defecto sustantivo), pues la inconformidad radica en la interpretación y aplicación de las normas que regulan el proceso de elección del rector en el ente universitario mencionado, y en un supuesto desconocimiento de una sentencia con efectos erga omnes. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). [5] Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). [6] Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas).

Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. [7] Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [8] Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). [9] (…). [10] Acuerdo 048 de 27 de julio de 2007. Artículo 125. El personal de planta de la Universidad Francisco de Paula Santander, en su condición de empleados públicos y trabajadores oficiales, está sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades que establece la Ley. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de septiembre de 2015, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 13001-23-33-000-2014-00343-01. [12] (…). [13] (…). [14] El decreto reglamentario 648 del 19 de abril de 2017, modificó y adicionó el decreto 1083 de 2015; en consecuencia, el artículo en mención, quedó numerado y modificado así: artículo 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5. Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio.

Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018- 00603-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.

En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 11001-03- 28-000-2016-00001-00 (acumulado), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 1999, radicado 1847, C.P. Mario Alario Méndez.

Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de diciembre de 2013, radicación 11001-03-28-000- 2013-00037-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de marzo de 1994, exp.

C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 60001-23-31- 000-2012-00004-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2009, radicación 11001-03-28-000-2006- 00011-00(3944-3957), C.P. Filemón Jiménez Ochoa. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de septiembre de 2015, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 13001-23-33-000-2014-00343-01. [17] Folio 934 del cuaderno 7 [18] Folio 803 del cuaderno 6 [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Alberto Yepes Barrerio, radicado No. 11001-03-28-000-2019-00002-00 1. [20] Folios 25 – 26 cuaderno de pruebas.