70001-33-31-000-2008-00645-01 — Consejo de Estado

70001-33-31-000-2008-00645-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-03-05

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Actor: Olga Martínez Tapiero Y Otros·Demandado: Nación - Rama Judicial

De qué trata

Síntesis: A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001 - 03-26-000-2008-00009-00.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADAl tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHOLa legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en las pruebas debidamente incorporadas a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENALSe debe aclarar que en el caso sub judice obra copia de la actuación que se adelantó en contra de (…), por el delito de homicidio (…), la cual, si bien no fue incorporada por el a quo como prueba trasladada, mediante providencia que así lo ordenara, lo cierto es que será valorada en su integridad en esta instancia, por cuanto: i) fue solicitada en la demanda, ii) fue decretada en primera instancia como prueba, en auto (…), iii) permaneció en el expediente a lo largo del proceso sin haberse cuestionado su veracidad y iv) proviene de la misma entidad demandada, pues fue la que adelantó el proceso penal.DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEl primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado.NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.MENOR / CÓDIGO DEL MENOR / DAÑO A MENOR DE EDAD / CENTRO DE RECLUSIÓN DEL MENOR DE EDAD / DELITO COMETIDO POR MENOR DE EDAD / MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD / VIOLACIÓN DE LA LEY PENAL POR MENOR DE EDAD / HOMICIDIO / ADOLESCENTE / ADOLESCENTE INFRACTOR / CONDENA AL ADOLESCENTE / PROTECCIÓN DEL ADOLESCENTE / RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUZGADO DE MENORES / JUEZ DE MENOR / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEstablecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. (…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…) cuando se trate de infracciones a la ley penal, los menores de edad tienen derecho a contar con un sistema de responsabilidad sometido a “leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especiales”, edificado a partir de un régimen jurídico especial en el cual se garantice que la privación de la libertad de un menor de manera alguna se torne injusta o arbitraria y que se materialice de forma separada de los adultos, siendo dicha detención el último recurso y por el período más breve posible. Bajo esta perspectiva, la Sala analizará si la restricción de la libertad a la que fue sometida la menor (…), dentro de la actuación que se le adelantó por el delito de homicidio y en medio de la cual se le impuso una “medida pedagógica de ubicación institucional” resultó “injusta, arbitraria o ilegal”, como lo consideró el a quo , o si, por el contrario, no tiene las referidas connotaciones, dado el cumplimiento de las exigencias legales para tal propósito, como lo consideró la demandada en su apelación. (…) De conformidad con el marco normativo (…) expuesto, la Sala encuentra que la investigación que adelantó el Juez Primero de Menores de Ibagué en contra de (…) no resultó desproporcionada ni violatoria del procedimiento especial aplicable y que la medida pedagógica que le impuso respondió a los criterios atendibles y a la normativa dispuesta para tal propósito, razón por la cual la detención a la cual fue sometida no devino “injusta, arbitraria e ilegal”. (…) La Subsección estima que la medida pedagógica dispuesta cumplió con las disposiciones atendibles, pues se dictó: i) una vez el juez tuvo plenamente establecida la ocurrencia de la infracción -homicidio de un ciudadano- y la presencia de la menor en el lugar de los hechos, ii) atendiendo las circunstancias en las cuales se cometió el delito, iii) con un fin pedagógico y de protección, en procura de que la menor tuviera acceso a los programas de orientación brindados en el “Instituto Kiwanis”, iv) dado el señalamiento directo de un testigo presencial del delito que, de manera “creíble”, “clara”, “espontánea”, “desprevenida” y “sin ninguna intención de mentir” afirmó que la menor participó en la causación de las lesiones infligidas a la víctima y v) ante la falta de credibilidad y contundencia de las declaraciones rendidas tanto por la menor en diligencia de “exposición”, como de la testigo que señaló a otra persona como autor del delito. (…) La Sala considera que la sentencia en la cual se declaró la responsabilidad de la menor investigada como “coautora” del delito de homicidio se dictó de manera razonada, lógica y coherente, a partir de un análisis en el cual el juez, en ejercicio de su autonomía judicial, encontró “contundentes y convergentes” los indicios de responsabilidad en contra de la menor, los cuales estructuró con base en: i) la declaración del testigo presencial, de quien afirmó que en ninguna de sus intervenciones desligó de la conducta delictual a la menor y lo encontró coherente, pese a ciertas contradicciones que no lo desvirtuaron en lo principal, ii) la falta de verdad por parte de la implicada y iii) el elemento circunstancial derivado de su presencia en el lugar de los hechos. Para esta decisión, el juez contó no solo con el concepto del Defensor de Familia, sino con los conceptos emitidos por el grupo interdisciplinario que, después examinar a la menor, sugirió la adopción de medidas pedagógicas, en procura de brindarle orientación y apoyo, así como a su familia, quienes no aceptaban el proceso terapéutico y se negaban a “reconocer la infracción cometida por la joven”. Si bien la medida pedagógica de ubicación institucional impuesta -de manera provisional- al momento de definir su situación jurídica y definitiva, al momento de emitirse el fallo de primera instancia, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibague, Sala Civil Familia, que ordenó la libertad inmediata e incondicional de la menor, ello no implica per se que dicha medida se hubiera tornado “injusta, arbitraria o ilegal”, pues, para la Sala, esa revocatoria sobrevino como consecuencia de un juicio valorativo que se le dio a los elementos de prueba, durante esa instancia procesal. La Sala encuentra que el Tribunal Superior descalificó la prueba de cargo con la cual el juez edificó la acusación, por considerarla contradictoria, ante las incoherencias del testigo en sus declaraciones -argumento del cual se valió la parte actora para estimar “injusta” la medida-; sin embargo, se advierte que, si bien el testigo en su primera intervención indicó que vio a la menor cuando atacó a la víctima y, luego, en el escenario de los acontecimientos indicó que otra persona le provocó heridas, el declarante nunca dejó de afirmar de manera contundente y categórica que la menor sí participó en el delito y que fue ella quien, también lesionó a la víctima con arma blanca, de allí que el juez de primera instancia estimara su participación en grado de “coautoría”. (…) El Tribunal Superior, al revocar la medida, dijo que el testigo fue contradictorio cuando dijo que la víctima fue objeto de hurto y, aunque no se probó ese delito, para la Sala dicha contradicción en nada le resta contundencia al señalamiento directo, cierto y coherente que hizo dicho testigo respecto de la participación de la menor en el homicidio que se investigaba. En suma, a juicio de la Sala, la actuación de la demandada dentro de la investigación que adelantó en contra de la menor (…) no fue arbitraria ni desproporcionada, ni desconoció los principios que orientan la judicialización del menor infractor; además, la medida pedagógica de ubicación institucional impuesta se ajustó a los requisitos contemplados en la ley para tal efecto. Así las cosas, pese a que la medida fue revocada, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de la Rama Judicial durante la investigación ni al momento de imponerla, sino que fue el resultado de la valoración en conjunto de todas las pruebas que se recaudaron a lo largo de la investigación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación del daño, ver: Corte Constitucional, mediante la sentencia C - 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ERROR JUDICIAL / ERROR JUDICIAL A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 - NUMERAL 8 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en las pruebas debidamente incorporadas a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL Se debe aclarar que en el caso sub judice obra copia de la actuación que se adelantó en contra de (…), por el delito de homicidio (…), la cual, si bien no fue incorporada por el a quo como prueba trasladada, mediante providencia que así lo ordenara, lo cierto es que será valorada en su integridad en esta instancia, por cuanto: i) fue solicitada en la demanda, ii) fue decretada en primera instancia como prueba, en auto (…), iii) permaneció en el expediente a lo largo del proceso sin haberse cuestionado su veracidad y iv) proviene de la misma entidad demandada, pues fue la que adelantó el proceso penal.

DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. MENOR / CÓDIGO DEL MENOR / DAÑO A MENOR DE EDAD / CENTRO DE RECLUSIÓN DEL MENOR DE EDAD / DELITO COMETIDO POR MENOR DE EDAD / MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD / VIOLACIÓN DE LA LEY PENAL POR MENOR DE EDAD / HOMICIDIO / ADOLESCENTE / ADOLESCENTE INFRACTOR / CONDENA AL ADOLESCENTE / PROTECCIÓN DEL ADOLESCENTE / RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUZGADO DE MENORES / JUEZ DE MENOR / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada.

(…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…) cuando se trate de infracciones a la ley penal, los menores de edad tienen derecho a contar con un sistema de responsabilidad sometido a “leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especiales”, edificado a partir de un régimen jurídico especial en el cual se garantice que la privación de la libertad de un menor de manera alguna se torne injusta o arbitraria y que se materialice de forma separada de los adultos, siendo dicha detención el último recurso y por el período más breve posible.

Bajo esta perspectiva, la Sala analizará si la restricción de la libertad a la que fue sometida la menor (…), dentro de la actuación que se le adelantó por el delito de homicidio y en medio de la cual se le impuso una “medida pedagógica de ubicación institucional” resultó “injusta, arbitraria o ilegal”, como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, no tiene las referidas connotaciones, dado el cumplimiento de las exigencias legales para tal propósito, como lo consideró la demandada en su apelación. (…) De conformidad con el marco normativo (…) expuesto, la Sala encuentra que la investigación que adelantó el Juez Primero de Menores de Ibagué en contra de (…) no resultó desproporcionada ni violatoria del procedimiento especial aplicable y que la medida pedagógica que le impuso respondió a los criterios atendibles y a la normativa dispuesta para tal propósito, razón por la cual la detención a la cual fue sometida no devino “injusta, arbitraria e ilegal”.

(…) La Subsección estima que la medida pedagógica dispuesta cumplió con las disposiciones atendibles, pues se dictó: i) una vez el juez tuvo plenamente establecida la ocurrencia de la infracción –homicidio de un ciudadano- y la presencia de la menor en el lugar de los hechos, ii) atendiendo las circunstancias en las cuales se cometió el delito, iii) con un fin pedagógico y de protección, en procura de que la menor tuviera acceso a los programas de orientación brindados en el “Instituto Kiwanis”, iv) dado el señalamiento directo de un testigo presencial del delito que, de manera “creíble”, “clara”, “espontánea”, “desprevenida” y “sin ninguna intención de mentir” afirmó que la menor participó en la causación de las lesiones infligidas a la víctima y v) ante la falta de credibilidad y contundencia de las declaraciones rendidas tanto por la menor en diligencia de “exposición”, como de la testigo que señaló a otra persona como autor del delito.

(…) La Sala considera que la sentencia en la cual se declaró la responsabilidad de la menor investigada como “coautora” del delito de homicidio se dictó de manera razonada, lógica y coherente, a partir de un análisis en el cual el juez, en ejercicio de su autonomía judicial, encontró “contundentes y convergentes” los indicios de responsabilidad en contra de la menor, los cuales estructuró con base en: i) la declaración del testigo presencial, de quien afirmó que en ninguna de sus intervenciones desligó de la conducta delictual a la menor y lo encontró coherente, pese a ciertas contradicciones que no lo desvirtuaron en lo principal, ii) la falta de verdad por parte de la implicada y iii) el elemento circunstancial derivado de su presencia en el lugar de los hechos.

Para esta decisión, el juez contó no solo con el concepto del Defensor de Familia, sino con los conceptos emitidos por el grupo interdisciplinario que, después examinar a la menor, sugirió la adopción de medidas pedagógicas, en procura de brindarle orientación y apoyo, así como a su familia, quienes no aceptaban el proceso terapéutico y se negaban a “reconocer la infracción cometida por la joven”.

Si bien la medida pedagógica de ubicación institucional impuesta -de manera provisional- al momento de definir su situación jurídica y definitiva, al momento de emitirse el fallo de primera instancia, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibague, Sala Civil Familia, que ordenó la libertad inmediata e incondicional de la menor, ello no implica per se que dicha medida se hubiera tornado “injusta, arbitraria o ilegal”, pues, para la Sala, esa revocatoria sobrevino como consecuencia de un juicio valorativo que se le dio a los elementos de prueba, durante esa instancia procesal.

La Sala encuentra que el Tribunal Superior descalificó la prueba de cargo con la cual el juez edificó la acusación, por considerarla contradictoria, ante las incoherencias del testigo en sus declaraciones –argumento del cual se valió la parte actora para estimar “injusta” la medida-; sin embargo, se advierte que, si bien el testigo en su primera intervención indicó que vio a la menor cuando atacó a la víctima y, luego, en el escenario de los acontecimientos indicó que otra persona le provocó heridas, el declarante nunca dejó de afirmar de manera contundente y categórica que la menor sí participó en el delito y que fue ella quien, también lesionó a la víctima con arma blanca, de allí que el juez de primera instancia estimara su participación en grado de “coautoría”.

(…) El Tribunal Superior, al revocar la medida, dijo que el testigo fue contradictorio cuando dijo que la víctima fue objeto de hurto y, aunque no se probó ese delito, para la Sala dicha contradicción en nada le resta contundencia al señalamiento directo, cierto y coherente que hizo dicho testigo respecto de la participación de la menor en el homicidio que se investigaba.

En suma, a juicio de la Sala, la actuación de la demandada dentro de la investigación que adelantó en contra de la menor (…) no fue arbitraria ni desproporcionada, ni desconoció los principios que orientan la judicialización del menor infractor; además, la medida pedagógica de ubicación institucional impuesta se ajustó a los requisitos contemplados en la ley para tal efecto.

Así las cosas, pese a que la medida fue revocada, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de la Rama Judicial durante la investigación ni al momento de imponerla, sino que fue el resultado de la valoración en conjunto de todas las pruebas que se recaudaron a lo largo de la investigación. FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1991 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 178 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 170 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 204 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 187 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 166 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 190 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 191 / DECRETO 2737 DEL 27 DE 1989- ARTÍCULO 195 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación del daño, ver: Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-33-31-000-2008-00645-01(49709) Actor: OLGA MARTÍNEZ TAPIERO Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD DE UNA MENOR DE EDAD – Inexistencia de falla – La actuación de la demandada y la medida pedagógica de ubicación institucional atendió los criterios y la normativa aplicables a los casos del menor infractor de ley penal.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 21 de marzo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se trascribe de forma literal): “PRIMERO.- DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación –Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Ibagué (Tolima), por la privación injusta de la libertad, de que fue objeto Sonia Marcela Baracaldo Martínez, en el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2005 hasta el 17 de marzo de 2006, conforme a lo expresado en las consideraciones de esta providencia. “SEGUNDO.- En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación –Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Ibagué (Tolima), a pagar las siguientes sumas de dinero, por daño moral, a favor de las siguientes personas y por los montos establecidos a continuación: |DEMANDANTE |CALIDAD |INDEMNIZACIÓN | |Sonia Marcela Baracaldo |Víctima |VEINTE (20) SMLMV | |Martínez | | | |Olga Martínez Tapiero |Madre de la |DIEZ (10) SMLMV | | |Víctima | | |Jesús Germán Baracaldo Martínez|Padre de la |DIEZ (10) SMLMV | | |Víctima | | |Olga Lucía Baracaldo |Hermana de la|SEIS (6) SMLMV | | |Víctima | | |Gerson Alexander Baracaldo |Hermana de la|SEIS (6) SMLMV | |Martínez |Víctima | | |Mary Sol Baracaldo Martínez |Hermana de la|SEIS (6) SMLMV | | |Víctima | | |María Inés Baracaldo Martínez |Hermana de la|SEIS (6) SMLMV | | |Víctima | | “TERCERO.- NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda”[1].

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó por la privación de la libertad de la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez, a quien le fue impuesta una medida pedagógica de ubicación institucional con régimen semicerrado, dentro de una investigación que se le adelantó por el delito de homicidio. El a quo consideró que dicha detención se tornó injusta y, en consecuencia, declaró patrimonialmente responsable a la Rama Judicial, para lo cual señaló que la medida impuesta por el juez de menores fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. La Rama Judicial apeló la decisión del a quo, por considerar que su actuación se ajustó a derecho.

Esta Subsección revoca la decisión recurrida y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda, por cuanto la actuación del juez de menores así como la medida que impuso atendieron los criterios y la normativa aplicables, para los eventos del menor infractor de la ley penal. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 18 de abril de 2011[2], los actores[3], por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Rama Judicial-, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos irrogados, por la privación de la libertad de la que fue víctima Sonia Marcela Baracaldo Martínez.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron “… reparar y pagar … los perjuicios de orden MATERIAL Y MORAL, objetivados y subjetivados, actuales y futuros los cuales estimo en la suma de DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE, suma que deberá pagar el ente demandando, sin que el señalamiento de dicha cuantía constituya limitación para que sean reconocidos perjuicios superiores”[4]. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, los demandantes expusieron los hechos que se sintetizan a continuación: Sonia Marcela Baracaldo Martínez, quien era menor de edad para el momento de los hechos, fue vinculada a una investigación penal por el homicidio de un ciudadano, ocurrido el 25 de septiembre de 2005, en el sector conocido como Ciudadela Simón Bolívar en el municipio de Ibagué. En dicha investigación, el Juzgado Primero de Menores de Ibagué le impuso una “medida pedagógica de protección provisional consistente en ubicación institucional”, la cual cumplió en el “Instituto Kiwanis” de esa ciudad y, posteriormente, en audiencia de fallo, pese a que las pruebas respaldaban su inocencia, el mismo juez le impuso “medida pedagógica de ubicación institucional con régimen semicerrado”, luego de considerar que Sonia Marcela Baracaldo Martínez era responsable del delito de homicidio, en calidad de coautora.

Inconforme con la decisión anterior, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que, en sentencia del 17 de marzo de 2006, revocó la “medida pedagógica” y, en su lugar, ordenó la libertad inmediata de la menor, para lo cual señaló que el testimonio que fundamentó la acusación era contradictorio.

Así, en criterio de los demandantes, Sonia Marcela Baracaldo Martínez fue privada injustamente de la libertad, lo que determina para el Estado el deber jurídico de indemnizar los perjuicios que esa actuación les causó[5]. 3. Trámite en primera instancia A través de auto del 11 de marzo de 2009[6], el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda, providencia que le fue debidamente notificada a la Rama Judicial y al Ministerio Público[7]. 3.1.

Intervención de la demandada En su contestación[8], la Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual sostuvo que su actuación no podía calificarse de “injusta”, pues no fue abiertamente desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales aplicables. Agregó que el hecho de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué descalificara la prueba de cargo, por cuanto no era “contundente”, no significa que el juez de instancia hubiera incurrido en una vía de hecho. 3.2 Alegatos de conclusión Agotada la etapa probatoria[9], el 22 de abril de 2010, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[10]. 3.2.1.

La parte actora señaló que la falla en el servicio consistió en que la demandada fundamentó la medida de aseguramiento y la acusación, a partir de testimonios de personas que habían sido delincuentes, por lo cual sus declaraciones no eran creíbles, pues, para obtener beneficios de la justicia, aquellos testigos pudieron faltar a la verdad.

Precisó que Sonia Marcela Baracaldo Martínez permaneció privada injustamente de la libertad desde octubre de 2005 hasta marzo de 2006, condición que la obligó “a abandonar sus estudios y además perder el año escolar”. 3.2.2. La Rama Judicial y el Misterio Público no intervinieron en esta etapa procesal. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia el 21 de marzo de 2013, mediante la cual declaró la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de Sonia Marcela Baracaldo Martínez.

En dicha providencia sostuvo (transcripción literal): “Una vez analizado el acervo probatorio, encuentra la Sala que efectivamente se causó un daño antijurídico en contra de los demandantes al privarse de la libertad a Sonia Marcela Baracaldo Martínez, con ocasión de una medida pedagógica de protección provisional, y, posteriormente, con medida pedagógica de ubicación institucional con régimen semicerrado en el ‘Centro de Atención Especializado Club Kiwanis Ciudad Musical’, decisión proferida el 25 de enero de 2006 por el Juzgado Primero de Menores del Circuito Judicial de Ibagué … y siendo ésta revocada el 17 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima –Sala Civil – Familia-.

“Según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, se puede establecer responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del ciudadano cuando el proceso termina con sentencia absolutoria, pese a que en la detención se haya cumplido las exigencias legales, debido a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad … “Compartiendo la postura jurisprudencial y en el entendido que el título de imputación bajo el cual se debe solucionar este caso es el de privación injusta de la libertad, la cual es de carácter objetivo, claro resulta que no le cabe la razón a la demandada Nación – Rama Judicial … cuando pretende exonerarse de responsabilidad, alegando que su agente al privar de la libertad al aquí demandante mediante auto en virtud de la cual se le resolvió la situación jurídica, lo hizo observando los requisitos legales exigidos para ello en la normatividad penal vigente al momento de proferir tal decisión y que era una carga que debía soportar el investigado, por cuanto al emitir esta decisión existían indicios que comprometían la responsabilidad de la demandante”[11] (se resalta).

En cuanto a la indemnización de perjuicios, el a quo reconoció, por perjuicios morales, 20 smlmv para la afectada directa con la medida de aseguramiento, 10 smlmv para cada uno de sus padres y 6 smlmv para cada uno de sus hermanos, quantum que fijó “… dado que no se presenta el perjuicio en su mayor magnitud” y, por otra parte, negó el perjuicio material, pues, en su criterio, no se probó su existencia. 5.

Recursos de apelación 5.1 En contra de la decisión anterior, la Rama Judicial[12] interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo en auto del 29 de agosto de 2013[13]. Alegó que, contrario a lo expuesto por el a quo, se debe analizar la falla del servicio, la cual no se configuró en este asunto, pues se probó que el juez de menores actuó “dentro del marco legal”, razón por la cual la demandante tenía la obligación de soportar la investigación que se adelantó en su contra.

Precisó que, para el momento de los hechos, en virtud de lo dispuesto en la ley aplicable –Ley 600 de 2000-, la medida impuesta por el juez de menores era procedente, pues había un testimonio claro y contundente que la señalaba como coautora del delito de homicidio, lo cual, evidentemente, constituía un indicio grave de responsabilidad en su contra.

Agregó que en el sub lite se demostró que la absolución penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, lo cual no implica, per se, que se haya incurrido en alguna irregularidad durante la instrucción. 5.2 Dentro de la oportunidad prevista para tal fin, la parte actora se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada[14].

Solicitó aumentar el quantum indemnizatorio reconocido por el tribunal de primera instancia, pues lo consideró insuficiente frente a la magnitud del daño causado a los actores; para el efecto, sostuvo (transcripción literal): “… el daño ocasionado en la señorita SONIA MARCELA, fue inconmensurable, pues para la época de los hechos, se encontraba en edad escolar, y perdió el año lectivo de 2005 y 2006, ya que fue cobijada con medida pedagógica de protección provisional, con régimen semicerrado, en el centro de Atención especializada club Kiwanis Ciudad Musical, desde el 18 de octubre de 2005, precisamente en tiempo de estar finalizando el año escolar y fue dejada en libertad, por decisión del Honorable tribunal Superior Sala civil y de Familia, al revocar la sentencia de condena, el día 17 de marzo de 2006, cuando iba avanzando el año escolar de 2006, y no fue recibida en ninguna institución educativa.

En este aspecto radica, el daño moral, pues en primer lugar, con pruebas que fueron ilegalmente valoradas por el Juzgado Primero de menores del Circuito de Ibagué se edificó una sentencia de condena y con esas mismas pruebas, el Honorable Tribunal Superior … ordena revocar la condena y en su lugar ordena la libertad inmediata e incondicional … Desde este punto de vista jurídico, se considera que el daño causado no fue valorado por el Tribunal Administrativo del Tolima, en su sentencia que es objeto de impugnación, en debida forma y atendiendo la realidad de los hechos y los perjuicios que fueron causados a una estudiante”[15]. 6.

El trámite en segunda instancia 6.1. En providencia del 26 de febrero de 2014[16], el Consejo de Estado admitió los recursos de apelación que, de manera principal y adhesiva, interpusieron, respectivamente, la Rama Judicial y la parte actora. 6.3. El 9 de abril de 2014, esta Corporación corrió el respectivo traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión[17]. 6.3.1.

En esta oportunidad las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[18]. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[19], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[20].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometida Sonia Marcela Baracaldo Martínez, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Así, se tiene que, mediante providencia del 17 de marzo de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia de Decisión de Ibagué, ordenó la libertad inmediata e incondicional de Sonia Marcela Baracaldo Martínez[21], decisión que le fue notificada el mismo día[22] y quedó en firme el 20 de marzo siguiente.

Por manera que, el término para demandar empezó a correr desde el 21 de marzo de 2006 -día siguiente a la ejecutoria de la decisión que ordenó la libertad- y venció el 21 de marzo de 2008 y como la demanda se presentó el 8 de febrero de este último año, resulta claro que ello ocurrió dentro del término oportuno. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa del demandante La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa de Sonia Marcela Baracaldo Martínez, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Asimismo, al proceso se allegó copia del registro civil de nacimiento de la víctima directa[23], el cual acredita que Jesús Germán Baracaldo Palacio y Olga Martínez Tapiero son sus padres y, además, se allegaron las copias de los registros civiles de nacimiento[24] de Olga Lucía, María Inés, Mary Sol y Gerson Alexander Baracaldo Martínez, los cuales demuestran que son sus hermanos. Así las cosas, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 3.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, la imputación formulada por los demandantes fue dirigida contra la Rama Judicial, de modo que esta se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues a ella se le imputa el daño que los actores alegaron haber sufrido. En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de la demandada en la causación del daño que se alega. 4.

Prueba trasladada Se debe aclarar que en el caso sub judice obra copia de la actuación que se adelantó en contra de Sonia Marcela Baracaldo Martínez, por el delito de homicidio –expediente 2005-292-, la cual, si bien no fue incorporada por el a quo como prueba trasladada, mediante providencia que así lo ordenara, lo cierto es que será valorada en su integridad en esta instancia, por cuanto: i) fue solicitada en la demanda[25], ii) fue decretada en primera instancia como prueba, en auto del 31 de agosto de 2009[26], iii) permaneció en el expediente a lo largo del proceso sin haberse cuestionado su veracidad y iv) proviene de la misma entidad demandada[27], pues fue la que adelantó el proceso penal. 5.

Caso concreto 5.1. Hechos probados En el sub judice se acreditó que Sonia Marcela Baracaldo Martínez, para entonces menor de edad -17 años- fue vinculada a una investigación por el delito de homicidio -expediente 2005-292-, actuación en la cual encuentra probado lo siguiente: El 25 de septiembre de 2005, la Fiscalía 44 Unidad de Reacción Inmediata de Ibagué tuvo conocimiento de la muerte de un joven de 19 años de edad que presentaba dos heridas con arma corto punzante a la altura del tórax y de la región clavicular; así, con el fin de esclarecer las circunstancias que rodearon su asesinato, dio apertura a una investigación previa[28], en la cual, el 28 de septiembre siguiente, se recibió la declaración de un testigo presencial de los hechos, quien afirmó (transcripción literal): “Faltaban como diez para las doce de la noche yo venía al pie del ancianato los abuelos cuando al que mataron venía saliendo por la esquina del Colegio Niños del mañana, cuando venían en pandilla por el lado del palacio Rudas, y el finadito se metió por ahí para arriba, se metió por el parqueadero cuando lo cogió el muchacho oji verde que lo iban a robar, pero el puso resistencia y la gorda una que estudia en fe y alegría, le dicen la ñoña le metió dos puñaladas por el lado, luego se amontonaron todos y le dieron y de ahí fue cuando él salió corriendo y se cayó hacia el monte … la pandilla salió común y corriente de para abajo oliendo a bóxer con el cuchillo en la mano, cada uno llevaba cuchillo … al otro día fui al Cai de la Policía del Jardín y yo le dije al señor agente que yo me había dado cuenta quienes eran los que habían asesinado al muchacho … PREGUNTADO: Dígale a la Fiscalía qué personas fueron las que le causaron las lesiones que le produjeron la muerte … CONTESTO: Inicialmente empezó la gorda, yo vi que al gorda le pegó dos puñaladas por los lados cuando lo cogió el novio de ella para robarlo … y luego se fueron todos encima, cada uno con cuchillo … La gorda llevaba una minifalda blanca y una blusa oscurita es la única gorda que trabaja en fe y alegría … Yo quiero colaborar, pero el miedo mío son los hijos míos de pronto les llega a suceder algo”[29] (se resalta).

El 29 de septiembre de 2005, el Departamento de Policía del Tolima, Área de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, informó a la Fiscalía 44 que, como resultado de las labores investigativas, logró identificar plenamente a la persona conocida con el alias “la ñoña” como Sonia Marcela Baracaldo Martínez[30]. El 4 de octubre de 2005[31], la Fiscalía 44 remitió, por competencia, la actuación al conocimiento de los Juzgados de Menores, luego de establecer, a partir de la copia del registro civil de nacimiento, que Sonia Marcela Baracaldo Martínez, implicada en el homicidio, era una menor de 17 años de edad.

El 11 de octubre de 2005[32], el Juzgado Primero de Menores de Ibagué, que asumió por competencia el conocimiento del asunto, decretó la apertura de una investigación por el delito de homicidio y, como consecuencia, vinculó “mediante exposición” a la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez. En esta decisión, el juez solicitó la intervención del Comando de Policía de Menores, para efectos de lograr la localización de Sonia Marcela Baracaldo Martínez, y, además, ordenó que la menor permaneciera en el “Instituto Kiwanis” de la misma ciudad, con el fin de resolver su situación jurídica.

Por otra parte, ordenó las declaraciones de las personas que tuvieron conocimiento de los hechos, con el propósito de esclarecer el homicidio que se investigaba y “determinar la participación del menor”. El 18 de octubre de 2005[33], la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez, con la asistencia del Defensor de Menores y la presencia de su abogada, rindió declaración ante el Juzgado Primero de Menores, en la cual manifestó que el 25 de septiembre anterior estaba con unos amigos –entre ellos “Ingrid”- cuando vio a dos muchachos –que no conocía- agrediéndose con arma blanca, ante lo cual salió corriendo, porque es muy nerviosa y no vio nada más. El día siguiente, Ingrith Yaneth Quiroga rindió declaración en la cual dijo que “Yeison”, quien es amigo de Sonia y de ella, apuñaleó a la víctima.

El Juzgado Primero de Familia, con la finalidad de esclarecer los hechos, citó al testigo presencial Anderson Velásquez Cárdenas, para reconocimiento en fila de personas[34], diligencia que se llevó a cabo el 21 de octubre siguiente en el “Instituto Kiwanis”, lugar en el cual se encontraba la menor y en la cual intervino tanto la Defensora de Familia como su apoderada.

En esta oportunidad, el testigo precisó (transcripción literal): “PREGUNTADO: Inicialmente usted hace una relación de los hechos acaecidos el 25 de septiembre … Ud. Menciona a los protagonistas de esos hechos y hace alusión expresa o menciona a un señor de ojos verdes o claros, como uno de los autores del hecho. Sírvase describirnos en detalle a esa persona … CONTESTO: El nombre es YEISON ayer le pregunté y me dijeron que se llamaba YEISON … yo entrego domicilios y los reconocí a ellos … el día que mataron al muchacho yo me iba a meter por ese lado ellos venían bajando y el finado yo iba detrás de el y lo cogieron detrás del parqueadero ahí cuando un muchacho morenito lo cogió por detrás … luego lo cogio la gorda y le pego por un lado con cuchillo y luego YEISON lo cogio y le Pego una puñalada a el lo acorralaron entre todos habían hartos como unos 10 … PREGUNTADO: SABE ud porque fue objeto de agresión. CONTESTO: Es que cuando yo vi parecía un asalto porque a el le mandaron la mano cadena al bolsillo, el uno era a forcejear y ahí cuando lo cogieron y el arrancó a correr … PREGUNTADO: Ud. dice que Yeison le hizo un lance al occiso … sabe donde hizo blanco.

CONTESTO: Por acá (señala al lado izquierdo del tórax) … PREGUNTADO: También ud hace alusión en su relato a una protagonista mujer conocida en el ámbito de las cosas que suceden en el barrio como la ÑOÑA. Sírvase decirnos cual fue la participación de ella en ese conjunto de acciones. CONTESTO: Le digo que la primera que participó fue ella y lo juro por mis hijos, fue la que agredió primero, es tan duro para describirlo por la montonera cuando ella se le mando al finado también se enfrento y ella lo casco con un arma y le dio al muerto al lado izquierdo (señala el torax) y fue con un cuchillo”[35] (se resalta).

Durante la diligencia, el testigo reconoció a la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez como la persona que el día de los hechos “agredió al muerto con arma al lado izquierdo” y a quien identificó como “la gorda”, “alias la ñoña”. El 24 de octubre de 2005[36], el Jugado Primero de Menores de Ibagué definió la situación jurídica de la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez, por la conducta irregular de homicidio y, como consecuencia, le impuso “medida pedagógica y de protección provisional consistente en UBICACIÓN INSTITUCIONAL por un término de 60 días, en régimen semicerrado”; para el efecto, consideró (transcripción literal): “… escuchada la diligencia de exposición la menor Sonia Marcela … si bien niega cualquier participación en los hechos luctuosos, afirma haber presenciado a dos personas que se hacían lances a cuchillo, una de las cuales carecía de camisa, indicando desconocer la identidad de los mismos ante lo cual emprendió veloz carrera por el miedo que le produjo.

Indica que se encontraba con … Yeison Sánchez … Se pregunta el Despacho, qué motiva a la menor Sonia Marcela a ocultar la realidad de lo acontecido, sino es por que su responsabilidad y la de sus amigos se encuentra comprometida seriamente en la realización de los hechos, los cuales culminaron con la occisión de un semejante, pues desdibujando esta postura, existe prueba testimonial que señala a YEISON y a la menor implicada coautores directos de las lesiones inferidas a la víctima.

“En efecto, mientras la testigo Yaneth Quiroga señala bajo juramento en forma directa a Yeison … como aquel que con arma cortante puñalea a Orlay …, el testigo Anderson Velásquez por su parte, igualmente señala a la implicada como aquella que en forma directa y con cuchillo en mano causó igualmente lesión a la víctima para luego huir de la escena del crimen, entonces, se establece que Sonia Marcela sí conocía a la persona que ella señala como aquel con quien se enfrentaba el muchacho sin camisa … “Este testimonio a todas luces merece plena credibilidad al Despacho, pues en él se denota coherencia, espontaneidad y claridad sobre sus abstracciones; es quien por el rol que desempeña en el vecindario, distingue a las personas que señala tanto en su declaración, como en la diligencia de reconocimiento … y dicho reconocimiento conforme se dejó consignado en la mentada diligencia, el declarante lo hizo en forma pronta y sin duda alguna, aduciendo que la participación de la menor reconocida lo fue puñaleando en primera instancia al occiso luego lo hizo Yeison … “Estas especiales circunstancias probatorias que la señalan directamente como coautora del homicidio de la persona que en vida respondiera al nombre de Orlay … aunado a los indicios de presencia en el lugar de los hechos, de huida y de mentira, son los que obligan Despacho a imponer en su favor, medida de pedagógica y de protección provisional consistente en UBICACIÓN INSTITUCIONAL por un término de 60 días, en régimen semicerrado para que la menor tenga acceso a los programas que se brindan, los cuales cumplirá en el instituto Kiwanis de esta ciudad”[37] (se resalta).

El 24 de octubre de 2005[38], la sicóloga y la trabajadora social del “Centro de Recepción, Observación y Tratamiento para la joven en conflicto con la ley penal, Club Kiwanis Ciudad Musical” rindieron concepto en el cual señalaron que la joven Sonia Marcela Baracaldo Martínez pertenece a una familia disfuncional, presenta “conductas desadaptivas” e “inestabilidad emocional”, por lo cual sugirieron “que la joven inicie un proceso reeducativo con el fin de evaluar valores personales y familiares y fortalecer su proyecto de vida”.

En concepto del 5 de diciembre siguiente[39], sugirieron que la menor continuara recibiendo orientación, pues “… presenta comportamientos variables … presentado conflictos constantes … inadecuadas formas de comunicación … genera estados de egocentrismo referente a sus compañeras interfiriendo en sus relaciones … con constantes grados de manipulación siempre en búsqueda de beneficio propio … se le dificulta asumir responsabilidades y se nota una marcada debilidad en cuanto al manejo de normas y autoridad”.

El Juzgado Primero de Menores, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Menor, programó diligencia de “audiencia privada”[40], la cual se llevó a cabo el 7 de enero de 2006[41], oportunidad en la cual la menor Sonia Marcela reconoció que mintió en su primera exposición, por cuanto había recibido amenazas de muerte. En su nueva versión sobre los hechos señaló a “YEISON” como la persona que apuñaló a la víctima con un cuchillo e insistió en que no participó en ese hecho, por lo cual desconocía la razón de los señalamientos en su contra.

El 16 de enero de 2006[42], se emitió nuevo concepto por parte “Instituto Kiwanis”, en el cual los profesionales tratantes indicaron que “… la familia se muestra permisiva, con autoridad débil con normas y funciones desdibujadas, por lo cual la joven continúa manipulándolos fácilmente y convenciéndolos para que ellos no acepten la situación en la que ella se encuentra involucrada … La familia en general manifiesta efectividad … ellos no han asumido conscientemente el proceso terapéutico como tal porque se niegan a reconocer la infracción cometida por la joven”.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código del Menor, el Defensor de Familia emitió concepto en el cual solicitó al juez imponer a la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez una de las medidas de protección establecidas en el artículo 204 ibídem, para lo cual sostuvo que había un señalamiento directo en su contra de un testigo presencial, el cual merecía “… plena credibilidad, pues es claro, conciso, espontáneo e imparcial”.

El 25 de enero de 2006[43], el Juzgado Primero de Menores de Ibagué dictó sentencia en la cual declaró la responsabilidad penal de Sonia Marcela Baracaldo Martínez como coautora del delito de “homicidio agravado” y, como consecuencia, le impuso “MEDIDA PEDAGÓGICA DE UBICACIÓN INSTITUCIONAL con régimen semicerrado”. Como fundamento de su decisión sostuvo (transcripción literal): “… existe una prueba histórica o testimonial –la vertida en el proceso por el señor Anderson corroborada por otras de carácter circunstancial o indirecto –hablamos de indicios-, todas ellas contundentes y convergentes, pues apuntan a una dirección, a la de señalar a Sonia como como ejecutora de dos lances de cuchillo que hicieron blanco en la humanidad de Orley, así a estos elementos se oponga una versión insular, cuando no contradictoria, ondeante, animada por la intención de convertirse en factor de distracción con menoscabo del propósito de reconstrucción de la realidad.

Veamos. “… llamado a rendir declaración, el señor Anderson Velásquez realizó la reconstrucción histórica del hecho, desde sus etapas preliminares hasta su punto crítico, pues el aludido señaló que … Orlay fue interceptado … por un grupo –una pandilla- … uno de ellos –el ojiverde- lo iba a robar, pero la víctima opuso resistencia, circunstancia que provocó la reacción de otro miembro del grupo –la Ñoña- quien le asestó Orlay dos puñaladas por ‘el lado’ luego todos rodearon a la víctima.

“(…) “Tampoco Anderson el testigo tiene interés en mentir, ni en convertirse en factor desfiguradorr de la realidad, por que no tiene un interés nacido del amor, de lazos de convivencia o de solidaridad, de modo que al atribuir Anderson a Sonia el rol de coautora de esos hechos lo hace con el ánimo de despersonalizar el incidente, de objetar sus efectos y su particular visión del hecho … “Para resumir, con arreglo a esa declaración, SONIA inició un proceso causal encaminado a dar muerte a ORLAY … dado que la dirección de las heridas y su contundencia revela el ánimo de causar muerte … “Esa versión aportada al proceso, también es consistente en todos los momentos de la causa, pues llamado a Anderson a diligencia de reconocimiento en fila de personas … señaló a Sonia como la destinataria de sus alusiones, esto es, la señaló como la persona que esa noche le asestó dos cuchilladas al hoy occiso, rodeada como estaba de sus compañeros … “Por su puesto, aquí no cabe la posibilidad de un falso reconocimiento, dado que el testigo conocía de antigua data a Sonia, como que él frecuentaba el barrio en su condición de comerciante de mercancías … “(…) “… no podemos olvidar que Sonia se encontraba en el escenario del delito, esto es, que debe atribuírsele el indicio de presencia, así como el de mentira, derivada de las frecuentes contradicciones en qué ocurrió dentro del proceso, pues si en un principio su versión es imprecisa en cuanto a la determinación de la llamada figura central del hecho, en audiencia privada decidió atribuirle el libreto de autor a Jeison … “De estas oscilaciones en cuanto a la trayectoria, dirección contenido de las afirmaciones de la menor Sonia, se deduce su interés en mentir … “En resumen, concurren dentro de este proceso no uno, sino varios elementos de persuasión que permiten llegar a un estado de certidumbre en el juzgador sobre la coautoría de SONIA, quien intervino en el proceso causal que culminó con la muerte de ORLAY … “… el señor abogado defensor afianzó su esfuerzo argumentador en las contradicciones de testimonio de cargo, es decir, de la declaración de Anderson … “… el juzgado no encuentra esas incoherencias, pero si así lo fuera, no toda inconsistencia tiene la virtud de disminuir la fuerza persuasiva de un medio de prueba, si esa contracción recae sobre hechos accidentales de todo al margen del hecho principal.

Si esa contradicción … surge dentro del proceso no puede desvirtuar todo un testimonio cuando él se muestra coherente en cuanto a lo principal. Eso podría predicarse de la censura que le hace el señor defensor al testigo de cargo, pues su ataque se relaciona con errores accidentales insuficientes para informar todo el medio de prueba … “Todo lo contrario, las razones apuntaladas sirven para establecer que SONIA BARACALDO tomó parte en el proceso causal, de modo que será declarada COAUTORA de la INFRACCIÓN DE HOMICIDIO AGRAVADO … de suerte que le aplicara a la aludida la medida pedagógica de UBICACIÓN INSTITUCIONAL, con régimen semicerrado para que la aludida tenga acceso a los talleres capacidad organizados por el Instituto Kiwanis, entidad que tendrá a su cargo el proceso de resocialización de la aludida y que remitirá, cada tres meses, un informe sobre la evolución del programa.

“Esa medida de resocialización, se acomoda a la drasticidad del hecho cometido, pese a la clara situación de desventaja y de indefensión de la víctima, quien fue ultimada en virtud del proceso causal puesto en marcha por Sonia, hecho que revela toda una sintomatología de problemas de comportamiento por parte de ella y de sus compañeros de empresa delictiva, susceptible de ser corregido, por mecanismos radicales de resocialización, como éste que se aplica”[44] (se destaca).

Contra la decisión anterior, la defensa interpuso recurso de apelación[45], en el cual expuso, entre otras cosas, que la declaración del testigo de cargo era contradictoria, por lo que no se podía edificar la acusación. Encontrándose el expediente en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia para decidir la impugnación, la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué remitió[46] copia de la indagatoria rendida por JHEISON ANDRÉS OVIEDO SÁNCHEZ el 25 de marzo de 2006, diligencia en la cual reconoció haber causado el homicidio investigado.

Al respecto, manifestó (transcripción literal): “… Ese día salí de mi casa con mi novia ERIKA, salimos para la casa de SONIA, ella estaba con INGRID, de ahí los cuatro nos fuimos para la primera etapa de la Ciudadela Bolívar, ahí cuando nos encontramos con … esos pelados estaban consumiendo alucinógenos ahí fue cuando nos bajamos para la casa, yo iba adelante con mi novia y por el callejón del colegio Palacio Rudas, llegando al parqueadero que hay ahí, yo paré con mi novia … cuando de una de las cuadras, salió un pelado sin camisa, borracho y llorando, yo estaba parado en esa esquina esperando esos muchacho que ya nombre, el pelado ahí, se quedó mirándonos le mandó la mano a mi novia … yo reaccione, saque el cuchillo y le pegué un puntazo aquí en esta parte, el indagado se lleva la mano a la clavícula derecha, después de eso el pelado mando la mano a sacar como algo, yo me asuste y le mande el otro puntazo, ahí el pelado arrancó a correr hacia atrás y yo hacía la avenida y no supe nada más”[47].

Sobre la participación de la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez, el indagado señaló (transcripción literal): “Para que vamos a embalar a esa pelada, ella no fue … PREGUNTADO: Se dice que el grupo de personas que atacó a ORLAY hacen parte de una pandilla que esa noche, uno de ellos que tiene los ojos claros intentó robar a ORLAY y como este se opuso fue por esta razón que SONIA MARCELA le propinó dos puñaladas … CONTESTO: No doctora eso no es verdad, eso es mentira … yo sufro de depresión yo tomo droga, yo no puedo pensar bien, Doctora pueda que el no estuviera en todo sus sentidos y yo tampoco porque es que yo no recuerdo bien, no puedo pensar, por causa de la depresión … estoy en tratamiento siquiátrico tengo historia en clínica en el Federico Lleras.

Lógico doctora yo fui el responsable de todos modos … yo me acojo a los beneficios de la SENTENCIA ANTICIPADA”[48] (se destaca). El 17 de marzo de 2006[49], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia de Decisión, al resolver la apelación, revocó la decisión cuestionada, y, en su lugar, ordenó “… la libertad inmediata e incondicional de Sonia Marcela Baracaldo Martínez”, para lo cual consideró (transcripción literal): “Para los fines pertinentes, y de cara a este asunto, vale la pena transcribir ciertos pasajes de el testimonio de Anderson Velásquez, con el cual la dependencia judicial edificó el fallo condenatorio … “(…) “… enjuiciada a la luz de la sana crítica la versión mencionada, brotan de la misma profundas contradicciones, pues, paladinamente afirma el deponente que lo pretendido por las personas a quienes responsabiliza de la muerte … era hurtarle sus pertenencias; sin embargo, dicha afirmación esta totalmente aniquilada por el informe de la unidad de reacción inmediata de la fiscalía… puesto que ninguna de aquellas le fue sustraída al occiso.

Asimismo basta confrontar la ubicación y dirección de las heridas, así como la altura de la joven Sonia Marcela, para concluir tal imposibilidad física … el victimario tuvo que ser una persona mucho mas alta corporalmente que la víctima y la menor encartada es mas baja. “De la misma manera, el juzgado le restó toda credibilidad a la atestación de Ingrith Yaneth … quien desde el inicio le imputo autoría al joven Jheisson … “Ahora, todo rescoldo de duda respecto a lo argumentado en esta Providencia, lo despeja el reconocimiento directo que de su responsabilidad en el hecho investigado admitió Jheisson Andrés … ante la fiscalía de la unidad vida de Ibagué … “Se sigue de lo expuesto que la sentencia materia de apelación se debe revocar, como quiera que la menor no es la responsable del homicidio del jover Orley … por consiguiente, sin ninguna prevención debe dejarse inmediatamente en libertad”[50] (se destaca).

El 17 de septiembre de 2009, el Centro de Atención Especializado “Club Kiwanis Ciudad Musical” informó que Sonia Marcela Baracaldo Martínez permaneció en esa institución desde el “18/10/2005” hasta el “17/03/2006”, a órdenes Juzgado Primero de Menores de Ibagué, investigada por el delito de homicidio[51]. 5.2. Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado[52].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra acreditado que Sonia Marcela Baracaldo Martínez –menor de edad para la fecha de los hechos- vio restringido su derecho a la libertad, por cuenta de una “medida pedagógica de ubicación institucional” –de las que trata el artículo 204 del Código del Menor[53]-, impuesta por el Juez Primero de Menores de Ibagué, dentro de una investigación que le adelantó por el delito de homicidio, medida que mantuvo hasta el 17 de marzo de 2006 cuando fue revocada por decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia, que ordenó su libertad inmediata.

Así, se tiene por acreditada la existencia del daño, la restricción del derecho a la libertad de Sonia Marcela Baracaldo Martínez, desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 17 de marzo de 2006. 5.3. Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[54], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[55], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (se resalta).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Ahora bien, en cuanto a la privación de la libertad cuando se trata de menores de edad[56], la Ley 12 del 22 de enero de 1991, que introdujo al ordenamiento interno lo acordado en la “Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”, señaló -artículo 37- que los estados parte debían velar porque: “(…) “b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad.

En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción” (se resalta).

Por su parte, el artículo 40 de la misma ley, impuso a los Estados parte la obligación de garantizar “… el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”. De lo anterior, es posible concluir que, cuando se trate de infracciones a la ley penal, los menores de edad tienen derecho a contar con un sistema de responsabilidad sometido a “leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especiales”, edificado a partir de un régimen jurídico especial en el cual se garantice que la privación de la libertad de un menor de manera alguna se torne injusta o arbitraria y que se materialice de forma separada de los adultos, siendo dicha detención el último recurso y por el período más breve posible.

Bajo esta perspectiva, la Sala analizará si la restricción de la libertad a la que fue sometida la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez, dentro de la actuación que se le adelantó por el delito de homicidio y en medio de la cual se le impuso una “medida pedagógica de ubicación institucional” resultó “injusta, arbitraria o ilegal”, como lo consideró el a quo[57], o si, por el contrario, no tiene las referidas connotaciones, dado el cumplimiento de las exigencias legales para tal propósito, como lo consideró la demandada en su apelación. Pues bien, para el momento de ocurrencia de los hechos investigados, el Código Menor -Decreto 2737 del 27 de noviembre de 1989- reguló, entre otras cosas, el procedimiento aplicable a los eventos del “menor autor o partícipe de una infracción penal”[58] y, como consecuencia, dispuso que: i) “… los Jueces de Menores o los Promiscuos de Familia” son los competentes para conocer de estos asuntos –artículo 167- y ii) si en los procesos de conocimiento de los jueces ordinarios resultara comprometido un menor de edad, dicha actuación debe remitirse “inmediatamente” al conocimiento de estos jueces –artículo 170-.

El referido código reguló también el procedimiento aplicable a los eventos del menor infractor; así, dispuso –artículo 178- que cuando el “Juez de Menores o el Promiscuo de Familia del lugar donde ocurrió el hecho tenga conocimiento de oficio, o por denuncia o informe de terceros, que un menor de dieciocho (18) años y mayor de doce (12) años, ha incurrido en cualquiera de las conductas señaladas en la Ley como delito, iniciará la correspondiente investigación, aplicando en forma provisional, si fuere el caso, las medidas que estimen necesarias para la protección del menor consagradas en el artículo 204” (se destaca).

Asimismo, en el artículo 187 dispuso que, dentro de los cinco (5) días siguientes a “la exposición del menor” sobre los hechos, el juez “… con base en los elementos de juicio acerca de la situación familiar y la personalidad del menor, resolverá de plano su situación jurídica y adoptará en forma provisional las medidas a que se refiere el artículo 204”.

A su turno, el artículo 204 ibídem[59] señaló que, establecida plenamente la infracción, el juez de menores podrá aplicar, “… con carácter eminentemente pedagógico y de protección”, entre otras, la medida de “ubicación institucional”, la cual se cumplirá en instituciones creadas por el Instituto de Bienestar Familiar y, en lo posible, dentro de la jurisdicción a la cual pertenece el menor.

La medida de ubicación institucional, al tenor de lo dispuesto en los artículos 208 y 209, “… será decretada por el Juez … por las características de personalidad del menor y su núcleo familiar, la naturaleza de la infracción y las circunstancias en que se cometió. Esta medida se cumplirá en institución pública o privada, con régimen abierto, semicerrado o cerrado, según el caso” y será obligatoria con régimen cerrado, entre otras condiciones, “Cuando se trate de una infracción a la Ley penal, cometida bajo grave amenaza o violencia a las personas”.

Señaló, de igual forma, que –artículo 216- las decisiones relacionadas con la adopción de las medidas previstas en el referido artículo 204 “… no tendrán el carácter definitivo y podrán ser modificadas o dejadas sin efecto por el Juez, de oficio o a instancia del Defensor de Familia, de su apoderado, de sus padres o del Director del Centro donde se encuentre el menor”.

El referido código en el artículo 166 establece que, durante todo el proceso, el menor infractor “deberá estar asistido por el Defensor de Familia y por su apoderado” y, además, el artículo 168, señaló que el juez de menores contará con la orientación de un “equipo interdisciplinario”, para la adopción de la medida más conveniente, equipo con el cual trabajará durante la ejecución de la misma[60].

La misma codificación previó que, superada la etapa probatoria prevista en el artículo 190 –en la cual se admitirán todos los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Penal, siempre que se garantice la dignidad del menor- y, una vez surtido el traslado al Defensor de Familia, para que emita su concepto –artículo 191-, el juez debe declarar el cierre de la investigación y citar a una audiencia privada, en la cual escuchara los alegatos y peticiones de los interesados.

Finalmente, en virtud del artículo 195, se dictará sentencia en la cual: “… el Juez establecerá sin formalismos y con precisión: “1. Los hechos que han quedado probados. “2. La responsabilidad del menor. “3. Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificación y demostración de la infracción o de la investigación. “4.

Las conclusiones de los estudios sobre la personalidad y situación socio-familiar del menor. “5. La medida o medidas de rehabilitación que se adopten en relación con el menor”. De conformidad con el marco normativo recién expuesto, la Sala encuentra que la investigación que adelantó el Juez Primero de Menores de Ibagué en contra de Sonia Marcela Baracaldo Martínez no resultó desproporcionada ni violatoria del procedimiento especial aplicable y que la medida pedagógica que le impuso respondió a los criterios atendibles y a la normativa dispuesta para tal propósito, razón por la cual la detención a la cual fue sometida no devino “injusta, arbitraria e ilegal”.

En efecto, revisada la actuación, se tiene que, una vez se tuvo conocimiento por parte de la Fiscalía 44 Unidad de Reacción Inmediata de Ibagué que la persona señalada por un testigo presencial como autora del homicidio investigado era una menor de edad, remitió, de inmediato[61], la actuación al conocimiento de los Jueces de Menores de la misma ciudad, autoridad que, por conducto del Juez Primero de Menores de Ibagué, asumió la competencia para conocer el asunto y, como consecuencia, adelantó toda la investigación. Luego, el juez de menores dio apertura a una investigación por el delito de homicidio, a la cual vinculó a la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez, dado el señalamiento en su contra proveniente de un testigo presencial del hecho; así, ordenó, por conducto de la Policía de Menores, la ubicación de la menor y su traslado al “Instituto Kiwanis” de Ibagué, para definir su situación jurídica, además de disponer el decreto de algunas pruebas, para determinar la participación de aquella en los hechos, con lo cual, a juicio de la Sala, le garantizó el tratamiento especial, preferente y diferenciado, dispuesto en la ley para la judicialización en estos casos.

Establecida la infracción, escuchada la “exposición” de la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez y tras el reconocimiento en fila de personas por parte del testigo presencial del delito de homicidio –diligencias en las cuales la menor siempre estuvo asistida por el Defensor de Familia-, el juez de menores definió su situación jurídica con “medida pedagógica y de protección provisional consistente en ubicación institucional”, por un lapso de 60 días, la cual se materializó en el “Instituto Kiwanis”[62] ubicado en Ibague, jurisdicción dentro de la cual aquella tenía su domicilio.

La Subsección estima que la medida pedagógica dispuesta cumplió con las disposiciones atendibles, pues se dictó: i) una vez el juez tuvo plenamente establecida la ocurrencia de la infracción –homicidio de un ciudadano- y la presencia de la menor en el lugar de los hechos, ii) atendiendo las circunstancias en las cuales se cometió el delito, iii) con un fin pedagógico y de protección, en procura de que la menor tuviera acceso a los programas de orientación brindados en el “Instituto Kiwanis”, iv) dado el señalamiento directo de un testigo presencial del delito que, de manera “creíble”, “clara”, “espontánea”, “desprevenida” y “sin ninguna intención de mentir” afirmó que la menor participó en la causación de las lesiones infligidas a la víctima y v) ante la falta de credibilidad y contundencia de las declaraciones rendidas tanto por la menor en diligencia de “exposición”, como de la testigo que señaló a otra persona como autor del delito.

La Sala considera que la sentencia en la cual se declaró la responsabilidad de la menor investigada como “coautora” del delito de homicidio se dictó de manera razonada, lógica y coherente, a partir de un análisis en el cual el juez, en ejercicio de su autonomía judicial, encontró “contundentes y convergentes” los indicios de responsabilidad en contra de la menor, los cuales estructuró con base en: i) la declaración del testigo presencial, de quien afirmó que en ninguna de sus intervenciones desligó de la conducta delictual a la menor y lo encontró coherente, pese a ciertas contradicciones que no lo desvirtuaron en lo principal, ii) la falta de verdad por parte de la implicada y iii) el elemento circunstancial derivado de su presencia en el lugar de los hechos.

El Tribunal Superior, al revocar la medida, dijo que el testigo fue contradictorio cuando dijo que la víctima fue objeto de hurto y, aunque no se probó ese delito, para la Sala dicha contradicción en nada le resta contundencia al señalamiento directo, cierto y coherente que hizo dicho testigo respecto de la participación de la menor en el homicidio que se investigaba.

En suma, a juicio de la Sala, la actuación de la demandada dentro de la investigación que adelantó en contra de la menor Sonia Marcela Baracaldo Martínez no fue arbitraria ni desproporcionada, ni desconoció los principios que orientan la judicialización del menor infractor; además, la medida pedagógica de ubicación institucional impuesta se ajustó a los requisitos contemplados en la ley para tal efecto.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA REVOCAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 146 del cuaderno principal. [2] Folio 23 del cuaderno 1. [3] La parte demandante está integrada por: Sonia Marcela Baracaldo Martínez (afectada directa con la medida), Olga Lucía y María Inés Baracaldo Martínez (hermanas), Jesús Germán Baracaldo Palacio y Olga Martínez Tapiero (padres), quienes actúan en nombre propio y en representación der sus hijos menores Mary Sol y Gerson Alexander Baracaldo Martínez (hermanos). [4] Folio 11 del cuaderno 1. [5] Folios 11 a 16 del cuaderno 1. [6] El proceso fue conocido inicialmente por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué; sin embargo, el 10 de noviembre de 2008 declaró su falta de competencia funcional, por considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en providencia del 9 de septiembre anterior, los asuntos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado, por privación injusta de la libertad, son de conocimiento de los Tribunales Administrativos, sin consideración a su cuantía. Folios 37, 38 y 45 del cuaderno 1. [7] Folio 61 del cuaderno 1. [8] Folios 108 a 111 del cuaderno 1. [9] El a quo las decretó mediante auto del 31 de agosto de 2009.

Folio 114 del cuaderno 1. [10] Folio 122 del cuaderno 1. [11] Folio 140 del cuaderno principal. [12] Folios 150 a 153 del cuaderno principal. [13] Se verifica el cumplimiento del trámite previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, sobre la celebración de la audiencia de conciliación, previo a la concesión del recurso de apelación. Folio 125 del cuaderno principal. [14] Folios 172 a 174 del cuaderno principal. [15] Folio 172 del cuaderno principal. [16] Folio 181 del cuaderno principal. [17] Folio 183 del cuaderno principal. [18] Folio 184 del cuaderno del cuaderno principal. [19] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [21] Folios 187 a 191 del cuaderno 2. [22] Folio 192 del cuaderno 2. [23] Folio 8 del cuaderno 1. [24] Folios 6 a 10 del cuaderno 1. [25] Folio 15 del cuaderno 1. [26] Folio 114 del cuaderno 1. [27] Folio 200 del cuaderno 2. [28] Folio 3 del cuaderno 2. [29] Folios 12 del cuaderno 2 [30] Folio 20 del cuaderno 2. [31] Folio 31 del cuaderno 2. [32] Folio 41 del cuaderno 2. [33] Folios 46 a 48 del cuaderno 2. [34] Folio 50 del cuaderno 2. [35] Folio 50 del cuaderno 2. [36] Folios 65 a 73 del cuaderno 2. [37] Folios 70 a 72 del cuaderno 2. [38] Folio 76 del cuaderno 2. [39] Folio 99 del cuaderno 2. [40] Folio 114 del cuaderno 2. [41] Folios 118 a 121 del cuaderno 2. [42] Folio 122 del cuaderno 2. [43] Folios 129 a 138 del cuaderno 2. [44] Folios 134 a 138 del cuaderno 2. [45] Folios 150 a 161 del cuaderno 2. [46] Folio 180 del cuaderno 2. [47] Folio 183 del cuaderno 2. [48] Folio 186 del cuaderno 2. [49] Folios 187 a 191 14 del anexo 4. [50] Folio 189 y 190 del cuaderno 2. [51] Folio 202 del cuaderno 2. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [53] Para la fecha de los hechos delictivos –septiembre de 2005-, el Código del Menor se encontraba contenido en el Decreto 2737 de 1989. [54] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [55] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [56] Quienes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Constitucional, gozan de una protección especial por parte de la familia, del Estado y de la sociedad y cuyos derechos prevalecen sobre los derechos de los demás. [57] Para el efecto, el Tribunal a quo aplicó una tesis objetiva de responsabilidad. [58] Según esta ley, el menor de 18 años es “penalmente inimputable”, pero sometido a esa normativa cuando haya incurrido en cualquiera de las conductas señaladas en la ley como delito (artículos 165 y 178). [59] “Establecida plenamente la infracción, el Juez competente podrá aplicar una o varias de las siguientes medidas, procurando, en cuanto fuere posible, que éstas se cumplan en el medio familiar o dentro de la jurisdicción a la cual pertenece el menor, y con carácter eminentemente pedagógico y de protección: 1.

Amonestación al menor, y a las personas de quienes dependa. 2. Imposición de reglas de conducta. 3. Libertad asistida. 4. Ubicación institucional. 5. Cualquiera otra medida que contribuya a la rehabilitación del menor.

PARÁGRAFO 1 o. Las medidas podrán ejecutarse directamente por el Juez o por conducto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la intervención de la familia y, en cuanto sea posible, con la participación de la comunidad.

PARÁGRAFO 2 o. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las entidades territoriales cofinanciarán la creación, organización y funcionamiento de instituciones y servicios necesarios para la reeducación del menor infractor y el cumplimiento de las medidas a que se refiere este artículo”. [60] “Los jueces de menores y los promiscuos de familia contarán con la colaboración de un equipo interdisciplinario, que orientará al juez sobre la medida más conveniente para el menor y trabajará con éste y con su familia durante la ejecución de las medidas.

“PARÁGRAFO. El equipo al servicio de los juzgados de menores y los promiscuos de familia de que trata el presente artículo, estará integrado al menos por un médico, un sicólogo o un sicopedagogo y un trabajador social”. [61] Folio 39 del cuaderno 2. [62] Entidad a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.