11001-03-28-000-2020-00044-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2020-00044-00Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2020-03-05

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Jorge Edgar Flórez Herrera·Demandado: Nerthink Mauricio Aguilar Hurtado - Gobernador De Santander - Período 2020-2023

De qué trata

Síntesis: [T]ratándose del contencioso electoral, “contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados (…) en los procesos de única instancia (…), los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”. Es menester precisar que si bien el recurrente formuló su censura en ejercicio del “recurso de apelación”, es lo cierto que, según lo impone el parágrafo del artículo 318 del CGP, “cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”. (…). Como se vio, el recurso en cuestión debe ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a la notificación de la decisión que se impugna. Y teniendo en cuenta que se trata del auto de 11 de febrero de 2020, notificado por anotación en estado del 17 de febrero de 2020, el escrito radicado el 19 de febrero de 2020 (…) deviene oportuno. El recurrente sostiene que la caducidad no se debe contar desde la notificación del respectivo formulario E-26 GOB, sino desde que el demandado recibió las credenciales o tomó posesión del cargo de gobernador de Santander. (…). [E]l artículo 164.2.a) del CPACA es claro en señalar que “… si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código. Véase que esta norma procesal, que por tal resulta ser “…de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento…” (art. 13 CGP), no estipula ningún evento en el que la caducidad de la acción electoral pueda contarse a partir de alguno de los momentos que indica el actor. A contrario sensu, tal disposición es inequívoca en cuanto a que la oportunidad para el ejercicio de dicho medio de control se mide en función del acatamiento del requisito de publicidad de los actos como presupuesto de eficacia. Así, tratándose de elecciones por voto popular, la publicación se cumple en la audiencia que declara el resultado; mientras que en los demás casos, cuando se atiende lo preceptuado por el artículo 65.1 de esa misma codificación. (…). No se discute que los escrutinios se realizan en audiencia pública, y que en esa misma diligencia se declara la elección por voto popular del respectivo funcionario; máxime cuando el artículo 1.2 del Código Electoral consagra que “el escrutinio es público, según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”. Aunado a ello, no se tiene noticia en el contencioso de la referencia de que la declaratoria de elección se haya realizado en un acto jurídico posterior, razón por la cual, como bien lo señaló la Magistrada Ponente en el auto de 11 de febrero de 2020, el término de caducidad para presentar la demanda empezó a correr a partir del 13 de noviembre de 2019 -día siguiente a la declaratoria de elección realizada por la Comisión Escrutadora-. Esto significa que, descontando los días inhábiles y de vacancia judicial, el plazo de 30 días que establece la ley para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad electoral transcurrió entre esa fecha y el 16 de enero de 2020. (…). Dado que la demanda de la referencia fue radicada el 28 de enero de 2020, (…), como bien se advirtió en la providencia impugnada, para la Sala es claro que, para ese momento, ya había acaecido el fenómeno jurídico de la caducidad. En tal medida, se impone confirmar el auto de 11 de febrero de 2020, por medio de la cual se rechazó la demanda de nulidad electoral.

RECURSO DE SÚPLICA - Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA - Se confirma decisión al haber operado el fenómeno de la caducidad [T]ratándose del contencioso electoral, “contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados (…) en los procesos de única instancia (…), los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”.

Es menester precisar que si bien el recurrente formuló su censura en ejercicio del “recurso de apelación”, es lo cierto que, según lo impone el parágrafo del artículo 318 del CGP, “cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”.

(…). Como se vio, el recurso en cuestión debe ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a la notificación de la decisión que se impugna. Y teniendo en cuenta que se trata del auto de 11 de febrero de 2020, notificado por anotación en estado del 17 de febrero de 2020, el escrito radicado el 19 de febrero de 2020 (…) deviene oportuno. El recurrente sostiene que la caducidad no se debe contar desde la notificación del respectivo formulario E-26 GOB, sino desde que el demandado recibió las credenciales o tomó posesión del cargo de gobernador de Santander.

(…). [E]l artículo 164.2.a) del CPACA es claro en señalar que “… si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

Véase que esta norma procesal, que por tal resulta ser “…de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento…” (art. 13 CGP), no estipula ningún evento en el que la caducidad de la acción electoral pueda contarse a partir de alguno de los momentos que indica el actor. A contrario sensu, tal disposición es inequívoca en cuanto a que la oportunidad para el ejercicio de dicho medio de control se mide en función del acatamiento del requisito de publicidad de los actos como presupuesto de eficacia. Así, tratándose de elecciones por voto popular, la publicación se cumple en la audiencia que declara el resultado; mientras que en los demás casos, cuando se atiende lo preceptuado por el artículo 65.1 de esa misma codificación. (…).

No se discute que los escrutinios se realizan en audiencia pública, y que en esa misma diligencia se declara la elección por voto popular del respectivo funcionario; máxime cuando el artículo 1.2 del Código Electoral consagra que “el escrutinio es público, según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”. Aunado a ello, no se tiene noticia en el contencioso de la referencia de que la declaratoria de elección se haya realizado en un acto jurídico posterior, razón por la cual, como bien lo señaló la Magistrada Ponente en el auto de 11 de febrero de 2020, el término de caducidad para presentar la demanda empezó a correr a partir del 13 de noviembre de 2019 –día siguiente a la declaratoria de elección realizada por la Comisión Escrutadora–.

Esto significa que, descontando los días inhábiles y de vacancia judicial, el plazo de 30 días que establece la ley para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad electoral transcurrió entre esa fecha y el 16 de enero de 2020. (…). Dado que la demanda de la referencia fue radicada el 28 de enero de 2020, (…), como bien se advirtió en la providencia impugnada, para la Sala es claro que, para ese momento, ya había acaecido el fenómeno jurídico de la caducidad.

En tal medida, se impone confirmar el auto de 11 de febrero de 2020, por medio de la cual se rechazó la demanda de nulidad electoral. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 1.2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00044-00 Actor: JORGE EDGAR FLÓREZ HERRERA Demandado: NERTHINK MAURICIO AGUILAR HURTADO - GOBERNADOR DE SANTANDER - PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Confirma rechazo por caducidad AUTO Decide la Sala el recurso de súplica[1] interpuesto por la parte actora y en contra del auto de 11 de febrero de 2020, por medio del cual se rechazó de plano la demanda por configurarse la caducidad del medio de control de nulidad electoral.

I.

ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA El señor JORGE EDGAR FLÓREZ HERRERA presentó[2] demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral (art. 139 CPACA) contra el acto de elección del señor NERTHINK MAURICIO AGUILAR HURTADO como Gobernador de Santander para el período 2020-2023 contenido en el formulario E-26 GOB de 12 de noviembre de 2019 de la comisión escrutadora departamental, por haber incurrido, a su juicio, en doble militancia.

1.2. AUTO RECURRIDO Con auto de 11 de febrero de 2020[3], la consejera instructora del proceso rechazó de plano la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, comoquiera que la demanda fue presentada el 28 de enero de 2020 y el acto demandado fue notificado en estrados el 12 de noviembre de 2019, lo que quiere decir que transcurrieron más de los 30 días hábiles señalados en el artículo 164.2.a) del CPACA.

1.3. EL RECURSO El 19 de febrero de 2020[4], la parte actora radicó memorial, que, en toda su extensión, expresa: “… mediante el presente escrito me dirijo a su despacho con el fin de apelar el auto fechado 11 de febrero de 2020 mediante el cual se rechaza la demanda por caducidad, con fundamento en los siguientes, CARGOS. 1. La Honorable Magistrada ha tomado como referencia la fecha del 12 de noviembre de 2019 que es la fecha del formulario E-26 GOB, desde luego supera el término de caducidad.

No obstante, es de tener en cuenta que el 28 de diciembre el señor NERTHINK MAURICIO AGUILAR HURTADO toma posesión del cargo en acto celebrado en el municipio de Floridablanca. 2. De otra parte, es de anotar que el 22 de noviembre es el día que el señor NERTHINK MAURICIO AGUILAR HURTADO, recibe la credencial como gobernador de Santander.

Como se puede observar en el folio 23. 3. Tomando como referencia la fecha del 22 de noviembre que es la fecha de entrega de la credencial de gobernador o la fecha en la que toma la posesión no se encuentra superado el término de caducidad de la demanda, por lo tanto, de manera respetuosa; SOLICITUD Sírvase conceder el recurso de apelación y en ese sentido revocar la revocar [sic] el acto [sic] que rechaza la demanda”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer del asunto de la referencia de conformidad con lo estipulado en el artículo 276 del CPACA, pues, tratándose del contencioso electoral, “contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados (…) en los procesos de única instancia (…), los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”.

Es menester precisar que si bien el recurrente formuló su censura en ejercicio del “recurso de apelación”, es lo cierto que, según lo impone el parágrafo del artículo 318 del CGP[5], “cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”. 2.2.

OPORTUNIDAD Como se vio, el recurso en cuestión debe ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a la notificación de la decisión que se impugna. Y teniendo en cuenta que se trata del auto de 11 de febrero de 2020[6], notificado por anotación en estado del 17 de febrero de 2020[7], el escrito radicado el 19 de febrero de 2020[8] por el memorialista deviene oportuno.

2.3. CASO CONCRETO El recurrente sostiene que la caducidad no se debe contar desde la notificación del respectivo formulario E-26 GOB, sino desde que el demandado recibió las credenciales o tomó posesión del cargo de gobernador de Santander. Al respecto, el artículo 164.2.a) del CPACA es claro en señalar que “… si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código Véase que esta norma procesal, que por tal resulta ser “…de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento…” (art. 13 CGP), no estipula ningún evento en el que la caducidad de la acción electoral pueda contarse a partir de alguno de los momentos que indica el actor.

A contrario sensu, tal disposición es inequívoca en cuanto a que la oportunidad para el ejercicio de dicho medio de control se mide en función del acatamiento del requisito de publicidad de los actos como presupuesto de eficacia. Así, tratándose de elecciones por voto popular, la publicación se cumple en la audiencia que declara el resultado; mientras que en los demás casos, cuando se atiende lo preceptuado por el artículo 65.1 de esa misma codificación. Del formulario E-26 GOB que obra en folios 25-26 del expediente, se lee que “… terminado el escrutinio General y hecho el cómputo de votos para cada uno de los candidatos, se obtuvo el siguiente resultado: DECLARATORIO DE ELECCIÓN, en consecuencia se declara electo como gobernador del departamento de Santander para el período 2020-2023 al siguiente candidato: NERTHINK MAURICIO AGUILAR HURTADO”.

No se discute que los escrutinios se realizan en audiencia pública, y que en esa misma diligencia se declara la elección por voto popular del respectivo funcionario; máxime cuando el artículo 1.2 del Código Electoral consagra que “el escrutinio es público, según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”. Aunado a ello, no se tiene noticia en el contencioso de la referencia de que la declaratoria de elección se haya realizado en un acto jurídico posterior, razón por la cual, como bien lo señaló la Magistrada Ponente en el auto de 11 de febrero de 2020[9], el término de caducidad para presentar la demanda empezó a correr a partir del 13 de noviembre de 2019 –día siguiente a la declaratoria de elección realizada por la Comisión Escrutadora–.

En tal medida, se impone confirmar el auto de 11 de febrero de 2020[10], por medio de la cual se rechazó la demanda de nulidad electoral presentada por el señor JORGE EDGAR FLÓREZ HERRERA contra el acto de elección del señor NERTHINK MAURICIO AGUILAR HURTADO como Gobernador de Santander para el período 2020-2023. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de fecha 11 de febrero de 2011, en virtud del cual se dispuso el rechazo de plano de la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado EN COMISIÓN ----------------------- [1] Así se tramitará, a pesar de haber sido interpuesto como apelación. [2] EL libelo fue radicado ante el Tribunal Administrativo de Santander, autoridad que remitió por competencia el expediente al Consejo de Estado. [3] Notificado mediante anotación en estado del 17 de febrero de 2020 (fl. 166). [4] Folios 169-170. [5] Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. [6] Folios 164-165 [7] Folio 166. [8] Folio 170. [9] Folios 164-165 [10] Folios 164-165.