MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN PREVIA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE SUPLICA / AUDIENCIA INICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / RECURSO DE REPOSICIÓN / TRÁMITE DEL RECURSO JUDICIAL La UGPP propuso la “excepción previa” de falta de agotamiento del mencionado requisito de procedibilidad respecto de ciertas pretensiones de la demanda; sin embargo, al margen de la decisión adoptada en la audiencia inicial, es necesario precisar que la situación referida por la entidad demandada no constituye una excepción previa (…) La anterior precisión (…) ineludiblemente tiene incidencia en la procedencia del recurso de apelación interpuesto en el presente caso.(…) [E]l auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación o de súplica, según el caso.

Asimismo, resulta importante destacar que, dentro de las excepciones previas previstas en el artículo 100 del CGP no está contemplada la formulada por la UGPP, razón por la cual no debió dársele esa connotación en la contestación de la demanda, ni ese tratamiento en la audiencia inicial, por ende, no debió concederse el recurso de apelación contra la decisión adoptada sobre el particular.

Dicho de otra manera, como la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no constituye una excepción, en la medida en que no está prevista en el CPACA ni en el CGP, el auto que la resuelve no es susceptible del recurso de apelación, por las siguientes razones: (i) Por no tratarse de una excepción, no le resulta aplicable la disposición contenida en el inciso final del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, (ii) El artículo 243 del CPACA no contempla ese tipo de decisiones como aquellas pasibles del recurso de apelación, ni existe norma especial en este cuerpo normativo que establezca la procedencia de este medio de impugnación contra decisiones como la que se acaba de señalar.(…) En todo caso, no está de más precisar que, si en la audiencia inicial se pone fin al proceso por advertirse el incumplimiento de requisitos de procedibilidad inciso 3 del artículo 180 del CPACA, cuestión que no sucedió en este caso, la decisión sería apelable en virtud del artículo 243.3 del CPACA.(…) [E]l Despacho rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resolvió sobre la “excepción previa” de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; no obstante, para garantizar la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se ordenará al Tribunal que adecúe el trámite del recurso formulado al de reposición y decida lo pertinente.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 161 / C.P.A.C.A - ARTÍCULO 180 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100 / C.P.A.C.A - ARTÍCULO 243 INCISO 3 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la excepción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 5 de diciembre de 2018, exp. 60209, C.P. Marta Nubia Velasquez Rico; auto del 30 de octubre de 2019, exp. 61728, C.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 7 de junio de 2019, C.P. 60727, C.P. Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02192-01(64838) Actor: DATAFILE S.A Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Temas: FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDBILIDAD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – no constituye excepción, lo que hace improcedente el recurso de apelación contra el auto que la resuelve como tal / ADECUACIÓN DEL RECURSO AL MEDIO DE IMPUGNACIÓN PROCEDENTE – ante la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre la “excepción previa” de falta de agotamiento del requisito de procedbilidad de la conciliación extrajudicial.

El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -en adelante UGPP- en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada el 9 de septiembre de 2019, mediante la cual se negó la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de las pretensiones 3.1., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.4., 3.1.5. y 3.2.”.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite 1.1. El 23 de noviembre de 2017[1], la sociedad Datafile S.A., por medio de apoderado judicial, interpuso demanda[2] en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la UGPP, con el fin de que, entre otras, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “3.1.

Que se anule la Resolución No. 1107 del 09 de agosto de 2017, “Por medio de la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 03-401- 2011 del 29 de diciembre de 2011 suscrito entre la UGPP y DATAFILE S.A.”, y que en su lugar se reconozcan (…). “3.1.2. Que se declare que la sociedad DATAFILE S.A., CUMPLIÓ con la obligación contenida en la Cláusula Séptima Literal b), numeral 21), la cual consistía en entregar el inventario en base de datos compatible con el sistema de la UGPP, Software con arquitectura orientada a servicios y con intercambio de datos a través de la utilización de servicios web, de arquitectura SOA.

“3.1.3. Que se declare que la presunta diferencia (4.356) entre las cajas devueltas efectivamente (91.700) y las facturadas por DATAFILE S.A. (96.056), se debe a una deficiente supervisión, y por tanto no se debe suma alguna por este concepto. “3.1.4. Que se declare que en relación con las cajas deterioradas, DATAFILE S.A. no tiene ninguna responsabilidad.

“3.1.5. Que se declare que DATAFILE S.A., no tiene ninguna responsabilidad en la suspensión de la póliza otorgada por Seguros Condor S.A., por virtud de la entrada en liquidación de dicha compañía. “3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2142 del 20 de octubre de 2016, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios No. 03-303-2015” y que en su lugar se reconozcan: (…)”. 1.2.

Por medio de auto del 22 enero de 2018[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó el trámite de las notificaciones de ley. 1.3. El 21 de mayo de 2018[4], la UGPP contestó la demanda y propuso, entre otras, la “excepción previa” de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de las pretensiones 3.1., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.4., 3.1.5. y 3.2. formuladas en la demanda. 2.

Decisión apelada[5] El Tribunal a quo, en audiencia inicial del 9 de septiembre de 2019, negó la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, con fundamento en que, si bien no existía congruencia ni identidad plena entre las pretensiones sometidas al trámite de conciliación y las consignadas en el escrito de demanda, lo cierto es que, a su juicio, ello no constituía una exigencia del CPACA, puesto que dicho cuerpo normativo no prevé que en la demanda deban replicarse las peticiones de la solicitud de conciliación. 3.

Recurso de apelación[6] Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación, basado en que se le cercenó su derecho a manifestarse sobre las nuevas pretensiones incluidas en la demanda, peticiones frente a las cuales no pudo ejercer su derecho de defensa en el trámite de la conciliación extrajudicial.

II. CONSIDERACIONES 1. Improcedencia del recurso de apelación en contra del auto que negó la “excepción previa” de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial La UGPP propuso la “excepción previa” de falta de agotamiento del mencionado requisito de procedibilidad respecto de ciertas pretensiones de la demanda; sin embargo, al margen de la decisión adoptada en la audiencia inicial, es necesario precisar que la situación referida por la entidad demandada no constituye una excepción previa, tal como lo ha señalado esta Subsección: “Al respecto, ha de señalarse que, a la luz del artículo 161 del CPACA, la conciliación extrajudicial constituye una exigencia previa para demandar; sin embargo, este no es un requisito formal de la demanda y ello supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal, no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda”.

(Se destaca) La anterior precisión, como pasará a verse, ineludiblemente tiene incidencia en la procedencia del recurso de apelación interpuesto en el presente caso. En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA dispone que el juez o el magistrado ponente debe decidir en la etapa de la audiencia inicial “sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”; de igual manera, la mencionada disposición normativa prevé que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación o de súplica, según el caso.

Asimismo, resulta importante destacar que, dentro de las excepciones previas previstas en el artículo 100 del CGP[7], no está contemplada la formulada por la UGPP, razón por la cual no debió dársele esa connotación en la contestación de la demanda, ni ese tratamiento en la audiencia inicial, por ende, no debió concederse el recurso de apelación contra la decisión adoptada sobre el particular.

Dicho de otra manera, como la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no constituye una excepción, en la medida en que no está prevista en el CPACA ni en el CGP, el auto que la resuelve no es susceptible del recurso de apelación, por las siguientes razones: (i) Por no tratarse de una excepción, no le resulta aplicable la disposición contenida en el inciso final del numeral 6 del artículo 180 del CPACA[8].

(ii) El artículo 243 del CPACA no contempla ese tipo de decisiones como aquellas pasibles del recurso de apelación, ni existe norma especial en este cuerpo normativo que establezca la procedencia de este medio de impugnación contra decisiones como la que se acaba de señalar. Aunado a lo anterior, conviene señalar que en un asunto similar, si bien este Despacho optó por decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resolvió sobre “la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedbilidad de la conciliación extrajudicial”, lo cierto es que en esa providencia se le advirtió al Tribunal a quo para que, en lo sucesivo, se abstuviera de considerar como excepción previa la falta de agotamiento de dicho requisito.

Esto se lee[9]: “Hecha la anterior precisión, toda vez que sobre ese punto en particular el Tribunal adoptó la decisión como si fuera una excepción previa, en garantía del acceso a la Administración de Justicia, el Despacho pasa a pronunciarse sobre el agotamiento o no del requisito de procedibilidad aludido en relación con la interposición de la demanda de reconvención. “Finalmente, se advierte que, en lo sucesivo, el a quo debe tener en cuenta que la falta agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no constituye una excepción previa”.

Este criterio tiene incidencia en la procedencia -o, más bien, en la improcedencia- del recurso de apelación que interpuso la entidad demandada, asunto que ya ha sido considerado por esta Subsección, así[10]: “Así las cosas, se tiene que la supuesta falta del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial que alega el demandado como excepción no se encuadra en ninguna de las enlistadas en la norma transcrita[11] ni siquiera podría interpretarse como la excepción de ‘ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales’ dado que la norma se refiere a la falta de los requisitos del 162 del C.P.A.C.A.; en cambio, la conciliación prejudicial es un requisito previo a la presentación de la demanda (artículo 161 del C.P.A.C.A.).

“Además de lo anterior, debe precisarse que el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial tampoco constituye una situación que pueda ser objeto del recurso de apelación, comoquiera que no se encuentra relacionado en el artículo 243 del C.P.A.C.A. En consecuencia, se rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto en relación con dicho requisito”.

(Se destaca) En idéntico sentido, acerca de que la decisión sobre la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no es susceptible del recurso de apelación, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo lo que a continuación se transcribe[12]: “El numeral 6 del artículo 180 del CPACA prevé que el auto que decida en la audiencia inicial sobra las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

Esta disposición también dispone que cuando en esa audiencia se advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad (art. 161 CPACA) se dará por terminado el proceso. A su vez, el artículo 100 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, establece taxativamente las excepciones previas que el demandado puede interponer, entre las que no se encuentra el incumplimiento del requisito de procedibilidad o la indebida notificación de la audiencia de conciliación prejudicial.

“El artículo 243 del CPACA prescribe que serán apelables los siguientes autos cuando se profieran por los jueces administrativos: (i) El que rechace la demanda; (ii) el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato; (iii) el que ponga fin al proceso; (iv) el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales;

(v) el que resuelva la liquidación de la condenas o de los perjuicios; (vi) el que decreta las nulidades procesales; (vii) el que niega la intervención de terceros; (viii) el que prescinda de la audiencia de pruebas; (ix) el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba. Esta norma señala que los autos de los eventos (i), (ii), (iii) y (iv) serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. “Como la decisión del Tribunal que declaró cumplido el requisito de procedibilidad, según da cuenta original de la constancia de la audiencia expedida de conformidad con el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 (f. 38 c.1), no es susceptible del recurso de apelación y la falta de cumplimiento del requisito previo de la conciliación prejudicial no configura una excepción previa, se rechazará el recurso por improcedente”.

De acuerdo con lo expuesto, la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no constituye una excepción, por lo que el auto que la resolvió no es apelable porque: (i) no le resulta aplicable el inciso final del numeral 6 del artículo 180 del CPACA -que establece “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”- y (ii) el artículo 243 ibídem no consagra ese tipo de decisión como aquellas pasibles del recurso de apelación y, además, (iii) no existe norma especial en el CPACA que establezca la procedencia de dicha impugnación contra esa decisión. En todo caso, no está de más precisar que, si en la audiencia inicial se pone fin al proceso por advertirse el incumplimiento de requisitos de procedibilidad -inciso 3º del artículo 180 del CPACA-[13], cuestión que no sucedió en este caso, la decisión sería apelable en virtud del artículo 243.3 del CPACA[14].

Por todo lo anterior, el Despacho rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resolvió sobre la “excepción previa” de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; no obstante, para garantizar la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se ordenará al Tribunal que adecúe el trámite del recurso formulado al de reposición y decida lo pertinente, para lo cual deberá tener en cuenta las consideraciones que anteceden respecto de la situación acaecida[15].

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la UGPP en contra del auto del 9 de septiembre de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la “excepción previa” de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial Como consecuencia, el Tribunal ADECUARÁ el trámite del recurso formulado al de reposición, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite procesal pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 26 del cuaderno No.1 del Tribunal. [2] Folios 2 a 25 cuaderno No.1 del Tribunal. [3] Folios 28 y 29 del cuaderno No.1 del Tribunal. [4] Folios 41 a 58 del cuaderno No.1 del Tribunal. [5] Minuto 9:35 a 14:28 de la audiencia inicial (folio 74 del cuaderno del Consejo de Estado) [6] Minuto 16:19 a 19:18 de la audiencia inicial (folio 74 del cuaderno del Consejo de Estado). [7] A cuyo tenor: “Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: “1.

Falta de jurisdicción o de competencia. “2. Compromiso o cláusula compromisoria. “3. Inexistencia del demandante o del demandado. “4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. “5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. “6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

“7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. “8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. “9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. “10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. “11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada”. [8] A cuyo tenor: “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 5 de diciembre de 2018, expediente No. 60.209. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 30 de octubre de 2019, expediente No. 61.728, M.P. María Adriana Marín. [11] La norma a la que se refiere la providencia citada es el artículo 100 del CGP, disposición que establece cuáles son las excepciones previas previstas tanto para el proceso civil como para el contencioso administrativo. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 7 de junio de 2019, M.P. 60.727, M.P. Guillermo Sánchez Luque. [13] “Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar.

Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad” (se destaca). [14] “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos (…) 3.

El que ponga fin al proceso” (se destaca). [15] El parágrafo del artículo 318 del CGP establece: “Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”.