25000-23-42-000-2015-02595-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PESEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [L]a pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, debió concederse fundamentada en la normativa vigente al momento de la consolidación del derecho a esta prestación, es decir, a la fecha de la muerte de su cónyuge ocurrida el 16 de marzo de 2012. […] En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de sobreviviente otorgada a la libelista con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho período por parte de su causante, tal como lo deprecó en su demanda y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso de la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del señor Marco Tulio Poveda (quien consolidó su derecho pensional como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), correspondía efectivamente al 75% pero del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el afiliado fallecido durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con el cómputo de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01 FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02595-01(2352-17) Actor: MARÍA DEL CARMEN PACHÓN Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María del Carmen Pachón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 83 a 84) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución VPB 17267 del 6 de octubre de 2014, por medio de la cual Colpensiones reconoció una pensión de sobreviviente a favor de la demandante; ii) Resolución GNR 79248 del 16 de marzo de 2015, a través de la cual se negó la petición de reliquidación pensional presentada por la libelista ante la demandada; y iii) acto administrativo presunto negativo configurado por la ausencia de respuesta al recurso de apelación formulado el 31 de marzo de 2015 por la nulidicente contra la decisión precitada. 2.

Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de prestación de servicio del causante, en la forma señalada en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y con inclusión de todos los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978. 3.

Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor de la libelista las sumas de dinero que se adeuden por concepto de la pensión reliquidada desde el 29 de noviembre de 2015 hasta el 31 de enero de 2008, y que éstas sean actualizadas hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. 4. Que se conmine a Colpensiones al pago de las mesadas pensionales desde el 31 de enero de 2008, que corresponde a la fecha de retiro del servicio por parte del cónyuge de la demandante, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 16 de marzo de 2012, dado que aquel había solicitado el reconocimiento de la prestación antes de su deceso. 5.

Que se ordene a la demandada ejecutar el fallo correspondiente en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, y que igualmente sea condenada al pago de intereses moratorios causados, así como en costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folios 84 a 85) 1. El señor Marco Tulio Poveda nació el 10 de mayo de 1952 y convivió en matrimonio con la señora María del Carmen Pachón desde el 31 de enero de 1981 hasta el 16 de marzo de 2012 cuando falleció, lapso dentro del cual tuvieron como hijo a Edwin Verney Poveda Pachón. 2.

El señor Poveda radicó el 22 de octubre de 2008 ante Colpensiones la petición de reconocimiento pensional, sin embargo éste falleció antes de que le fuera otorgada la prestación, razón por la que mediante Resolución 17267 del 6 de octubre de 2014, la referida entidad le concedió una pensión de sobreviviente a la demandante. 3. La libelista solicitó ante la demandada la reliquidación de la pensión de sobreviviente, petición que fue negada a través de la Resolución GNR 79248 del 16 de marzo de 2015, por lo que interpuso recurso de apelación, el cual no fue resuelto al momento de presentación de la demanda.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En la presente actuación a folio 185 del expediente y en CD obrante a folio 188 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Así las cosas, y atendiendo que las excepciones propuestas por la demandada no corresponden a excepciones previas de las enlistadas en el artículo 100 del Código General del Proceso y tampoco se refieren a las excepciones contempladas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho las resolverá en el estudio de fondo del asunto.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial a folio 185 bis del plenario y en CD obrante a folio 188 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en el siguiente planteamiento: «[…] el problema jurídico se contrae a determinar si procede o no la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la señora María del Carmen Pachón, liquidando el 75% del valor de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido Ley 62 de 1985, Ley 33 de 1985 y Decreto 1045 de 1978.».

SENTENCIA APELADA (Folios 222 a 232) El a quo profirió sentencia escrita el 2 de febrero de 2017, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente manifestó que de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3.° de la Ley 33 de1985, es posible concluir que el salario base para efectuar la liquidación pensional comprende no solo la asignación básica mensual sino también todos los demás factores que el trabajador percibió como consecuencia de su relación laboral durante el último año de servicio, pues lo contrario sería tanto como deferirle al empleador la posibilidad de definir el quantum pensional de su empleado.

En cuanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, consideró que éstos no eran subreglas aplicables a todos los casos en general, toda vez que cada asunto en particular debe someterse a un estudio en concreto, por lo que se debe seguir la línea jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, que unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el IBL de las pensiones cobijadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que para el cálculo del monto de la prestación debe tenerse en cuenta todo lo devengado como salario durante el último año de servicio.

En lo que respecta al caso del señor Marco Tulio Poveda, advirtió que éste se encontraba amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que su pensión se hubiese reconocido bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, normativa que efectivamente aplicó la demandada pero solo en cuanto a la edad y tiempo de servicio, pese a que Colpensiones debió haber liquidado la prestación con base en el 75% de la suma de factores salariales percibidos por el causante en su último año de servicio como lo eran la asignación básica, los gastos de representación, la prima de antigüedad, la prima semestral, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Finalmente adujo que no se ordenaría la inclusión de los factores solicitados por la parte demandante denominados bonificación por recreación y reconocimiento por permanencia, dado que estos conceptos no constituyen factor de salario según el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001 y el artículo 1.° del Acuerdo 276 del 27 de febrero de 2007, respectivamente.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución VPB 17267 del 6 de octubre de 2014, mediante la cual se reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante; ii) declaró la nulidad de la Resolución GNR 79248 del 16 de marzo de 2015, a través de la cual se negó la petición de reliquidación pensional radicada por la libelista; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante en un 75% del promedio mensual de lo devengado por su causante en el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, los gastos de representación, la prima de antigüedad, la prima semestral, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad; iv) ordenó a la demandada pagar a favor de la libelista la diferencia que resulte entre el monto de la pensión reconocida y la que se ordena reliquidar; y, v) denegó las demás pretensiones, así como las excepciones formuladas por la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 240 a 247) La parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al precisar que el monto de una pensión de sobreviviente equivale al porcentaje, que en este caso es del 75% según la Ley 33 de 1985, que se le aplica al IBL para obtener el valor de la prestación, por lo que el régimen de transición contempla únicamente el monto, mientras que la determinación del Ingreso Base de Liquidación se rige por el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre el punto afirmó que la Corte Constitucional profirió la sentencia SU 230 de 2015, a través de la cual ratifica la aplicación de las reglas de interpretación del régimen de transición desarrolladas en la sentencia C 258 de 2013, las cuales respaldan su afirmación anterior, por lo que añadió que a pesar de las diferentes posiciones opuestas entre dicha corporación judicial y el Consejo de Estado, deben aplicarse de manera preferente los planteamientos del primer juez colegiado, por cuanto los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles condicionalmente, bajo el entendido de que deben tenerse en cuenta con preferencia las sentencias de unificación de la Corte Constitucional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 274 a 286): Solicitó que se mantenga la orden de reliquidación pensional a la cual accedió el a quo, y para tal efecto señaló que la sentencia SU 230 de 2015, no puede ser aplicada a su caso en tanto es transgresora del derecho a la igualdad, de los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la ley y progresividad en materia laboral, debido a que los efectos de las sentencias de tutela son inter partes y no se extienden a todos los administrados, más aún cuando dicha decisión menoscaba los derechos a la dignidad humana de los trabajadores sometidos al régimen de transición. Adicionalmente instó a manera de pretensión, que se ordene a la entidad demandada reajustar conforme al IPC certificado por el DANE, el valor del promedio de lo devengado en el último año de servicios entre la fecha de desvinculación de su causante y el día en que se le reconoció el derecho a la pensión, de tal forma que se indexe la primera mesada.

Parte demandada (Folios 292 a 295): En suma, insistió en la revocatoria del fallo de primera instancia, para lo cual reprodujo la totalidad de argumentos expuestos en su recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio según constancia secretarial visible a folio 296 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María del Carmen Pachón en calidad de cónyuge supérstite del señor Marco Tulio Poveda, quien fue beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobreviviente sobre el 75% del IBL calculado con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de su causante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada en cuanto a la forma de calcular el IBL de la prestación, porque la pensión de vejez de su causante, quien fue beneficiario del régimen de transición, se debió ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a dicho cálculo y a los factores salariales sobre los cuales éste efectuó aportes, empero efectivamente la pensión debió reconocerse bajo el monto del 75% del aludido ingreso debidamente computado, tal como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[5] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Ahora bien, con el ánimo de solucionar el problema jurídico en esta instancia, es pertinente resaltar en primer lugar que al cónyuge de la demandante no le había sido reconocida una pensión de vejez al momento de su deceso, pues incluso dicha prestación le fue negada por parte del ISS a través de la Resolución 018676 del 24 de junio de 2010 (obrante de folios 32 a 34), al indicar que aquél no cumplía el requisito de tiempo de servicio, tal como se señaló en uno de sus apartes así: «Que el asegurado (a) MARCO TULIO POVEDA no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto aunque cumple la edad de 55 años no acredita los 20 años laborados en calidad de servidor público, toda vez que sumados los tiempos laborados a Entidades del Sector Público y el cotizado al Seguro Social con Empleadores del sector Público, acredita un total de 18 años, 11 meses y 23 días, cuando la norma en comento exige 20 de años de servicio.» No obstante lo aseverado por el extinto ISS en su momento, lo cierto es que el señor Marco Tulio Poveda en realidad sí satisfizo las exigencias previstas en la Ley 33 de 1985 (aplicable a su caso por ser beneficiario del régimen de transición), en lo que respecta a las condiciones para adquirir el estatus jurídico de pensionado, pues para la época de expedición del referido acto administrativo, éste había acreditado 55 años de edad (cumplidos el 10 de mayo de 2007), así como la prestación de más de 20 años de servicio oficial (cumplidos el 15 de mayo de 2002), conforme el ejercicio ilustrativo esbozado en la tabla ut supra.

Estos planteamientos de contextualización implican per se, que en efecto el causante de la señora María del Carmen Pachón había consolidado su derecho a percibir una pensión de jubilación al haber acreditado los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conforme la intelección desarrollada por la sentencia de unificación referida a pesar de no haberse materializado en un acto de reconocimiento antes de su fallecimiento.

Con base en lo anterior, resulta válido afirmar que la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, debió concederse fundamentada en la normativa vigente al momento de la consolidación del derecho a esta prestación, es decir, a la fecha de la muerte de su cónyuge ocurrida el 16 de marzo de 2012[14], y bajo el entendido de que el señor Marco Tulio Poveda había adquirido su estatus pensional según las reglas del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que serían aplicables al momento de definir la prestación de la libelista.

Pues bien, la entidad demandada al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante por medio de la Resolución VPB 17267 del 6 de octubre de 2014 (visible de folios 55 a 62), precisó: «[…] Que para efectos de establecer el monto de la presente prestación, se dará aplicación a lo establecido en el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 a través del cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que establece: “el monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.

Que para obtener el Ingreso base de liquidación de la presente prestación, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; el cual establece: “se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» (Cursiva del texto original).

Conforme a ello, se advierte que Colpensiones para reconocer la prestación de la libelista, al parecer tuvo en cuenta el periodo de liquidación equivalente al promedio de lo cotizado por el causante durante los últimos 10 años de prestación de servicio; empero, tal situación no se extrae con exactitud del acto demandado, así como tampoco cuáles fueron los factores salariales devengados por el señor Poveda que conformaron el IBL determinante del monto de la pensión. A pesar de lo expuesto, se observa que la demandada sí indicó una cuantía por concepto de IBL igual a $2.796.871; no obstante y aun cuando ésta había manifestado que el porcentaje a reconocer para fijar el valor de la pensión de sobreviviente de la demandante sería el 80% de la prestación que se hubiese otorgado a su difunto cónyuge, lo cierto es que aquella aplicó sin ninguna aclaración o motivación una tasa del 56.42% que no tiene soporte legal ni aritmético bajo el marco de la normativa que regía el caso de la libelista como se precisó anteriormente, tanto así que el cálculo lo expresó someramente así: «Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2,796,871 x 56,42% = $1,577,995.00 (año 2012) […]» Sobre el punto se encuentra que lo adecuado en este caso, es que la entidad debió fijar como porcentaje el que le habría correspondido al causante de la demandante, esto es, el 75% del IBL, en lugar del 80% previsto en el canon 46 ejusdem o del 56,42% como sucedió ante la evidente contradicción en dicha motivación del acto administrativo en comento.

Por otro lado, luego de aclarar este aspecto y en adición a la incertidumbre generada por el mismo acto administrativo demandado en lo que respecta a los factores salariales incluidos en el cálculo de la prestación en litigio, la Subsección procedió a realizar un ejercicio liquidatorio del IBL que podría haberse fijado para la pensión de vejez que le habría sido reconocida al señor Marco Tulio Poveda conforme las consideraciones expresadas líneas atrás, esto es, con el promedio de los emolumentos sobre los cuales aquél cotizó y que se encontraran probados[15] o enlistados en el Decreto 1158 de 1994, durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, y con aplicación del 75% como tasa de reemplazo al tenor de lo expuesto anteriormente, todo con el fin de evidenciar cuál debió ser en principio el monto de la pensión de sobreviviente de la libelista.

El mentado cálculo se refleja en la siguiente tabla: F.Inicial |31/01/1998 | | | |IPC final |64,82 | |F.Final |31/01/2008 | | | |Monto |75% | |Año |IPC inicial |Fecha inicial |Fecha final |Días |IBC |Salario actualizado |IBC promedio | |1998 |31,21 |31/01/1998 |30/11/1998 |300 |$1.231.000,00 |$2.556.714,61 | $ 213.059,55 | | |31,21 |01/12/1998 |31/12/1998 |30 |$1.232.000,00 |$2.558.791,55 | $ 21.323,26 | |1999 |36,42 |01/01/1999 |31/01/1999 |30 |$1.232.000,00 |$2.192.565,78 | $ 18.271,38 | | |36,42 |01/02/1999 |28/02/1999 |30 |$1.675.000,00 |$2.980.964,03 | $ 24.841,37 | | |36,42 |01/03/1999 |31/12/1999 |300 |$1.454.000,00 |$2.587.654,74 | $ 215.637,90 | |2000 |39,79 |01/01/2000 |31/12/2000 |360 |$1.454.000,00 |$2.368.959,52 | $ 236.895,95 | |2001 |43,27 |01/01/2001 |30/11/2001 |330 |$1.587.000,00 |$2.377.651,76 | $ 217.951,41 | | |43,27 |01/12/2001 |31/12/2001 |30 |$1.754.000,00 |$2.627.852,04 | $ 21.898,77 | |2002 |46,58 |01/01/2002 |31/01/2002 |30 |$1.754.000,00 |$2.441.189,67 | $ 20.343,25 | | |46,58 |01/02/2002 |28/02/2002 |30 |$1.228.000,00 |$1.709.111,13 | $ 14.242,59 | | |46,58 |01/03/2002 |31/08/2002 |180 |$1.888.000,00 |$2.627.688,77 | $ 131.384,44 | | |46,58 |01/09/2002 |31/10/2002 |60 |$1.881.000,00 |$2.617.946,28 | $ 43.632,44 | | |46,58 |01/11/2002 |30/11/2002 |30 |$2.539.000,00 |$3.533.740,35 | $ 29.447,84 | | |46,58 |01/12/2002 |31/12/2002 |30 |$1.881.000,00 |$2.617.946,28 | $ 21.816,22 | |2003 |49,83 |01/01/2003 |31/10/2003 |300 |$1.992.000,00 |$2.591.235,29 | $ 215.936,27 | | |49,83 |01/11/2003 |30/11/2003 |30 |$2.690.000,00 |$3.499.208,30 | $ 29.160,07 | | |49,83 |01/12/2003 |31/12/2003 |30 |$1.992.000,00 |$2.591.235,29 | $ 21.593,63 | |2004 |53,07 |01/01/2004 |31/10/2004 |300 |$2.122.000,00 |$2.592.098,06 | $ 216.008,17 | | |53,07 |01/11/2004 |30/11/2004 |30 |$2.864.000,00 |$3.498.477,30 | $ 29.153,98 | | |53,07 |01/12/2004 |31/12/2004 |30 |$2.122.000,00 |$2.592.098,06 | $ 21.600,82 | |2005 |55,99 |01/01/2005 |31/10/2005 |300 |$2.256.000,00 |$2.612.179,05 | $ 217.681,59 | | |55,99 |01/11/2005 |30/11/2005 |30 |$3.046.000,00 |$3.526.904,87 | $ 29.390,87 | | |55,99 |01/12/2005 |31/12/2005 |30 |$2.256.000,00 |$2.612.179,05 | $ 21.768,16 | |2006 |58,70 |01/01/2006 |31/10/2006 |300 |$2.385.000,00 |$2.633.682,90 | $ 219.473,58 | | |58,70 |01/11/2006 |30/11/2006 |30 |$3.232.000,00 |$3.568.999,22 | $ 29.741,66 | | |58,70 |01/12/2006 |31/12/2006 |30 |$2.423.000,00 |$2.675.645,14 | $ 22.297,04 | |2007 |61,33 |01/01/2007 |31/10/2007 |300 |$2.564.000,00 |$2.709.995,94 | $ 225.832,99 | | |61,33 |01/11/2007 |30/11/2007 |30 |$3.461.000,00 |$3.658.071,74 | $ 30.483,93 | | |61,33 |01/12/2007 |31/12/2007 |30 |$2.564.000,00 |$2.709.995,94 | $ 22.583,30 | |2008 |64,82 |01/01/2008 |31/01/2008 |30 |$2.564.000,00 |$2.564.000,00 | $ 21.366,67 | | | | | |3600 | |IBL | $2.604.819,09 | | | | | | | |Valor pensión según sentencia de unificación del Consejo de Estado que habría sido reconocida al causante |$1.953.614,32 | | Como se vislumbra, el valor de la pensión que eventual y potencialmente se habría reconocido a la demandante, equivalía aproximadamente a $1.953.614[16]; suma que se diferencia del monto fijado a favor de aquella, pues Colpensiones le concedió la prestación para el año 2014 en cuantía de $1.647.858, si bien aparentemente con base en el cálculo adecuado del IBL, también lo hizo con fundamento en una tasa de reemplazo fijada en 56.42%, sin ninguna explicación e incluso en contradicción de su propia motivación, así como de la adecuada interpretación normativa que rige el asunto de marras, según lo desarrollado y explicado previamente por la Sala.

Por lo esbozado, se estima que en efecto los actos administrativos demandados adolecen de nulidad parcial en cuanto al monto porcentual de la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, pues la prestación en litigio debió corresponder al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales su causante cotizó a lo largo de los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, tal como inclusive Colpensiones lo sostuvo en esta oportunidad a través de su recurso de apelación[17]; y bajo el entendido además de que el cónyuge de la libelista fue beneficiario del régimen de transición y consolidó su derecho en vigencia de dicha regulación a pesar de no haberle sido reconocido el derecho como tal, por lo que en todo caso le era aplicable el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Finalmente, dado que el a quo en la sentencia impugnada y en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional de la demandante, ordenó su reliquidación efectivamente con un porcentaje del 75% de dicho monto, pero con base en todo lo devengado por el causante de aquella durante su último año de servicio, en lugar de los 10 años anteriores al retiro definitivo de la Personería de Bogotá, y con inclusión de más factores de los que fueron objeto de descuento para cotización conforme los certificados de aportes en concordancia con el Decreto 1158 de 1994; esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación (el cual delimita la competencia del ad quem), resulta necesario que el fallo aludido sea modificado.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de sobreviviente otorgada a la libelista con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho período por parte de su causante, tal como lo deprecó en su demanda y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso de la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del señor Marco Tulio Poveda (quien consolidó su derecho pensional como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), correspondía efectivamente al 75% pero del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el afiliado fallecido durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con el cómputo de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

Por lo tanto, se desvirtuó parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados en cuanto al porcentaje aplicable para definir la cuantía de la prestación reconocida, no así en lo relativo a la improcedencia de calcular el IBL con base en todos los emolumentos devengados por el causante durante su último año de servicio.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia impugnada y confirmarla en lo demás, habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación, así como parte de las pretensiones de la demanda, por lo que en su lugar: • Se modificará el ordinal segundo del fallo impugnado, en atención a que deberá declararse la nulidad parcial y no absoluta de la Resolución GNR 79248 del 16 de marzo de 2015, puesto que ésta comporta una ilegalidad en tanto la entidad sí debió acceder a la reliquidación pensional solicitada respecto al cálculo del IBL con fundamento en las reglas del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con el monto porcentual del 75% de dicha base; sin embargo es adecuada la decisión de no aplicar íntegramente la Ley 33 de 1985 como soporte liquidatorio de la prestación. • Se modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar a la demandada reliquidar la pensión de sobreviviente reconocida a la señora María del Carmen Pachón, con aplicación del 75% como tasa de reemplazo sobre el IBL del causante, el cual será calculado bajo el promedio de los factores salariales sobre los cuales aquel cotizó o debió cotizar conforme el Decreto 1158 de 1994, esto es: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima de antigüedad y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados; emolumentos que deberán computarse durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio del señor Marco Tulio Poveda, de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se confirmará la sentencia apelada en los ordinales restantes de su parte resolutiva. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[18], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 2 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María del Carmen Pachón contra Colpensiones; los cuales quedarán de la siguiente manera: «Segundo: Declárase la nulidad parcial de la Resolución GNR 79248 del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), reliquidar la pensión de sobreviviente reconocida a favor de la señora María del Carmen Pachón, con aplicación del 75% como tasa de reemplazo sobre el IBL del causante, el cual será calculado bajo el promedio de los factores salariales sobre los cuales aquel cotizó o debió cotizar conforme el Decreto 1158 de 1994, esto es: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima de antigüedad y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados; emolumentos que deberán computarse durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio del señor Marco Tulio Poveda, de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [3] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] Copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 6 del plenario. [7] Según certificación laboral que obra a folio 29 del expediente, así como en documento expedido por la subdirectora de gestión de talento humano del otrora Ministerio de Salud y de la Protección Social, visible a folio 30 ídem. [8] De conformidad con el certificado de información laboral obrante a folio 28. [9] Conforme certificación laboral a folio 26 y documento signado por el grupo de pre-pensionados de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, visible a folio 27. [10] Como se extrae de la certificación laboral que reposa a folio 25. [11] Según certificación emitida por el líder del área de registro, control y carrera administrativa de la Personería de Bogotá visible a folio 14 del expediente, al igual que en certificado de información laboral que obra a folio 24 ídem.

En este punto se aclara que si bien las Personerías Municipales y Distritales hacen parte del Ministerio Público conforme el artículo 118 superior, los funcionarios de dichas entidades que no se desempeñen propiamente como sus agentes, no son beneficiarios del régimen pensional especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, tal como se precisó en sentencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de marzo de 2017, en el proceso con radicado interno n.° 2306-2016, en la cual se planteó que: «[…] De acuerdo con lo anterior, y mirándolo alrededor de las personerías municipales, solo los Personeros y sus delegados fungen como ministerio público, y como tal, eventualmente pueden beneficiarse de las normas especiales contenidas en el Decreto 546 de 1971.[…]». [12] Según certificado de tiempo y devengados suscrito por el líder del programa del área de registro y control de la Personería Distrital de Bogotá (obrante a folio 13 del expediente), el cual si bien solo corresponde al período comprendido entre 2006 y 2008, también permite inferir que los factores salariales allí relacionados corresponden a los que efectivamente devengó el cónyuge de la demandante durante todo su vínculo laboral con dicha entidad. [13] Conforme al formato de liquidación por reintegro del señor Marco Tulio Poveda generado por el líder del programa del área de registro, control y carrera de la Personería de Bogotá que reposa de folios 18 a 19 del plenario, y que se acompasa con el formato de liquidación de aportes expedido por el ISS obrante en archivo PDF denominado «GEN-ANX-CI- 2013_8233405-20140628103354», visible en medio magnético (CD) contentivo del expediente administrativo del señor Poveda, el cual se encuentra a folio 163; documentos que en todo caso permiten verificar el IBL de las respectivas cotizaciones para pensión efectuadas por el causante durante parte de su vínculo legal y reglamentario con la mentada entidad del Ministerio Público. [14] Según registro civil de defunción visible a folio 10 del expediente. [15] Valores que se tomaron del formato de liquidación por reintegro del señor Marco Tulio Poveda elaborado por la Personería de Bogotá, visible de folios 18 a 19; así como del reporte de semanas cotizadas a Colpensiones que obra de folios 146 a 148. [16] Valor que se obtuvo a manera de ejercicio comparativo, aproximado y con los documentos obrantes dentro del expediente, con lo cual no es posible afirmar que dicha suma corresponda exactamente a la definitiva que deba ser cancelada a la demandante, en tanto le corresponderá a la demandada efectuar el cómputo adecuado conforme a los lineamientos que se indiquen en la parte resolutiva de esta sentencia. [17] Cuando en su propio memorial impugnatorio a folio 241, afirmó que: «El monto de una mesada pensional de sobrevivientes es el porcentaje, es decir 75% según ley 33 de 1985, al que se le aplica el Ingreso Base de Liquidación para obtener el valor de la mesada pensional.» [18] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.