73001-23-33-000-2014-00057-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES OFICIALES / LIQUIDACIÓN ANUALIZADA DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella. […] Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”. […] A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. […] Por consiguiente, la Sala considera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se dijo en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1998, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. […] [E]n vista que el pago de las cesantías compete exclusivamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste también debe cancelar la sanción moratoria.

Por este motivo, se declarará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación. En relación a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 consideró que “(…) las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] [L]a demandante no tiene derecho a que las cesantías sean liquidadas con el régimen retroactivo, por cuanto su vinculación a la docencia se realizó en el año 1998, es decir, después del 1 de enero de 1990 conforme a las previsiones contenidas en la Ley 91 de 1989, por lo que la liquidación de las cesantías sea realiza cada año, es decir, por el régimen anualizado de cesantías.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00057-01(0389–15) Actor: DIANA XIMENA RAMÍREZ BARRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CESANTÍAS DOCENTE. LIQUIDACIÓN ANUAL. SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Diana Ximena Ramírez Barrera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 00010280 del 5 de agosto de 2013, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Ibagué (Tolima), a través del cual se dio respuesta negativa a la petición de reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad y a la indemnización moratoria regulada en la Ley 244 de 1995.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Ibagué, al cambio de régimen de liquidación de cesantías de anualidad a retroactividad desde 1997; a reconocer y pagar la indemnización moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, que modificó la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales desde el 14 de abril de 2011 Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas fueran indexadas conforme al índice de precios al consumidor desde el 17 de abril de 2011 fecha en que debió realizarse el pago; y que la sentencia se cumpla en los términos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 25 – 37), en síntesis son los siguientes: Mediante derechos de petición radicados ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Ibagué en la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué y en el Ministerio de Educación Nacional, presentados el 3 de julio de 2013 y 15 de julio de 2013, la demandante solicitó que se liquiden las cesantías con el régimen de retroactividad, y se dé cumplimiento a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las mismas dentro del término que la ley consagra.

El Secretario de Educación Municipal actuando en nombre de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, da contestación a los derechos de petición a través del Oficio 00010280 del 5 de agosto de 2013, notificado el 6 de agosto de 2013, en forma negativa a las pretensiones de la demandante.

Afirmó que la señora Diana Ximena Ramírez radicó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales, el 11 de enero de 2011, conforme se puede constatar en la Resolución 71 – 1009 del 18 de abril de 2011, a través de la cual se le reconoció las cesantías parciales, y afirmó que dicho monto para el momento de presentación de la demanda, no le ha sido cancelado.

Así mismo, manifestó que la demandante fue nombrada en propiedad en el municipio de Ibagué, según el Decreto 001143 del 22 de diciembre de 1997, como educadora. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; las Leyes 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2004; la Ley 4ª de 1992; la Ley 43 de 1975; la Ley 91 de 1989; la Ley 60 de 1993; la Ley 115 de 1994; la Ley 6ª de 1945; la Ley 65 de 1946; el Decreto 1160 de 1947; la Ley 334 de 1996 y el Decreto 196 de 1995. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante escrito visible a folios 58 a 61 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda en razón a que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho, en cuanto la prestación fue reconocida en debida forma, siguiendo los lineamientos de la ley, toda vez, que la vinculación se dio con posterioridad al 1 de enero de 1990, por lo que el régimen de cesantías, es el previsto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, anualizado.

Afirmó que la mora no es imputable a la entidad, toda vez, que no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son las Secretarías de Educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.

Sostuvo que “se debe determinar a través de las entidades encargadas de reconocer, aprobar la resolución y efectuar el pago ordinario, cuando fue obtenida la firmeza del acto administrativo, el trámite dado a la solicitud y la fecha exacta del pago de la prestación, pues si bien es cierto la Ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación de dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, iniciando a correr dicho plazo 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, y no, como es planteado que a partir de la fecha en que inicia el respectivo trámite.” Así mismo, alegó que la demandante no tiene derecho a que las cesantías sean reconocidas y liquidadas bajo el régimen de retroactividad, toda vez que fue nombrada por el Municipio de Ibagué con posterioridad al 1 de enero de 1990, por lo que el régimen de las cesantías es el previsto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, anualizado.

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimidad por pasiva. 2.2. Por parte del Municipio de Ibagué Mediante escrito visible a folios 82 a 89 del expediente, se opuso a las pretensiones incoadas por la demandante, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, no es la entidad competente para establecer el régimen de cesantías que se le debe aplicar a la demandante (anualizado o retroactivo), así como la indemnización contenida en la Ley 244 de 1995, toda vez que hasta donde llegaba el ámbito de su competencia, actúo de acuerdo a la ley.

Afirmó que la entidad territorial tiene ciertas funciones frente al tema de solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, las cuales se encuentran taxativamente descritas en el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005, dentro de las cuales no se encuentra el pago de dichas sumas, solo se limita a recibir y radicar la solicitud de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación. Propuso las excepciones de interpretación errónea de la norma cuya aplicación se solicita, en cuanto que por haberse vinculado la demandante a partir del 20 de enero de 1998, la liquidación de las cesantías se encuentra dentro del sistema anualizado.

Así mismo propuso las excepciones de inexistencia de la obligación en cabeza del municipio de Ibagué, cobro de lo no debido y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2014 (ff. 129 – 142), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Analizó que no es procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, en cuanto fue vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, por lo tanto le deben ser aplicadas las normas que rigen a dicho personal, es decir, las consagradas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En relación con la indemnización por la mora en el pago de las cesantías parciales, consideró que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por contar con un régimen especial prestacional, que no consagra dicho concepto por el no pago oportuno de las cesantías.

Por último, se condenó en costas a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el Código General del Proceso. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda (ff. 149 – 161 reverso).

Basa su inconformismo en la jurisprudencia emitida por esta Corporación, las cuales transcribe algunos apartes, para demostrar que la demandante tiene derecho a que, en su condición de docente, pueda reclamar el régimen retroactivo de las cesantías y no el anualizado que fue el que se le aplicó. Respecto a la sanción moratoria afirmó que el Tribunal Administrativo del Tolima, cambió su posición al respecto, para negar el derecho a la indemnización que consagra la Ley 244 de 1995.

Sostuvo que a los docentes se les debe aplicar el régimen general del empleado público al no estar consagrado en el régimen especial de los docentes, el trámite de solicitud de cesantías parciales, el término para la expedición de los actos administrativos, el pago de las mismas y las consecuencias por el no pago o pago moroso, por lo que se debe acudir a las disposiciones que sobre la materia tiene el régimen general.

De la misma forma, recurrió la condena en costas impuesta, bajo el principio de buena fe y la confianza legítima de acudir a la administración de justicia en procura de pretender un derecho legítimo, pues no es justo que no se haya convencido con los argumentos expuestos en la demanda al a quo. 5. Alegatos de conclusión Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y dispuesto a través del auto de fecha 30 de junio de 2016, las partes, guardaron silencio. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto 275 del 8 de agosto de 2016, visible a folios 184 a 192 del expediente, manifestó que se debe confirmar el numeral 1 de la decisión de primera instancia y revocar los demás apartes de la sentencia recurrida (sic). Consideró que la demandante fue nombrada como docente en propiedad en el Municipio de Ibagué, mediante el decreto 001143 del 22 de diciembre de 1997, por lo que el régimen de las cesantías es el anualizado, y no retroactivo, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Respecto a la sanción moratoria consideró que los docentes se pueden beneficiar de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto en la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios no se previeron un trámite para el pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes, ni se estableció sanción alguna en caso de retardo en la cancelación de las mismas.

De manera que le asiste derecho a la sanción moratoria por las cesantías parciales solicitadas y reconocidas mediante la Resolución 71 – 1009 del 18 de abril de 2011, teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda, aun no se habían cancelado. Conforme con lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tenía hasta el 15 de junio de 2011 para cumplir los términos establecidos en la ley, contados a partir de la expedición de la Resolución 71 – 1009 del 18 de abril de 2011, en cuanto en el expediente no existe prueba que demuestre la notificación de esta actuación. De forma tal, que al incumplirse con la obligación de cancelar en forma oportuna las cesantías de la demandante, le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria, de un día de salario por cada día de retardo, sin que sea posible aplicar la indexación. Por último, solicitó revocar la condena en costas impuestas a la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará en primer término, si la señora Diana Ximena Ramírez Barrera, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, y por el otro, si es beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas, y si las mismas se aplican a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial.

El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco legal de las cesantías para los docentes 2.3.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Por su parte la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. La Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[2] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público, independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ibídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[3].

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[4], 1848 de 1969[5] y 1045 de 1978[6], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[7] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[8]. 2.3.2.

Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías y la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017[9] concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018[10], decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[11] y 1071 de 2006[12], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.4.

De lo probado en el proceso El Alcalde Municipal de Ibagué, mediante el Decreto 001143 del 22 de diciembre de 1997 (ff. 13 – 15), nombró como profesora de tiempo completo en el Colegio José Joaquín Forero a la señora Diana Ximena Ramírez Barrera, como licenciada de matemáticas y física, cargo del cual tomó posesión el 27 de diciembre de 1997, conforme se constató en el acta de posesión visible a folio 69 del expediente, con efectos fiscales a partir del 20 de enero de 1998.

La Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué (Tolima), en la Resolución 71 – 1009 del 18 de abril de 2011, resolvió reconocer a la docente Diana Ximena Ramírez Barrera, la suma de $14.140.693, por concepto de liquidación parcial de cesantías, que le correspondía por el tiempo de servicios prestados como docente con vinculación municipal, del cual se ordenó girar la suma de $3.550.000, como anticipo de cesantías parciales con destino a estudio, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[13].

Sin embargo en el expediente, no obra en el expediente, prueba de la fecha en que fue notificada personalmente a la actora. La demandante, a través de escrito radicado el 15 de julio de 2013 ante el Ministerio de Educación Nacional (ff. 4 -6) y el 7 de marzo de 2013 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Ibagué (ff. 22 – 24), solicitó “que la liquidación de las cesantías de mi poderdante se deban de liquidar con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios” y se “ordene el pago por el no cumplimiento de las cesantías parciales dentro del tiempo de ley el reconocimiento de un día de salario por la mora en el pago de estas de acuerdo a la ley 244 de 1995”, con la correspondiente ajuste del valor IPC.

A través del Oficio 00010280 del 6 de agosto de 2013, el Secretario de Educación Municipal (e) de Ibagué, da respuesta a la petición, en los siguientes términos: “(…) 1. Liquidar y pagar las cesantías con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado teniendo en cuenta el último salario devengado.

(…) Así las cosas, los docentes nombrados a partir de la ley 91 de 1989 se liquidan como docentes nacionales, por anualidad con intereses, los nombrados anteriormente en entidades territoriales con recursos propios o cofinanciados, se liquidan con régimen de anualidad con excepción de aquellos que expresamente en los convenios que se celebraron en el momento de la incorporación estipulen claramente que el régimen que tenía en el Municipio es de retroactividad.

De conformidad con el decreto 196/95 y la ley 60 de 1993 estos docentes deben hacer la petición la (sic) Fiduprevisora para que les efectúen la liquidación con retroactividad y como consecuencia de ello, procedan a devolver lo recibido por intereses debidamente indexado. La docente se encuentra vinculada en virtud de la ley 91 de 1989.

Decreto 1143 de 22 de diciembre de 1997, con tipo de vinculación Nacional es decir que las cesantías se liquidan por anualidad con intereses. De conformidad con lo expuesto no se accede a lo peticionado. 2. El reconocimiento y pago de un día de salario por la mora en el pago de acuerdo con la ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006.

(…) De otra parte pero en el mismo orden de ideas se le hace saber que el decreto 2831 del 16 de agosto de 2005 “Por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, fijó el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, para lo cual, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, debe elaborar y remitir el acto administrativo de reconocimiento dentro de los (15) días hábiles siguientes a la solicitud, para que sea aprobado por la entidad fiduciaria y proceder al pago respectivo y así se hizo.

Por lo antes expuesto no se accede a lo peticionado puesto que, en el evento de exceder el plazo máximo para el pago de las cesantías parciales o definitivas e incurrir en mora, consagrada en la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, la responsabilidad no le corresponde al Municipio de Ibagué ni a la Secretaría de Educación Municipal, quien actúa como instrumento de procedimiento.

(…).” 2.5. Del caso concreto La demandante solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías de conformidad con el régimen retroactivo de cesantías regulado en la Ley 6 de 1945, como también, el reconocimiento de la indemnización por la mora en el pago de las cesantías reconocidas de conformidad con la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, a partir del 17 de abril de 2011 y hasta que se produzca el pago.

Afirmó que para el momento en que se presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aun no se le había cancelado las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 71 – 1009 del 18 de abril de 2011. Para resolver la controversia puesta en consideración de la Sala, lo primero a lo cual se hará referencia, es a la viabilidad de que las cesantías de la demandante sean reconocidas y liquidadas con el régimen de retroactividad y no con el de anualidad, conforme fueron liquidadas.

Ahora bien, en el proceso está probado que la señora Diana Ximena Ramírez Barrera fue nombrada docente por el Alcalde Municipal de Ibagué, mediante el Decreto 001143 del 22 de diciembre de 1997 (f. 13), tomando posesión del mismo, el 27 de diciembre de la misma anualidad, pero con efectos fiscales a partir del 20 de enero de 1998 8 (f. 69).

También está demostrado que la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué (Tolima), mediante la Resolución 71 1009 del 18 de abril de 2011, le reconoció las cesantías parciales, liquidándolas anualmente, acorde con lo previsto en la Ley 91 de 1989. Igualmente, se concluye que la demandante está vinculada como docente desde el 20 de enero de 1998, esto es, después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), de modo que sus cesantías se liquidan de forma anualizada.

En este orden de ideas, si bien la docente Diana Ximena Ramírez Barrera, ha laborado como docente al servicio del Municipio de Ibagué (Tolima), lo cierto es que su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por consiguiente, la Sala considera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se dijo en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1998, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989, para los docentes.

Por otro lado, en lo relacionado con el pago de la sanción moratoria causada desde el 17 de abril de 2011, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006 a los docentes, dentro del proceso está probado que la actora solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 11 de enero de 2011, con destino a financiar los estudios, y que la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué (en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) mediante la Resolución 71 1009 del 18 de abril de 2011, reconoció la suma de $14.140.693, y ordenó que se girara la suma de $3.550.000 como anticipo de cesantías con destino a estudios, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la Corporación Universitaria Remington.

En este orden de ideas, se debe aclarar que como la reclamación se presentó el 11 de enero de 2011, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 1 de febrero de 2011, de modo, que la Resolución 71 1009 del 18 de abril de 2011 (ff. 10- 12), fue expedida en forma extemporánea.

Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue tardío, se debe remitirse a lo manifestado por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”[14].

Aunado a lo anterior, se resalta que los términos del Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite del reconocimiento prestacional no pueden tenerse en cuenta en el sub lite, porque la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 lo inaplicó por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa frente a la Ley 1071 de 2006, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, con fundamento en los siguientes razonamientos: “119.

En ese orden de ideas, en atención a que como se expuso, el Decreto 2831 de 2005[15] estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto, ello es lo que hace necesario que se determine su aplicación o no en los asuntos materia de debate.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006[16] fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes[17], y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa[18], dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(…) 126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005[19] en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006[20] para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

(…) 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías” [21].

Así entonces, conforme a la tesis unificada de la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 y la providencia de la Sección Segunda del 18 de julio de 2018, la accionante, dada su calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995.

Aclarado lo anterior, la sentencia de esta Sección de unificación del 18 de julio de 2018, siguiendo la Ley 1071 de 2006, precisó que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días[22] se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.

En efecto se señaló en la citada providencia: “92. Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-.

(…) 94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[23]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[24]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[25]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[26]”[27].

Siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite, empezó a correr desde 14 de abril de 2011, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías | | |parciales |11 de enero de | | |2011 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |1 de febrero de | |acto administrativo |2011 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) | | | |8 de febrero de | | |2011 | |Vencimiento del término para el pago – 45 días|13 de abril de | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2011 | |Exigibilidad de la sanción moratoria |14 de abril de | | |2011 | No obstante lo anterior, no obra en el plenario plena prueba que demuestre el día en que efectivamente se realizó el pago, de modo tal, que encontrándose el expediente para proferir fallo de segunda instancia, advirtió el Magistrado sustanciador la necesidad de que mediante auto para mejor proveer de fecha que en el plenario no existe prueba documental alguna que permita establecer la fecha 18 de julio de 2019 (f. 194), oficiar a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que remitieran certificación en la que se indique la fecha en que fueron canceladas las cesantías parciales a la señora Diana Ximena Ramírez Barrera.

Teniendo en cuenta la respuesta emitida por la Secretaría de Educación de Ibagué, de fecha 4 de octubre de 2019 (f. 202), se procedió a requerir a la Fiduprevisora S.A., lo solicitado en el auto en mención. A través del memorial del 20 de noviembre de 2019, la Directora de Gestión Judicial de Fiduprevisora S.A., mediante oficio 20190822753451 del 2 de diciembre de 2019, remitió certificación de pago de cesantías parciales, en la cual hizo constar que: “(…) cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de IBAGUE, al docente RAMÍREZ BARRERA DIANA XIMENA identificado con CC No. 40771532, Mediante Resolución No. 1009 de fecha 18 de Abril de 2011, quedando a disposición a partir del 19 de septiembre de 2011 por valor de $3.550.000.

(…).” De tal suerte, que si bien la sanción moratoria se causó a partir del 14 de abril de 2011, día siguiente al vencimiento del término para el pago de las cesantías parciales, ésta se deberá reconocerá hasta el día 19 de septiembre de 2011, fecha en que Fiduprevisora certificó que los dineros estaban a disposición de la demandante, sin que haya lugar a la aplicación de la prescripción trienal porque la reclamación administrativa del pago de la sanción moratoria se presentó el 15 de julio de 2013, y la demanda fue radicada el 6 de febrero de 2014.

La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018[28]. Vale la pena señalar que la entidad encargada del pago de la sanción moratoria, recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien es la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados, conforme a las prescripciones del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, así: “ARTÍCULO 5.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…)”. A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990[29], expedido por el Presidente de la República, en los artículos 5, 6, 7 y 8 reglamentaba el trámite para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio.

Sin embargo, posteriormente, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[30] dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial Certificada donde está vinculado el docente.

De la lectura de las anteriores normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que el Fondo tiene la función de (i) aprobar el acto que reconoce y de (ii) pagar la prestación del docente. También se ha destacado que la Secretaría de Educación del ente territorial actúa en nombre del fondo, el cual, por ende, no está legitimado por pasiva frente al reconocimiento y pago de las cesantías, pues solo tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento que sea aprobado por la entidad fiduciaria, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien concreta el pago.

Así se consideró en el auto del 26 de abril de 2018 al indicar lo siguiente: “(…) en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”[31].

En consecuencia, en vista que el pago de las cesantías compete exclusivamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste también debe cancelar la sanción moratoria. Por este motivo, se declarará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación. En relación a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

La Sala precisa que la Sección Segunda de esta Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, ha determinado que el juez debe analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal[33], con el fin de evitar una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resultó vencido para que le sean impuestas éstas, es así, que en un pronunciamiento reciente se indicó que los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, son: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso”[34].

III. DECISIÓN Por consiguiente, la Sala revocará parcialmente la sentencia proferida el 21 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, para en su lugar: declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 00010280 del 6 de agosto de 2013, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, en lo relativo al no reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la sanción moratoria del 14 de abril de 2011 hasta el 19 de septiembre de 2011, con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo.

Por otro lado, la demandante no tiene derecho a que las cesantías sean liquidadas con el régimen retroactivo, por cuanto su vinculación a la docencia se realizó en el año 1998, es decir, después del 1 de enero de 1990 conforme a las previsiones contenidas en la Ley 91 de 1989, por lo que la liquidación de las cesantías sea realiza cada año, es decir, por el régimen anualizado de cesantías.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 21 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar: PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 00010280 del 6 de agosto de 2013, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

TERCERO. - CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Ibagué, al pago de la sanción moratoria del 14 de abril de 2011 hasta el 19 de septiembre de 2011, con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora. CUARTO.- CUMPLIR la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEXTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] “Por la cual se expide la ley general de educación” [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [4] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” [5] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” [6] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” [7] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) [9] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961- 2015. [11] “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” [12] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” [13] Folio 10 [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000- 02513-01 (2777-2004). [15] “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” [16] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” [17] Artículo 150 de la Constitución Política. [18] Artículo 189 ibídem. [19] “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” [20] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [22] Este término de 65 o 70 días depende de si la reclamación se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, donde el término de ejecutoria era de 5 días, o si estaba en rigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que dicho término es de 10 días. [23] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.” [24] “ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [25] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [26] “Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [29] “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989.” [30] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

“ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 68001-23-33-000-2015-00739-01 (0743- 2016). [32] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018.

Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [33]Ver las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790- 01(0525-17) y 18001-23-33-000-2013-00081-01 (3553-14) [34] Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15)