LIQUIDACIÓN DE CESANTIAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / CONDENA EN COSTAS Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) […] [L]a Sala considera necesario señalar que la postura de la entidad en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el anualizado porque su vinculación se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1980, mientras que esta asegura que su prestación se debe liquidar con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1990. […] Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la accionante inició el 21 de abril de 1994, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, no obstante lo anterior, es necesario realizar las siguientes precisiones en torno al tiempo servido con anterioridad a esa fecha, a fin de establecer si es idóneo y se puede tomar como referente para aplicar el régimen de retroactividad que se solicita. […] [T]ales relaciones laborales fueron de carácter temporal y por períodos interrumpidos, pues, en todos los casos, transcurrió por lo mes un mes y medio entre una y otra, razón por la cual no pueden sumarse para efecto de determinar el régimen de cesantías que rige el reconocimiento de la prestación que, en la actualidad, le corresponde a la demandante, comoquiera que no constituye tiempo de servicio continuo que se sume al que dio origen a la reclamación de sus cesantías; así las cosas, al iniciar cada una de tales vinculaciones interrumpidas, se tenía que someter a la normativa vigente al empezar el período correspondiente. […] [L]as causadas por cada uno de tales períodos fueron reconocidas y pagadas como definitivas, en forma independiente, precisamente por tratarse de relaciones que concluyeron definitivamente, por producirse el rompimiento de la relación laboral. […] [E]n relación con las cesantías que comprenden el período corrido entre el 8 de febrero de 1993 y el 21 de abril de 1994, pese a que también fueron pagadas como «definitivas», (…) estas sí podrían haber determinado el régimen de cesantías de la demandante, comoquiera que entre tal vinculación y la que comprende la liquidación de las cesantías de que trata la Resolución 2412 de 2015 no hubo solución de continuidad, pues aquella habría terminado el 21 de abril de 1994 y en esa fecha también «inició» la vinculación laboral del período de liquidación de cesantías a que se contrae la resolución atacada. […] [S]e debe concluir que: i) las relaciones laborales temporales sostenidas por la demandante con la Secretaría de Educación de Bogotá, durante los años 1988 a 1992, no determinan el régimen de cesantías que le es aplicable, toda vez que se verificó la solución de continuidad en la prestación del servicio; ii) la fecha de vinculación ocurrida el 8 de febrero de 1993, por virtud de la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, sí determina el régimen de cesantías de la señora Díaz de Vargas, comoquiera que constituye el extremo inicial temporal de la relación laboral que actualmente predica, pues, pese a que ocurrió por un nombramiento diferente al que hoy la cobija y medió una renuncia y un nuevo nombramiento, en realidad, no se ha producido la desvinculación efectiva del servicio y no ha habido solución de continuidad. […] [S]e debe tener en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1980 – ARTÍCULO 15 / CGP – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04399-01(0385-18) Actor: ROSA DEL CARMEN DÍAZ DE VARGAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RÉGIMEN DE CESANTÍAS CON RETROACTIVIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosa del Carmen Díaz de Vargas formuló demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 2412 del 27 de abril de 2015, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, en cuanto se liquidó con el sistema anualizado y no con el retroactivo.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía parcial, con base en el régimen de retroactividad; ii) ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio, que incorpore los ajustes de valor, que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que reconozca intereses moratorios; iii) condenar en costas a la parte contraria. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: La demandante ha prestado sus servicios, de manera ininterrumpida, en el Distrito Capital de Bogotá desde su nombramiento, que se produjo el 17 de febrero de 1987[1]. El 20 de enero de 2015, presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El aludido fondo, a través de la Secretaría de Educación, expidió la Resolución 2412 del 27 de abril de 2015, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de sus cesantías; sin embargo, en tal acto no tuvo en cuenta la fecha de vinculación laboral temporal que se produjo el 17 de febrero de 1987, sino que tomó como fecha inicial de la relación laboral el 21 de abril de 1994.
El sistema de liquidación que rige el reconocimiento de sus cesantías es el de retroactividad contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y normas complementarias. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política y 12 y 17 -literal a)- de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a), de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
El cargo planteado en contra del acto censurado consistió en la violación de la ley, cuyo fundamento se centró en que los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 crearon el auxilio de cesantías y tal prestación se hizo extensiva a los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipios-, por virtud del artículo 1 ibidem, régimen que permaneció vigente de conformidad con las diferentes disposiciones que posteriormente consagraron tal emolumento.
Sobre esa materia, y en torno a los docentes, el legislador, en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; además, la Ley 4 de 1992 determinó que la fijación del régimen salarial y prestacional allí dispuesto se haría garantizando los derechos adquiridos.
Agregó que la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales, pero en él se indicó que, en ningún caso, se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los docentes, garantía que también se consagró en el Decreto 196 de 1995, artículo 5, entre otros. Así las cosas, concluyó que a los docentes territoriales se les debe seguir aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda, según se dejó constancia en el acta que da cuenta de la audiencia inicial[2]. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 13 de julio de 2017[3], denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró que como el nombramiento en propiedad de la demandante se produjo a partir del 21 de abril de 1994 sus cesantías se deben liquidar con el sistema anual, bajo los preceptos de la Ley 91 de 1989 y no con el régimen de retroactividad derivado de la Ley 6ª de 1945 y del Decreto Reglamentario 1160 de 1947.
Precisó que respecto de las vinculaciones temporales, anteriores a la fecha antes indicada, correspondientes a las que sostuvo entre 1987 y el 21 de abril de 1994, sí le asistía el derecho a la liquidación con base en el sistema de retroactividad; sin embargo, en el expediente se acreditó que la administración las liquidó cada vez que finalizaba la relación temporal, comoquiera que no hubo continuidad entre una y otra. 1.4.
El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4], que sustentó en que el fallo censurado desconoció el nombramiento temporal que la unió con el Distrito Capital desde el 17 de febrero de 1987 y tan solo consideró su nombramiento en propiedad, que data del 21 de abril de 1994, a efecto de determinar el régimen de liquidación de cesantías que la ampara, interpretación que no es de recibo, comoquiera que la fecha a tomar en cuenta es la inicialmente indicada, con base en la cual se determina que la liquidación de su prestación se debe realizar dentro del régimen de retroactividad pretendido en la demanda. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión[5]. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto[6]. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[7], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[8]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[9], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[10].
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[11]. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos[12] se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2[13] del Decreto 1252 de 2000 y 3[14] del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[15] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»[16], por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante El 24 de febrero de 1994[17], la jefe de la División de Personal de la Secretaría de Educación de Bogotá hizo constar que la señora Díaz de Vargas tomó posesión como docente el 5 de febrero de 1993[18], según Resolución 202 de 1 de febrero de ese año[19].
El 30 de marzo de 1994[20], la Secretaría de Educación de Bogotá expidió el Decreto 163, por el cual nombró, entre otros, a la accionante, en la Planta del Fondo Educativo Regional FER, cargo del cual tomó posesión, según consta en el acta 905 del 21 de abril de 1994[21]. De igual manera, obran en folios 7 a 11, copias de las comunicaciones que le enviaron a la actora el 17 de febrero de 1987, el 20 de enero de 1988, el 24 de enero de 1989, el 26 de enero de 1990 y el 18 de enero de 1991, acerca de nombramientos efectuados a su favor como docente temporal.
El 17 de noviembre de 2016[22], la Secretaría de Educación generó el formato único para expedición de certificado de historia laboral, en el cual consta lo siguiente: • Vinculación temporal desde el 19 de enero hasta el 30 de noviembre de 1988. • Vinculación temporal desde el 16 de enero hasta el 3 de diciembre de 1989, según Resolución 0107 del 24 de enero de 1989[23]. • Vinculación temporal desde el 22 de enero hasta el 3 de diciembre de 1990, por virtud de la Resolución 0213 del 31 de enero de 1990[24]. • Vinculación temporal desde el 18 de enero hasta el 30 de noviembre de 1991. • Vinculación temporal desde el 20 de enero hasta el 30 de noviembre de 1992, según Resolución 748 del 10 de marzo de 1992. • Vinculación en propiedad desde el 8 de febrero de 1993, hasta el 21 de abril de 1994, según Resoluciones 202 del 1 de febrero de 1993, por la cual se efectuó el nombramiento y 1588 del 22 de abril de 1994, por la cual se aceptó su renuncia. • Vinculación en propiedad desde el 21 de abril de 1994. 2.3.2.
Sobre la reclamación de las cesantías parciales y su reconocimiento El 20 de enero de 2015[25], la demandante formuló reclamación de cesantías parciales, con destino a reparaciones locativas. El 27 de abril de 2015[26], la Secretaría de Educación de Bogotá expidió la Resolución 2412, por la cual reconoció las cesantías parciales solicitadas por la señora Rosa del Carmen Díaz de Vargas.
En las consideraciones del acto administrativo se indicó que la accionante «ha prestado sus servicios y es docente activo desde el 21/04/1994, con reportes de cesantías a 31/12/14». Además, a liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anual y, por ello, se invocó la Ley 91 de 1989. El acto se notificó personalmente el 20 de mayo de 2015[27]. 2.3.3.
Sobre otros pagos por concepto de cesantías El 16 de enero de 2015[28], el profesional especializado de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación de Bogotá expidió un certificado de las cesantías que se han pagado a la actora, las cuales se reflejan en la siguiente tabla: |Resolución |Período |Valor |Tipo de cesantía | |5361-1989 |3/03/1987 a |$78.498,26 |definitiva | | |1/12/1988 | | | |5578-1991 |16/1/1989 a |$59.914,85 |definitiva | | |3/12/1989 | | | |12664-1992 |22/1/1990 a |$72.240,00 |definitiva | | |2/12/1990 | | | |16975-1993 |21/1/1991 a |$88.318,64 |definitiva | | |2/12/1991 | | | |21769-1994 |21/1/1992 a |$113.485,83 |definitiva | | |1/12/1992 | | | |33610-1995 |8/2/1993 a |$339.816,16 |definitiva | | |21/4/1994 | | | 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la entidad en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el anualizado por haberse vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1980, mientras que esta asegura que su prestación se debe liquidar con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación sí fue anterior al año 1990.
Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la accionante inició el 21 de abril de 1994, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá[29]; no obstante lo anterior, es necesario realizar las siguientes precisiones en torno al tiempo servido con anterioridad a esa fecha, a fin de establecer si es idóneo y se puede tomar como referente para aplicar el régimen de retroactividad que se solicita.
En primer lugar, las pruebas demuestran que entre la demandante prestó sus servicios a favor de la administración distrital, como docente, en los siguientes períodos: • Del 19 de enero al 30 de noviembre de 1988, • Del 16 de enero al 3 de diciembre de 1989, • Del 22 de enero al 3 de diciembre de 1990, • Del 18 de enero al 30 de noviembre de 1991, y, • Del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992.
No obstante lo anterior, tales relaciones laborales fueron de carácter temporal y por períodos interrumpidos, pues, en todos los casos, transcurrió por lo mes un mes y medio entre una y otra, razón por la cual no pueden sumarse para efecto de determinar el régimen de cesantías que rige el reconocimiento de la prestación que, en la actualidad, le corresponde a la demandante, comoquiera que no constituye tiempo de servicio continuo que se sume al que dio origen a la reclamación de sus cesantías; así las cosas, al iniciar cada una de tales vinculaciones interrumpidas, se tenía que someter a la normativa vigente al empezar el período correspondiente.
Adicional a ello, con el material probatorio aportado[30], se puede verificar que las causadas por cada uno de tales períodos fueron reconocidas y pagadas como definitivas, en forma independiente, precisamente por tratarse de relaciones que concluyeron definitivamente, por producirse el rompimiento de la relación laboral. Consecuente con lo dicho, el vínculo laboral anterior -comprendido por los períodos de servicio interrumpidos que transcurrieron entre 1988 y 1992- que la demandante pretende tener como idóneos para reconocer el régimen de retroactividad no pueden convalidarse para ese efecto, en la medida en que entre uno y otro hubo solución de continuidad, es decir, se produjo efectivamente la ruptura de la relación laboral.
Además, valga precisar que desde el período de servicio que inició el 22 de enero de 1990 ya la amparaba el sistema anualizado para la liquidación de la prestación en comento. En segundo lugar, y en relación con las cesantías que comprenden el período corrido entre el 8 de febrero de 1993 y el 21 de abril de 1994, pese a que también fueron pagadas como «definitivas», según certificación que obra en folio 228, estas sí podrían haber determinado el régimen de cesantías de la demandante, comoquiera que entre tal vinculación y la que comprende la liquidación de las cesantías de que trata la Resolución 2412 de 2015[31] no hubo solución de continuidad, pues aquella habría terminado el 21 de abril de 1994 y en esa fecha también «inició» la vinculación laboral del período de liquidación de cesantías a que se contrae la resolución atacada.
Lo anterior quiere decir que, en realidad, las que corresponden al primer período citado en el párrafo precedente -del 8 de febrero de 1993 al 21 de abril de 1994- no tienen la condición de «definitivas», por cuanto no se ha producido rompimiento de la relación laboral, sino que lo que se produjo fue un cambio de empleo, pues, dejó de ostentar el que la vinculaba a la entidad, por virtud de la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, para continuar laborando en ella por virtud del nombramiento efectuado mediante Resolución 1588 del 22 de abril de 1994, relación que aún se mantiene vigente, en ambos casos como docente[32].
Así las cosas, hasta este punto, se debe concluir que: i) las relaciones laborales temporales sostenidas por la demandante con la Secretaría de Educación de Bogotá, durante los años 1988 a 1992, no determinan el régimen de cesantías que le es aplicable, toda vez que se verificó la solución de continuidad en la prestación del servicio; ii) la fecha de vinculación ocurrida el 8 de febrero de 1993, por virtud de la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, sí determina el régimen de cesantías de la señora Díaz de Vargas, comoquiera que constituye el extremo inicial temporal de la relación laboral que actualmente predica, pues, pese a que ocurrió por un nombramiento diferente al que hoy la cobija y medió una renuncia y un nuevo nombramiento, en realidad, no se ha producido la desvinculación efectiva del servicio y no ha habido solución de continuidad.
Teniendo en consideración la fecha señalada previamente, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija a la señora Díaz de Vargas, ya que se debe tener en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses[33].
Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, comoquiera que para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales[34].
La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior[35].
En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso de la señora Díaz de Vargas, como docente al servicio del Distrito Capital, cuya vinculación ininterrumpida se mantiene hasta la fecha, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[36], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[37], la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues pese a que se confirmó la decisión de instancia que denegó las pretensiones de la demanda, la entidad accionada no actuó en segunda instancia[38]. 4.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Rosa del Carmen Díaz de Vargas es beneficiaria del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías parciales, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación de régimen de retroactividad y no habrá condena en costas de segunda instancia, según lo expuesto en el acápite que antecede.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Rosa del Carmen Díaz de Vargas, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo.- Sin condena en costas de segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1][2] Así se informó en la demanda, hecho 1 (folio 34). [3] Folio 82. [4] Folios 254 a 268. [5] Folios 273 a 286. [6] Folio 381. [7] Folio 381. [8] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [9] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [10] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [11] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [12] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [13] Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. [14] «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» [15] «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» [16] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [17] www.rae.es. [18] Folio 12.
El aludido hecho también fue certificado el 26 de marzo de 1993, según documental que obra en folio 13. [19] Copia del acta de posesión obra en folio 22. [20] Copia del decreto en cita obra en folios 23 a 26. [21] Folios 16 a 19. [22] Folio 21. [23] Folios 95 y 96. [24] Copia del aludido acto obra de folios 188 a 190. [25] Copia de la resolución se aportó en folio 191. [26] Según se desprende de la resolución acusada, obrante en folios 3 a 5. [27] Folios 3 a 5. [28] Folio 31. [29] Folio 228. [30] Folio 65 y 66. [31] Folio 228. [32] Que corresponde al acto acusado. [33] Ver certificación de folios 237 a 238. [34] A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. [35] Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. [36] Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [38] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [39] No presentó alegatos de conclusión como consta en el informe visible en folio 534.