INEPTITUD DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN [L]os actos administrativos de los cuales pretende la nulidad (…) no se tratan de aquellos que se consideran de ejecución, como lo refiere la entidad territorial en la excepción propuesta, sino que en los mismos, de manera definitiva, se reconoció el valor que por concepto de reliquidación y reajuste por trabajo suplementario y dominical o festivo debía pagarse al demandante. […] En consecuencia, no hay lugar a declarar probada la excepción, tal como lo resolvió el a quo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01114-01(0459-18) Actor: MARTÍN ARLEY DUQUE RINCÓN Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: APELACIÓN DE AUTO.

INEPTA DEMANDA. ACTO DE EJECUCIÓN. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual declaró no probada la excepción de «falta de jurisdicción e inepta demanda».

ANTECEDENTES Pretensiones.[1] El señor Martín Arley Duque Rincón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Medellín, en la cual deprecó la nulidad parcial de las Resoluciones 3857 del 29 de abril de 2016 y 3038 del 10 de octubre de 2016, a través de las cuales se liquidó un valor por conceptos laborales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se pague de manera integral los conceptos laborales que se liquidaron de manera parcial, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías causadas y la liquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social por los riesgos de invalidez, vejez o muerte.

Excepción propuesta[2] El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso entre otras, la excepción que denominó «falta de jurisdicción e inepta demanda», por cuanto los actos enjuiciados no revisten el carácter de actos administrativos pasibles de control judicial, toda vez que no crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna.

Lo único que hacen es dar cumplimiento a la Resolución 7250 de mayo de 2015, que sí puso fin a la actuación administrativa de reconocimiento de lo pedido y ordenó la liquidación de los valores devengados por el demandante, por lo que se trata de meros actos de ejecución. PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 16 de noviembre de 2017, declaró no probada la excepción propuesta.

Explicó que el fundamento de la demanda es la ausencia del cabal cumplimiento de la orden emanada de la autoridad municipal, la cual se encuentra contenida en la Resolución 7250 de mayo de 2015, a través de la cual se dispuso liquidar el factor básico hora, en favor del demandante, con incidencia en el trabajo suplementario y recargos nocturnos, situación que en sentir del señor Duque Rincón, se torna en lesiva de sus derechos y en consecuencia refleja la posibilidad de forjar el examen de legalidad de los actos administrativos acusados y la viabilidad de declaratoria de la pretensión consecuencial, pero dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual, por demás, se formularon las pretensiones con el ánimo no solo de la declaratoria de nulidad, sino de obtener un restablecimiento del derecho que en todo caso está dirigido a que se practique la debida liquidación del factor básico hora.

RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual señaló que los actos administrativos demandados son actos de ejecución porque en ellos se efectuó la liquidación de conformidad con lo decidido por la administración en la Resolución 7250 del 28 de mayo de 2015 y no contienen una decisión de la administración, por lo que no debe instaurarse el medio de control de nulidad restablecimiento del derecho como erradamente lo pretende el demandante.

Indicó que las normas contenidas en el CPACA y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, han determinado que los actos de simple ejecución no son susceptibles de ser controlados en su legalidad por parte del juez contencioso, por lo que existe falta de jurisdicción e inepta demanda, y para el caso concreto los actos demandados no crean, modifican o extinguen alguna situación para el señor Martín Arley Duque sino que simplemente están dando cumplimiento a la Resolución 7250 del 28 de mayo de 2015 en la cual se ordenó la liquidación del factor hora, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la resolución. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de noviembre de 2017 que declaró no probada la excepción propuesta, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6.º del CPACA.

De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Las Resoluciones 3857 del 29 de abril de 2016 y 3038 del 10 de octubre de 2016, pueden demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Las resoluciones demandadas son susceptibles de control judicial, pues se trata de actos que crean una situación jurídica para el demandante, razón por la cual no se enmarcan dentro de aquellos actos administrativos denominados como de ejecución. Lo anterior, con sustento en los siguientes planteamientos: Ineptitud de la demanda – eventos que la constituyen.

Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión[5].

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto.

Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo.

De manera que lo importante, es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control.

Sobre los actos de ejecución. Es pertinente señalar que en lo que respecta a los actos de ejecución, entendidos como aquellos actos administrativos que se limitan a darle cumplimiento a lo ordenado en una decisión administrativa o sentencia judicial[6], la jurisprudencia ha señalado que estos en principio no son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, cuando distan de lo ordenado mediante la providencia respectiva o se les da un alcance diferente, en tal evento, se crea, modifica o extingue una situación jurídica y por tanto, se está ante un verdadero acto administrativo que es susceptible de control ante esta jurisdicción, por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, resulta procedente el estudio de los actos de ejecución, de forma excepcional, cuando i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez o lo decidido en el acto ejecutado, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular, que no fue objeto de debate judicial o administrativo.

Es importante recordar, en este punto, que los actos de ejecución se restringen a dar cumplimiento a una decisión, ya sea judicial o administrativa, los cuales no resuelven el fondo del asunto, de ahí que se sostenga que no son pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, resulta procedente clasificar este tipo de actos como aquellos que no ponen fin a la actuación administrativa, en la medida en que no se trata de la manifestación de voluntad de la administración, sino que se limitan a materializar o ejecutar la decisión, y bajo ese entendido no hacen surgir situaciones jurídicas diferentes a las ya resueltas en la sentencia, decisión administrativa o acto ejecutado, razón por la cual, no constituyen en estricto sentido actos definitivos, en atención a lo regulado en el artículo 43 del CPACA que prevé: «Artículo 43.

Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» De lo expuesto, se colige que estos actos únicamente se profieren para ejecutar o materializar lo ya decidido en sede administrativa o judicial. En consecuencia, no resuelven situaciones jurídicas nuevas o distintas a las que ya fueron debatidas.

Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, se hará referencia a los presupuestos fácticos de la siguiente manera: ✓ Mediante Resolución 7250 del 28 de mayo de 2015[7] la unidad de administración de personal de la secretaría de talento humano del Municipio de Medellín, ordenó la liquidación del factor hora al señor Martín Arley Duque Rincón. Se indicó en este acto administrativo: «[…] Toda vez que los valores que deban pagarse por la reliquidación del factor hora de acuerdo a lo solicitado por el recurrente, no estaban previstos en el presupuesto de la Secretaría a la cual se encuentra prestando sus servicios, su pago estará sometido a la disponibilidad presupuestal que tenga el ordenador del gasto, una vez se corrija la fórmula en el sistema SAP, y se liquide el mayor valor a pagar a través del módulo de nómina. […]» ✓ A través de Resolución 3857 del 29 de abril de 2016[8], acto administrativo demandado, se reconoció al demandante la suma de $2.109.512 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos, cesantías e intereses a las cesantías. ✓ Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al no estar de acuerdo con la liquidación efectuada[9]. ✓ Mediante Resolución 3038 del 10 de octubre de 2016[10], acto administrativo del cual se pretende su nulidad, se resolvió el recurso de apelación y se dispuso confirmar la decisión impugnada.

Vistos los antecedentes del caso bajo estudio, resulta consecuente concluir que los actos administrativos de los cuales pretende la nulidad el señor Martín Arley Duque Rincón, no se tratan de aquellos que se consideran de ejecución, como lo refiere la entidad territorial en la excepción propuesta, sino que en los mismos, de manera definitiva, se reconoció el valor que por concepto de reliquidación y reajuste por trabajo suplementario y dominical o festivo debía pagarse al demandante.

Se infiere, entonces, que las resoluciones demandadas no son actos de ejecución sino que se profirieron como consecuencia del reconocimiento del derecho, pero que, dadas las particulares circunstancias del caso concreto, se convierten en decisiones que definieron la situación jurídica particular del demandante, siendo, en consecuencia, susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues claramente crean un escenario nuevo con respecto al derecho reclamado por el señor Duque Rincón, lo que hace que sean pasibles del estudio de legalidad a través de la demanda instaurada.

Tal como se estudia en los antecedentes del caso bajo examen, si bien el Municipio de Medellín expidió la Resolución 7250 del 28 de mayo de 2015, en la cual de manera preliminar reconoció el derecho reclamado, es decir, nació para el demandante la expectativa del pago del reajuste y reliquidación, ello no quiere decir que las resoluciones expedidas con posterioridad sean actos de ejecución, teniendo en cuenta que el reconocimiento y liquidación que de las sumas reclamadas hizo la entidad territorial en esas resoluciones, dieron nacimiento de manera concreta al derecho particular que se encuentra en cabeza del señor Martin Arley Duque Rincón y bajo este presupuesto, se entienden como actos susceptibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al surgir una situación jurídica frente al reconocimiento del reajuste y reliquidación, resulta consecuente que los actos por medio de los cuales se definió lo relacionado con ese derecho, pueda ser demandado ante la jurisdicción, al tratarse de actos definitivos que decidieron directamente el fondo del asunto y además, hacen imposible continuar la actuación administrativa.

En conclusión: Los actos administrativos que crearon, modificaron o extinguieron el derecho subjetivo que judicialmente reclama el señor Martín Arley Duque Rincón, y que deben ser demandados en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, son las Resoluciones 3857 del 29 de abril de 2016 y 3038 del 10 de octubre de 2016, a través de las cuales se reconoció al demandante la suma de $2.109.512, por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos, cesantías e intereses a las cesantías.

En consecuencia, no hay lugar a declarar probada la excepción, tal como lo resolvió el a quo. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará el auto del 16 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probada la excepción relacionada con que los actos enjuiciados no son pasibles de control judicial.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de noviembre de 2017, que declaró no probada la excepción relacionada con que los actos enjuiciados no son pasibles de control judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Martín Arley Duque Rincón contra el Municipio de Medellín. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 22. [2] Folios 122 a 134. [3] Folios 188 a 190 y CD folio 191. [4] Folios 190 y CD folio 191. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416- 2014). [6] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. sección primera. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 25000-23-41-000-2012-00644-01. [7] Folios 77 a 82. [8] Folios 83 y 84. [9] Folios 86 a 95. [10] Folios 96 a 99.