CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO / PRERROGATIVAS DE ORDEN PRESTACIONAL / COTIZACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES Y SUBSIDIO FAMILIAR / COTIZACIÓN AL SISTEMA DE PENSIÓN Y SALUD El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operatividad en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. […] Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante acredite los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral. […] [S]in perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión […] [A]l reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. […] [E]n caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00106-01(2090-14) Actor: JIMMY ARNULFO ÁVILA BARBOSA Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011.
Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 4 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 demandó al Municipio de Villavicencio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Se declare nulo el Acto Administrativo número 1100-33-911 emanado de la Secretaría de Desarrollo Institucional, mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición radicado bajo el número 201200010646-1 presentado el 8 de mayo de 2012, con el que el señor JIMMY ARNULFO AVILA BARBOSA reclamó el pago de los derechos derivados de la relación laboral ocurrida entre el 12 de marzo de 2009 hasta el 15 de febrero de 2012 en la Secretaría de Tránsito y Transportes de Villavicencio.
SEGUNDA.- Que se declare que las labores ejecutadas por mi representado señor JIMMY ARNULFO AVILA BARBOSA con ocasión de los Contratos de Prestación de Servicios que celebró con la demandada, fueron las propias de un empleado público en el cargo de Profesional universitario nivel profesional, código 219, grado 5 con funciones en la secretaría de tránsito, ya que dichas labores no eran eventuales ni transitorias sino de manera permanentes y atendiendo el objeto administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Villavicencio, actualmente Secretaría de Movilidad, adscrita al Municipio de Villavicencio.
TERCERA.- Que como consecuencia de la declaratoria de la pretensión primera, se declare que desde la vinculación inicial del demandante para la demandada, fue de carácter indefinido, sin solución de continuidad y sin fecha previa de retiro, y que su terminación se dio por despido sin que mediara justa causa legal para ello. CUARTA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, de manera principal se declare para todos los efectos, que el último salario devengado por mi representado fue la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3´000.000.oo).
QUINTA.- Que en caso de no prosperar la pretensión anterior, de manera subsidiaria se tenga la suma que por salario devenga un empleado público en el cargo de Profesional universitario nivel profesional, código 219, grado 5 con funciones en la secretaría de tránsito. SEXTA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la demandada al pago de las siguientes acreencias laborales: 1.
Salarios dejados de percibir durante los lapsos de tiempo que no existió contrato comprendidos en toda la relación contractual, que en total conforme a los hechos Tercero, Quinto, Sexto y Séptimo, equivalentes a 101 días de trabajo por un valor de DIEZ MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE (10´100.000.oo) 2. Auxilio de Cesantías de todo el periodo laborado, por un valor de OCHO MILLONES SENCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (8´733.333.oo) 3.
Intereses de las cesantías, por valor de UN MILLÓN CUERENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE (1´043.999.oo) 4. Prima de servicios de todo el periodo laborado, por valor de OCHO MILLONES SENCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (8´733.333.oo) 5. Prima de Navidad de todo el periodo laborado, por valor de OCHO MILLONES SENCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (8´733.333.oo) 6.
Compensación de las Vacaciones en dinero de todo el periodo laborado, por valor de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORREINTE (4´366.666.oo) 7. Prima de vacaciones de todo el periodo laborado, por valor de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE (4´366.666.oo) 8.
Bonificación por Recreación de todo el periodo laborado, por valor de OCHO MILLONES SENCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (8´733.333.oo) 9. Bonificación anual por servicios de todo el periodo laborado, por valor de TRES MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE (3´056.666.oo) 10.
Al pago de los aportes realizados por concepto de Salud, Pensión y Riesgos profesionales de todo el periodo laborado, por valor de DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE (10´185.000.oo) 11. Al pago de los valores correspondientes a retención en la fuente del periodo en el que hubo contrato de prestación de servicios equivalente a 31 meses y 12 días, por valor de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($9´420.000.oo) 12.
Por el valor de la póliza única de cumplimiento que el demandante debió comprar para garantizar el contrato suscrito, por valor de SETENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (73.193.oo) 13. Al pago de la Indemnización contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por no haber sido consignado el auxilio de Cesantías de año 2009, en el fondo respectivo elegido por el demandante, por valor de SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (72´000.000.oo) 14.
Al pago de la Indemnización contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por no haber sido consignado el auxilio de Cesantías de año 2010, en el fondo respectivo elegido por el demandante, por valor de TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (36´000.000.oo) 15. Al pago de los perjuicios morales caudados a mi poderdante por el no pago de las acreencias laborales derivadas del vínculo antes mencionado los que taso en suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES que a la fecha de presentación de la presente solicitud asciende a la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE (56´670.0000.oo) SEPTIMA.- Que se condene a la demanda al pago en favor del demandante de los perjuicios morales en cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, al momento de efectuarse el pago.
OCTAVA.- Que la sentencia favorable se le dé cumplimiento en la oportunidad prevista en el artículo 176 del C.C.A., y en caso de incumplimiento se aplique el inciso final del artículo 177 de la misma obra.[1] NOVENA.- Que se declare que el demandante prestó sus servicios a la demandada entre el 2 de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2012, sin solución de continuidad.”[2] 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El demandante inició su vinculación laboral mediante la Resolución 0368 del 30 de enero de 2009 en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 5, con funciones en la Secretaría de Tránsito y Transportes de Villavicencio, para el periodo comprendido entre el 2 y 21 de febrero de 2009, término de duración de la incapacidad médica de Jorge David López Villa.
Cumplido este término y sin solución de continuidad, continuó prestando las mismas labores para las cuales había sido designado inicialmente, pero mediante la Resolución 0920 del 2 de marzo de 2009. Igualmente, sin que hubiera solución de continuidad los días 12 de marzo, 24 de septiembre de 2009, 18 de enero de 2010 y 28 de enero de 2011, se suscribieron los contratos de prestación de servicios profesionales Nos. 355 y 966 de 2009, 042 de 2010 y 110 de 2011, entre el demandante y el Municipio de Villavicencio, respectivamente, por los periodos de 6, 3, 11 y 11 meses, desempeñando las mismas funciones por las que inicialmente había sido contratado de manera personal sin que le fuera permitido delegar en otra persona, hasta que fue desvinculado, sin que mediara alguna causal legal, el 15 de febrero de 2012; además, nunca recibió pago alguno por concepto de vacaciones, bonificaciones por recreación y anual por servicios, primas de servicios, navidad y vacaciones; su último salario devengado fue $3.000.000, debiendo cumplir el horario que le imponía la parte demandada de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes.
El 8 de mayo de 2012, el señor Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas, petición negada por la parte demandada mediante Oficio 1100-33-911 del 28 de mayo de 2012. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 23, 26, 40 y 46 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180 y siguientes, 215, 240 y siguientes del Decreto 1950 de 1973; 2, 3, 36 y 84 del Decreto 01 de 1984;
Ley 4ª de 1990; Ley 790 de 2002; Decreto 1333 de 1986; Ley 65 de 1946; Decreto 1582 de 1998; Ley 50 de 1990; Ley 100 de 1993 y Ley 10 de 1990. El apoderado de la parte actora, manifiesta en el concepto de violación que hubo falsa motivación del acto demandado, por cuanto la administración transgredió la esencia de los contratos de prestación de servicios, al no asemejarse a lo normado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Indica, que su poderdante prestó sus servicios en reemplazo de un ingeniero de sistemas titular del cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 5, durante su prolongada incapacidad, quien al finalizar la misma, no se reintegró a sus labores por ser trasladado al edificio de la Alcaldía de Villavicencio, cambiando la modalidad de contratación que ostentaba el demandante a contrato de prestación de servicios profesionales, únicamente a su forma porque la realidad laboral continuó siendo la misma en cuanto al cumplimiento del horario impuesto desde el inicio de la relación y de órdenes e instrucciones provenientes del Secretario de Tránsito. 1.2.
Contestación de la demanda El Municipio de Villavicencio, por intermedio de apoderada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, indicando que el acto del cual se pretende la nulidad, brilla por la ausencia de configuración de alguna de las causales atendiendo a que fue expedido por un funcionario competente, fue debidamente motivado, no vulnera la estabilidad del empleo del demandante por estar nombrado en provisionalidad, no es una decisión arbitraria ni caprichosa vulneradora del debido proceso, ni está viciado por ninguna ilegalidad.
Manifestó, que atendiendo los conocimientos especializados del señor Ávila Barbosa se le contrató para desarrollar el objeto del contrato de soporte, mantenimiento y operación del sistema de información encaminado a la asesoría en la implementación del Registro Único Nacional de Tránsito y Transporte – RUNT, así como depurar la información del RUN, razón por la que no existió un contrato de trabajo pues las órdenes de prestación de servicios no tenían otro objeto que el de desarrollar labores propias del contrato suscrito entre las partes en el marco de la Ley 80 de 1993.
Propuso las excepciones denominadas “FALTA DE COMPETENCIA”, “FALTA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD”, “INEPTA DEMANDA”, “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, “AUSENCIA DE CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN”, “INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL”, “AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN DE LA EXISTENCIA DAÑO ANTIJURÍDICO”, “AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN Y DEMOSTRACIÓN MOTIVADA DEL HECHO DAÑINO”, “AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN Y DEMOSTRACIÓN MOTIVADA DEL DAÑO CAUSADO”, “AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO Y DEL DEBER DE REPARAR”, “PRESCRIPCIÓN TRIENAL”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “PAGO”[3] 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 4 de marzo de 2014, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado; ordenó al Municipio de Villavicencio pagar a Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa las prestaciones sociales reclamadas conforme a la ley desde el 12 de marzo de 2009 al 27 de diciembre de 2012; y condenó en costas a la parte demandada.
Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: De los contratos de prestación de servicios aportados, se deduce que la relación laboral del demandante fue continua y permanente como ingeniero de sistemas de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Villavicencio, se acredita la suma de dinero que por el servicio percibía el profesional.
Los testimonios indican la realidad fáctica en la prestación personal del servicio, el cumplimiento del horario y la realización de las actividades ejecutadas. No se percibe que los servicios personales cumplidos sean de aquellos que no se puedan realizar con el personal de planta, y que tampoco requiera de conocimientos especializados, pues las funciones de un ingeniero de sistemas se hacen inherentes para la buena prestación del servicio en esta dependencia, sin existir razón de fundamento para que a Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa se le hubiera vinculado durante más de dos años mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, algunos de ellos por el término de once meses, irrespetándose la salvedad que hace la ley al indicar que ellos solo operan por el término estrictamente indispensable.
Se debe entender que el actor se desempeñó como empleado de facto y por ende le asiste el derecho a que se le reconozca su condición de empleado público, y en consecuencia se le cancelen las prestaciones sociales que la ley le otorga a quienes prestan sus servicios en el nivel municipal. 1.4. Argumentos de las apelaciones Insta el apoderado judicial del actor que sean incluidas dentro de la sentencia condenatoria, a manera de restablecimiento del derecho, las prestaciones contenidas en los numerales 1, 8, 10, 11 y 12 de la sexta pretensión de la demanda, así como también la pretensión novena y que se tenga como salario devengado la suma que efectivamente recibió el actor de forma mensual por sus servicios, que asciende a la suma de $3.000.000.
Como fundamentos del recurso, la parte demandada indica que no fue objetada por el actor la certificación expedida el 13 de junio de 2012 por la Directora de Personal del Municipio de Villavicencio, donde indica que una persona que ocupa el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 5, devenga un salario de $1.830.304 y como factores salariales: prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y bonificación anual por servicios.
Que el demandante fue nombrado para ocupar dicho cargo del 2 al 21 de febrero y del 2 al 8 de marzo de 2009; y que con posterioridad suscribió contratos de prestación de servicios profesionales sin que existiera identidad en las funciones desempeñadas en sus nombramientos anteriores con el objeto de los contratos suscritos. Reprocha que en la sentencia no se establecen unos parámetros claros con respecto a la orden de reconocer las prestaciones sociales reclamadas conforme a la ley entre el 12 de marzo de 2009 al 27 de diciembre de 2012; y que no se estableció nada con respecto al valor que se reconoce como salario sobre el cual deberán liquidarse todos y cada una de las prestaciones.
Alude que de reconocerse la existencia de un contrato realidad, el demandante tendrá derecho a que se le pague por todos los conceptos constitutivos de salarios, prestaciones, primas, bonificaciones que legalmente se pagan a quienes se desempeñan en el mencionado cargo. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de diciembre de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[4].
La apoderada judicial del demandante concluyó que se busca el reconocimiento y pago de las acreencias laborales del cargo, en atención a que una vez se recuperó el titular, señor López Villa, no se reintegró a las funciones que estaba ejerciendo desde su ausencia el señor Ávila Barbosa, quien ostentó la calidad de empleado público entre el 2 de febrero y el 11 de marzo de 2009, en cuyas resoluciones de nombramiento se dispuso que la duración del encargo era la incapacidad del titular, el cual no se reincorporó y al actor una vez llegado el 12 de marzo de esa anualidad le fue celebrado un contrato de prestación de servicios para continuar ejecutando las mismas funciones y en donde se le obvio cualquier clase de vinculación mediante relación legal y reglamentaria alguna, sin pago de cualquier emolumento prestacional derivado de la misma.
II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 4 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la relación que hubo entre las partes en conflicto, reúne los requisitos que la ley y la jurisprudencia ha determinado, para que se declare que hubo un contrato realidad entre ellos; y de ser así, ¿Cuáles serían los efectos salariales y prestacionales que esta declaratoria tendría para las partes? 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[5] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera del texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[6] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera del texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal..- Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operatividad en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[7]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[8], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda, porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante acredite los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[9] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[10]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[11].
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[12] (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[13].
Por lo expuesto, es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor. 2.4.
Hechos Probados Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, previamente se destacaran los hechos probados dentro del plenario, de la siguiente manera: - En comunicación de fecha 30 de enero de 2009, la Secretaría de Servicios Administrativos de la Dirección de Talento Humano de la Alcaldía de Villavicencio, le informa al demandante “…que mediante Resolución número 0368 de fecha 30 ENE 2009, fue nombrado como PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Nivel Profesional, Código 219, Grado 05, con funciones en la Secretaría de Tránsito Municipal, a partir del 2 al 21 de Febrero de 2009, termino de duración de la incapacidad del titular el Ingeniero JORGE DAVID LOPEZ VILLA, devengando una asignación mensual de $1.646.646”[14] - En comunicación de fecha 2 de marzo de 2009, la Secretaría de Servicios Administrativos de la Dirección de Talento Humano de la Alcaldía de Villavicencio, le informa al demandante “…que mediante Resolución número 0920 de fecha 02 MAR 2009, fue nombrado como PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Nivel Profesional, Código 219, Grado 05, con funciones en la Secretaría de Tránsito Municipal, a partir del 2 de Marzo de 2009 y por el término que dure incapacitado el titular el Ingeniero JORGE DAVID LOPEZ VILLA, devengando una asignación mensual de $1.646.646”[15]. - Debido a prescripción médica el Ingeniero Jorge David López Villa, quien ostentaba el cargo de Profesional Universitario Grado 05, adscrito a la Secretaría de Tránsito de Villavicencio, tuvo que ser trasladado a una nueva secretaría del Municipio de Villavicencio, según lo señala el propio ingeniero en diligencia de testimonios rendida en audiencia de pruebas del 19 de diciembre de 2013. - Entre el señor Jimmy Arnulfo Ávila Barbosa y el Municipio de Villavicencio se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: |Número |Fecha |Plazo |Pago |Valor |Folios | |355 |12 de marzo de |6 meses |Mensual |$2.600.000|30 al 33| | |2009 | | | | | |966 |24 de septiembre |3 meses |Mensual |$2.600.000|34 al 37| | |de 2009 | | | | | |042 |18 de enero de |11 meses y 12|Mensual |$3.000.000|38 al 43| | |2010 |días | |y 12 días | | | | | | |por | | | | | | |$1.200.000| | |110 |28 de enero de |11 meses |Mensual |$3.000.000|44 al 50| | |2011 | | | | | - Las funciones desempeñadas por el ingeniero Jimmy Ávila Barbosa, en la ejecución de los contratos de prestación de servicios eran las mismas que cumplía en el tiempo en que estuvo nombrado en el cargo de Profesional Universitario en la Secretaría de Tránsito del Municipio de Villavicencio, según se pudo demostrar a lo largo del proceso. - En la planta de personal del Municipio de Villavicencio, no había disponibilidad de otro ingeniero de sistemas que pudiera desarrollar sus funciones en la Secretaría de Tránsito, del mismo modo, dicha Secretaría tampoco podía funcionar sin la asistencia de este cargo; fue así como se justificó la contratación por prestación de servicios del personal requerido, por medio de la Resolución No. PC-R-003 del 28 de enero de 2011 (fls. 56 – 57). - El demandante, mediante escrito radicado el 8 de mayo de 2012, le solicitó al Alcalde del Municipio de Villavicencio, el reconocimiento como empleado público y pago de todas las acreencias laborales legales y extralegales derivadas del cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 5 con funciones en la Secretaría de Tránsito de Villavicencio, así como el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que no tuvo contrato y que prestó sus servicios de manera continuada, el pago de las cuotas partes correspondientes a salud y pensión, el pago de lo descontado por retención en la fuente y el pago de las pólizas de cumplimiento, reconocimiento de las indemnizaciones y demás derechos[16]. - La Secretaría de Desarrollo Institucional de Villavicencio, en respuesta recibida por el demandante el 29 de mayo de 2012, niega la petición de reconocer la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales solicitadas, por no evidenciarse vínculo laboral, teniendo en cuenta que el contrato gozaba de las plenas características de un contrato de prestación de servicios[17]. 2.5.
Caso Concreto Es innegable que ha sido la misma Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos respecto al contrato realidad, quien ha marcado la pauta sobre la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios adecuadamente, con el fin de evitar la vulneración de los derechos laborales de quienes, al ser contratistas asumen responsabilidades o funciones de carácter permanente, las cuales deberían ser ejecutadas por empleados de la planta de personal de las entidades del Estado, especialmente en la citada sentencia C-614 de 2009, en donde se estudia la constitucionalidad del aludido artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y en donde expresamente manifiesta que es exequible la prohibición que el legislador hiciera “… a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes,…”.
Esta línea ha sido acogida, consistentemente por el Consejo de Estado, quien por medio de su jurisprudencia ha unificado criterios alrededor de la correcta utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, tal como se dejó plasmado en la parte teórica del presenta fallo, y determinó pautas claras que deben demostrar quienes pretendan el derecho a que se declare la existencia de un contrato realidad, como es que dicha relación haya estado regida por la subordinación y no por la coordinación; la aptitud de permanencia en el ejercicio de las funciones contratadas; y que dichas funciones ejecutadas hagan parte del giro ordinario de la entidad en donde se prestaba el servicio.
Todas estas condiciones, se reunieron en la relación que se contrajo entre el demandante y la Secretaría del Tránsito del Municipio de Villavicencio, pues no fue objeto de discusión que el Ingeniero Jimmy Arnulfo Ávila fue contratado mediante varios contratos de prestación de servicios enlistados en precedencia, para ejecutar las funciones que, debido a su condición de salud no pudo seguir cumpliendo el Ingeniero Jorge David López Villa, quien era empleado de planta y ostentaba el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 05, en la Secretaría de Tránsito, y quien para la fecha de la ejecución de los contratos devengaba un salario mensual de $1.646.646, según se observa en la certificación que obra a folio 15 del expediente principal.
De tal manera, que resulta violatorio del ordenamiento jurídico, y en especial del artículo 53 de la Constitución Política, las condiciones en que fue pactado el contrato de prestación de servicios entre las partes, pues fue invariable e irrefutable en los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas que era prácticamente imposible que la oficina del tránsito prestara sus servicios al público sin la presencia de un ingeniero de sistemas que estuviera de tiempo completo al tanto del adecuado funcionamiento de los programas, así como de presentar los respectivos informes al Ministerio de Transporte, lo que deja en evidencia tanto la vocación de permanencia que tenían las funciones ejecutadas por medio del contrato y por otra que dichas funciones hacen parte del giro ordinario de la entidad contratante y en tal sentido, quien debía ejecutar dichas funciones no podía estar vinculado por medio de un contrato de prestación de servicios.
Motivos por los cuales, no hay una solución diferente al caso particular que declarar la existencia del contrato realidad entre las partes, pues a pesar de que el ingeniero Jimmy Ávila estaba bajo la figura de un contrato de prestación de servicios desempeñaba las mismas funciones que tenía el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05, el cual pertenecía a la planta de personal global del Municipio de Villavicencio, pero sin las garantías laborales y prestaciones sociales a que sí tenía derecho quien desempeñaba este cargo en carrera administrativa, que para el particular era el Ingeniero Jorge David López Villa, lo que se tradujo en un trato diferenciado entre dos profesionales de similares características, que ejecutaban idénticas funciones, con lo que queda resuelto el primer tópico del problema jurídico planteado.
Ahora bien, declarada la existencia del contrato realidad, es menester determinar las condiciones en las que se hará el respectivo restablecimiento del derecho, que para el caso bajo estudio deberá estar conforme a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación que profirió esta Corporación con fecha del 25 de agosto de 2016, en donde se determinó que el pago de las prestaciones y emolumentos debe darse a título de restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (negrilla fuera de texto).
En tales condiciones, el demandante tendrá derecho a percibir las mismas prestaciones y emolumentos que tenían quienes siendo de planta desarrollaban iguales funciones que él, que para este caso serían todas aquellas prestaciones que percibían quienes ocupaban el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05, en el lapso en que estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, en lo que se refiere al monto que se debe utilizar para la liquidación de dichas prestaciones, la sentencia de unificación a que se hace alusión manifestó: “Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.” (Subrayado fuera de texto).
En ese orden, si bien es cierto, en el caso que se estudió en la sentencia de unificación citada, para realizar la liquidación de las prestaciones se tuvo en cuenta el valor de los honorarios pactados en el contrato, en el escrito se aclara que esto es porque en el sector docente la remuneración mensual es variada atendiendo los diferentes grados de escalafón en que se encuentren, razón por la que no le es aplicable esta pauta al caso particular, donde claramente se hace una equiparación en todos los sentidos entre el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05, y las funciones desempeñadas por el demandante por medio de la prestación de servicios, con el que se demostró se encuentra en igualdad de condiciones laborales, motivo por el que para hacer dicha liquidación, aplicando el principio de igualdad, se deberá tener en cuenta el salario mensual que por todo concepto le aplique dicho cargo, en los extremos temporales que se mantuvo la relación contractual, es decir desde el 12 de marzo de 2009 hasta el 15 de febrero de 2012.
Estos extremos temporales, debido a que durante los periodos comprendidos entre el 2 de febrero y 8 de marzo de 2009, y el 16 de febrero y 27 de diciembre de 2012, respectivamente, quedó demostrado que en el primer periodo la vinculación del demandante con la entidad obedeció a una relación legal y reglamentaria, pues el señor Ávila Barbosa en este interregno fue nombrado[18] y posesionado[19] en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05; y en cuanto al segundo periodo, solo fue solicitado tanto en sede administrativa como judicial hasta el 15 de febrero de 2012[20].
Ahora, en cuan a las cotizaciones a salud y pensión, se acoge la tesis planteada por la Sala de Sección en la sentencia de unificación aquí aplicada, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, el municipio demandado deberá tomar durante el tiempo comprendido entre los vínculos contractuales efectivamente reconocidos, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tales efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Del mismo modo el Municipio de Villavicencio deberá devolver los dineros que haya cancelado el demandante en razón a la cuota parte legal que el ente demandado no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos suscritos entre el interregno de tiempo reconocido.
Por otra parte, en lo referente “Al pago de los valores correspondientes a retención en la fuente del periodo en el que hubo contrato de prestación de servicios equivalente a 31 meses y 12 días, por valor de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($9´420.000.oo)”[21], ha dicho la Sala en casos como el presente, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales no es el medio adecuado para ello, por lo tanto, en atención a este criterio, la devolución de los dineros deducidos por conceptos tributarios no es procedente[22].
Asimismo, es improcedente la pretensión encaminada a condenar a la parte demandada al pago “Por el valor de la póliza única de cumplimiento que el demandante debió comprar para garantizar el contrato suscrito, por valor de SETE3NTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (73.193.oo)”[23], toda vez que el restablecimiento del derecho consecuencia de la declaración de una relación laboral lleva implícito el reconocimiento de prestaciones sociales dejadas de percibir, pero no el pago de valores proporcionados en acatamiento a las obligaciones contraídas en la celebración de contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el valor de los contratos de prestación de servicios fue variable a lo largo de la relación con el Municipio de Villavicencio y superaba el valor del salario mensual que percibían quienes desempeñaban el cargo de planta con el que se equipara, una vez realizada la liquidación con la inclusión de todas las prestaciones sociales y realizados los descuentos de ley, la entidad deberá pagar el excedente al demandante en caso de haberlo.
No obstante, si el valor luego de la liquidación es en favor de la entidad, el demandante no deberá efectuar devolución alguna, por cuanto se presume que fueron recibidos de buena fe, a menos que en un juicio la entidad demuestre la ruptura de esta presunción. III. DECISIÓN Para concluir, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Meta el 4 de marzo de 2014, en razón de lo estimado en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 4 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por JIMMY ARNULFO ÁVILA BARBOSA contra el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral “SEGUNDO:” de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Meta, para declarar (i) que “…el tiempo que se mantuvo la vinculación por medio de Contratos de Prestación de Servicios y se desempeñó como Ingeniero de Sistemas en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal,” fue desde el 12 de marzo de 2009 al 15 de febrero de 2012 y (ii) que el ingreso para calcular las prestaciones reconocidas corresponde al equivalente al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05, según el régimen salarial de los empleados públicos de planta del Municipio de Villavicencio.
TERCERO: ORDENAR al Municipio de Villavicencio, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho (i) reconocer y pagar las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral por el tiempo de servicios comprendido desde el 12 de marzo de 2009 al 15 de febrero de 2012, cuya liquidación deberá efectuarse con el valor del salario que percibía durante ese interregno el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 05;
(ii) tomar durante ese periodo el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador; y (iii) devolver los dineros que haya cancelado el demandante en razón a la cuota parte legal que el ente demandado no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos suscritos entre el interregno de tiempo reconocido, tal como quedó explicado en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: NEGAR el reconocimiento y pago de (i) los salarios dejados de percibir durante los lapsos de tiempo que no existió contrato comprendidos en toda la relación contractual, (ii) la bonificación por Recreación de todo el periodo laborado, (iii) los valores correspondientes a retención en la fuente del periodo en el que hubo contrato de prestación de servicios y (iv) el valor de la póliza única de cumplimiento que el demandante debió comprar para garantizar el contrato suscrito, acorte a lo considerado en el presente proveído.
QUINTO: ACEPTAR la renuncia del poder otorgado por el demandante a la abogada Libia Astrid del Pilar Monroy Castro identificada con cédula de ciudadanía 40.187.926 de Villavicencio y tarjeta profesional 139.662 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a la comunicación y memorial allegados a folios 405 y 406.
SEXTO: RECONOCER personería jurídica al abogado Diego Alejandro Ahumada Escobar, identificado con cédula de ciudadanía 1.121.856.786 de Villavicencio y tarjeta profesional 250.409 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del demandante en los términos y para los efectos del poder allegado a folio 408.
SÉPTIMO: Previo a resolver lo que en derecho corresponda respecto a los poderes anexados a folios 415 y 417, acredítese la calidad de abogados legalmente autorizados[24]. OCTAVO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 al 3. [2] Folio 193. [3] Folios 187 al 191. [4] Folio 389. [5] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. [6] “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.” [7] Ibídem. [8] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [10] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [11] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014, Rad. 1994-13, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [14] Folio 26. [15] Folio 29. [16] Folios 21 y 22. [17] Folios 23 al 25. [18] Resoluciones No. 0368 del 30 de enero y 0920 del 2 de marzo de 2009, allegadas respectivamente a folios 86 y 123 del cuaderno 2, en las que se nombra al demandante como “…PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Nivel Profesional, Código 219, Grado 05,” del “…2 al 21 de Febrero de 2009,” y “a partir del 2 de Marzo de 2009 y por el término que este incapacitado el titular JORGE DAVID LOPEZ VILLA,”, esto es hasta el 8 de marzo de 2009 conforme a la certificación suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía de Villavicencio, anexada a folio 2 del cuaderno 2. [19] Números 0043 del 30 de enero y 0065 del 2 de marzo de 2009, visibles a folios 84 y 56 del cuaderno 2. [20] Reclamación obrante a folios 21 y 22, y pretensión “NOVENA.-” de la demanda visible a folio 193. [21] Numeral “11.” de la pretensión “SEXTA.-” de la demanda (folio 2). [22] Sentencia de 13 de junio de 2013, Exp. 0042-13 Demandante: Alejandro Gómez Rodríguez, Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE, CP: Luis Rafael Vergara Quintero.
Sentencia de 6 de octubre de 2016, Exp. No. 1773- 15, Demandante: Jhon Gerardo Giraldo Rubio, CP: William Hernández Gómez. [23] Numeral “12.” de la pretensión “SEXTA.-” de la demanda (folio 2). [24] Artículo 73 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.”