11001-03-15-000-2020-00136-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [L]a Sala observa que para resolver los argumentos planteados por la parte actora y proteger efectivamente sus derechos fundamentales, es procedente el recurso extraordinario de revisión previsto por el Legislador como instrumento excepcional que permite debatir la validez de la sentencia ejecutoriada, cuando con relación a estas se argumenta una posible causal de nulidad originada en la sentencia como ocurre en el sub examine.

En ese orden de ideas, como el mismo Máximo Tribunal Constitucional lo indicó en sentencia de unificación 263 de 2015, la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURSPRUDENCIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurado [E]n la providencia reprochada se resaltó que con anterioridad a la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, la tesis jurisprudencial de la Corporación señalaba que en estos casos de privación de la libertad en que con posterioridad se revocaba la medida preventiva, bastaba con la detención y que el proceso penal no culminara con sentencia condenatoria para que procediera el reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado, sin determinarse si la referida medida estuvo ajustada a derecho, es decir, sin la necesidad de establecerse si el daño reclamado fue antijurídico, y sin analizar el obrar doloso o culposo del afectado. [E]s claro que: (i) la providencia referida, si bien no guarda identidad fáctica con el asunto objeto de estudio, lo cierto es que aplica de manera general para todos aquellos eventos en que una persona que ha sido privada de su libertad, con posterioridad la recupera por la revocatoria de la medida, por cualquier causa; y (ii) el precedente aplicable es aquel que se encuentre vigente al momento de fallar los asuntos puestos al conocimiento del juez natural, tal y como sucedió en el proceso de reparación directa promovido por el señor U.M., máxime, si se trata de una sentencia de naturaleza unificatoria en la materia objeto de debate, la cual, es de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios que administran justicia, como lo ha señalado esta Corporación. En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión concluye que el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad, en consecuencia, será denegado.

(…) [P]ara la Sala es claro que el defecto fáctico alegado como lo quiere hacer ver el tutelante, no se configura en el presente caso, pues no demostró que los multicitados audios y videos hubieran sido allegados al proceso ordinario, por lo que, diferente a lo expresado por la parte accionante, en la providencia censurada se concluyó que el actor no demostró que la privación de la libertad fuera injusta, luego no podía reputarse como un daño antijurídico, pues si bien se demostró que fue absuelto, no se contaba con las razones que sirvieron de sustento a la medida de aseguramiento, lo cual solo se verifica en los audios de la audiencia en la que fue impuesta la medida de privación de la libertad.

No sobra recordar que la carga de la prueba para acreditar el hecho que constituyó el daño reclamado, tratándose de la privación injusta de la libertad, recaía en la parte interesada, en este caso, el señor U.M., pues no solo bastaba con solicitar la prueba, sino que debía verificar que aquélla hubiera sido allegada al plenario, lo cual no ocurrió en el sub examine, pues, si bien, en el presente caso se evidencia que la misma fue pedida en la demanda y decretada por el juez de primer grado, no se advierte que hubiera sido aportada, motivo por el cual, le asiste la razón al tribunal accionado al señalar que no contaba con los elementos probatorios suficientes para determinar si la medida fue antijurídica.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00136-00(AC) Actor: ULDARICO MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: TUTELA TEMA: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Uldarico Mosquera, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Uldarico Mosquera, actuando mediante apoderado, con escrito radicado el 15 de enero de 2020, en la Secretaría General del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a “[…] la dignidad humana, el debido proceso, igualdad, derecho a una indemnización integral, respeto del precedente, acceso a la administración de justicia […]”.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la expedición de la sentencia de 16 de octubre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el señor Uldarico Mosquera contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, radicada con el No. 76001- 33-33-011-2015-00272-00 y, en su lugar, negó las súplicas del libelo. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El 18 de agosto de 2008, el señor Uldarico Mosquera fue privado de la libertad con ocasión de una llamada telefónica efectuada a la Policía Nacional por un familiar de la víctima de 13 años de edad, por el delito de acto sexual con menor de 14 años, razón por la cual, fue puesto a disposición de la autoridad judicial.

El 19 de agosto de 2008 se legalizó la captura; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acto sexual con menor de 14 años y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. • El Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, profirió sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, a través de la cual, absolvió al tutelante de todo cargo y responsabilidad penal por la aplicación del principio in dubio pro reo. • El actor estuvo privado de la libertad durante el período comprendido entre el 18 de agosto de 2008 y el 16 de diciembre de 2013. • En virtud de lo anterior, el señor Uldarico Mosquera, mediante apoderado, instauró el medio de control de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que dicha entidad fuera declarada administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de su libertad. • El proceso se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, autoridad que mediante sentencia de 13 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad accionada por los perjuicios materiales e inmateriales causados al señor Uldarico Mosquera, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido.

Lo anterior, por cuanto en el proceso penal no se demostró la participación del actor en el delito de acto sexual con menor de 14 años y fue absuelto de la conducta punible endilgada. En consecuencia, consideró que la privación de la libertad del accionante fue injusta, acreditándose la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico padecido por el actor. • Inconforme con esta decisión, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído del 16 de octubre de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda argumentando que “las pruebas que obran en el expediente son realmente escasas.

No obran los CD de archivos de audio de las audiencias adelantadas en el proceso penal, solo se encuentra la sentencia absolutoria de primera instancia del 24 de febrero de 2014, así como otros documentos relacionados con la investigación penal.” En este orden, señaló que: “La privación de la libertad y el tiempo de duración de la medida de aseguramiento son hechos que pretenden probarse y se extractan de la Sentencia Absolutoria de Primera Instancia del 18 de agosto de 2008, que da cuenta que el señor Uldarico Mosquera fue privado de la libertad, en flagrancia, por el delito de (sic) acto sexual con menor de 14 años, y que el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento de Cali profirió sentencia absolutoria a su favor el 24 de febrero de 2014.

Sin embargo, a juicio de la Sala, si bien puede admitirse que está probada la privación de la libertad del señor Uldarico Mosquera, por ser capturado en flagrancia al ser presuntamente coautor o partícipe en el delito de acto sexual con menor de 14 años, lo cierto es que no hay pruebas que permitan realizar el análisis de antijuridicidad de ese daño. Ello por cuanto no obran las piezas procesales que motivaron la vinculación del señor Uldarico Mosquera a la investigación penal, así como tampoco los pronunciamientos que resolvieron sobre la imposición de la medida de aseguramiento.” Conforme a lo anterior, consideró que la privación de la libertad a la que se vio sometido el tutelante no fue ilegal, irrazonable ni desproporcionada, por lo tanto, no podía catalogarse como un daño antijurídico en los términos de la jurisprudencia actual de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora manifestó que la autoridad demandada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Desconocimiento del precedente por cuanto en el sub examine se aplicó la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 66001-23- 31-000-2010-00235-01, que no guarda identidad fáctica con el caso concreto. 1.3.2.

Defecto fáctico debido a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió la providencia censurada sin tener en cuenta los CDS y audios de las audiencias adelantadas en el proceso penal, los cuales, a juicio del actor, ha debido solicitar al Centro de Servicios; sin embargo, esto no ocurrió y decidió la litis vulnerando el debido proceso del tutelante.

Para fundamentar este defecto precisó lo siguiente: “(…) aquí no se trata propiamente del decreto de una prueba de oficio, porque tales documentos ya fueron ordenados por el juez 11 Administrativo, tan solo un simple acto de ordenación del material bajo estudio. Esos documentos ya se tienen como cosa habida dentro del proceso, solo que reposan en el Centro de Servicios, lo cual nos sirve para aquilatar la misión del Tribunal que no fue diligente y, antes por el contrario, se mostró como un ente pasivo que desdeñó ir en busca de la verdad material que le podían arrojar dichos CDs-VIDEOS.

Para el caso es de apuntar que tal diligencia omitida por el funcionario de segunda instancia fue determinante para la adopción de la decisión que en su criterio terminó tomando. Fué (sic) determinante para vulnerar el debido proceso, sin lugar a dudas. De otro lado se precisaba la necesidad de ir en busca de tales piezas — si las necesitaba- pues dentro del proceso constaba ya que habían sido enviadas solo en préstamo y eran necesarias para despejar las dudas sobre la legitimidad de la actuación de la Fiscalía. Tengamos en cuenta que el envío de los documentos en calidad de préstamo era lo que garantizaba que no se perdiera la garantía de la autenticidad documental de los audios y/o videos, puesto que entre funcionarios no se suele formalizar la cadena de custodia de que habla el Código de Procedimiento Penal, pues no se trata de elementos materiales que provengan de un delito, pero si unos registros de los cuales se debe garantizar la mismidad y autenticidad.

Revisando la actuación, lo cierto es que no encuentro constancia de la devolución de los documentos mencionados, luego los mismos o se olvidaron en el Juzgado II Administrativo sin este requisito o se perdieron, no se sabe en dónde; por todo lo cual no se puede despachar el asunto con un simple enunciado de la escacez (sic) probatorio -que como veremos en adelante es una falsa argumentación- porque la misma es indicativo de la displicencia de la Sala del Tribunal con que se asumió el estudio de este asunto.

Para el caso de la hipótesis del olvido u ocultación de los documentos en los anaqueles del Juzgado Administrativo, bastaba pedirlos, pues son bienes habidos dentro del proceso. (…) SE IMPONE, EN CONSECUENCIA, LA NULIDAD DE LO ACTUADO POR LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DADAS LAS OMISIONES EVIDENTES EN QUE HA INCURRIDO, PARA QUE PROCEDA DE CONFIRMIDAD (sic) HACIENDOLE HONOR A LAS FUNCIONES CONSTITUCIONALES QUE SE LE HAN ASIGNADO, DICTANDO LA SENTENCIA DE REEMPLAZO QUE CORRESPONDA”. 1.3.3.

Defecto procedimental, en la medida que la competencia funcional que adquiere el tribunal accionado está ligada a los argumentos del recurso de apelación. Al respecto, indicó que en el presente caso, el juez de primera instancia aplicó el régimen objetivo de responsabilidad del Estado y no centró su análisis en la conducta del ente acusado que es la Fiscalía en punto a la medida de aseguramiento, para determinar si obró legalmente o no, sino en el daño ocasionado al actor por haber permanecido privado de la libertad por más de cinco (5) años, sin actuación procesal probatoria para finalmente tener que haber sido absuelto.

Por otra parte, consideró que la apelación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación no controvierte esta opción procesal del juez de primera instancia, al contrario, “puede leerse todo el extenso documento de apelación y no se podrá encontrar ninguna razón para sostener en el plano de la argumentación que el régimen aplicable era otro diferente.

Es que no basta decir que no se está de acuerdo con algo, sino que en derecho y con mayor razón en un proceso controversial es preciso aportar o esgrimir las razones, pero estas brillan por su total ausencia. Nunca la apoderada de la Fiscalía pergeño (sic) una gota de tinta respecto a él porque debía apartarse el juez de este asunto del título de imputación objetivo para hacerse descansar (sic) en otro diferente, como el subjetivo, por ejemplo, que nunca menciona o la falla en el servicio.

En otras palabras, su apelación no llega en verdad a configurarse pues no sustento (sic) el cargo.” Conforme a lo anterior, sostuvo que lo que se pretende es “LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD PROCESAL DE LA SENTENCIA POR VIOLACION DEL ASPECTO FUNCIONAL ALEGADO EN ESTE APARTADO. SOLICITANDO LE SE ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE EL PRONUNCIAMIENTO POR MEDIO DE UNA SENTENCIA DE REEMPLAZO DONDE TENGA CUIDADO DE RESPETAR EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DEL JUEZ RESPECTO A LA ELECCION DEL MODO DE IMPUTACION OBJETIVO QUE NUNCA FUE MOTIVO DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA”. 1.3.4.

Falta de motivación. Señaló que las decisiones de los jueces deben ser necesariamente motivadas, con el fin de que no constituyan un capricho personal o un artificio que imposibilite el ejercicio de los derechos de las partes, como la defensa. Agregó que la jurisprudencia de las altas cortes ha reiterado esto y se ha erigido esta circunstancia como una causal de agravio que puede corregirse por este medio.

Adujo que la sentencia de segunda instancia contiene varias falencias de índole argumentativa o de motivación que redundan en detrimento de los derechos fundamentales del actor por constituir vías de hecho o pronunciamientos arbitrarios que se alejan del precedente judicial pertinente. Consideró que la autoridad judicial accionada desistió de motivar su sentencia, pues no existió ningún tipo de análisis del entramado probatorio que tuvo a cargo y confió a ojos cerrados de que solo el contenido de los audios y videos que echó de menos, le daría la solución correcta al problema jurídico que tenía a su cargo, renunciando a analizar o estudiar los otros elementos de juicio que despectivamente enunció como “otros documentos”.

En este orden sostuvo que es falso que exista carencia probatoria, puesto que las copias enviadas por la Fiscalía General de la Nación daban cuenta de una situación muy clara, como era la irracionalidad y desproporcionalidad de la detención preventiva a la que fue sometido el actor. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.

Amparar a favor del señor ULDARICO MOSQUERA los derechos fundamentales al (sic) LA DIGNIDAD HUMANA, EL DEBIDO PROCESO, en conexidad con el principio de IGUALDAD, DERECHO A UNA INDEMNIZACIÒN INTEGRAL, RESPETO DEL PRECEDENTE VERTICAL, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, que han sido conculcados con el proferimiento de la sentencia del pasado 16 de octubre del 2019 emanada del Tribunal Administrativo del Valle, dentro del proceso 2015-000272, de REPARACIÓN DIRECTA. 2.

Que se DECLARE LA NULIDAD PROCESAL o SE DEJE SIN EFECTO ALGUNO la sentencia cuestionada de segunda instancia del pasado 16 de octubre con ponencia de la magistrada Patricia Feuillet Palomares, por la nulidad procesal derivada de su inacción en busca de las pruebas, violación del precedente vigente al caso, el defecto orgánico derivado de la falta de competencia funcional y la (sic) falsas motivaciones de su decisión, expuesta a lo larto (sic) de este escrito de tutela y con la cual se vulneraron los derechos fundamentales ya indicados. 3.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA-SALA ORALIDAD-, proferir una sentencia dentro del proceso promovido por el señor ULDARICO MOSQUERA de radicación 2015-000272-01 teniendo en cuenta el respeto del precedente vigente y aplicable al caso, la búsqueda de los CD-VIDEOS obrantes en el proceso, y el respecto (sic) del modo de imputación objetivo de la administración deducido por el juez de primera instancia”[1]. 5.

Auto admisorio Con auto de 23 de enero de 2020[2], el Magistrado Ponente admitió la tutela y ordenó su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en calidad de autoridad judicial demandada, para que en un término de dos (2) días rindieran informe sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo. En la misma providencia se vinculó, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso al Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali (autoridad judicial que profirió la decisión de primera instancia en el proceso censurado) y a la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada en el proceso de reparación directa), para que, si lo consideraban, intervinieran en la presente tutela dentro del término de dos (2) días.

Finalmente, se requirió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Cali, para que remitieran copia digital del expediente de reparación directa. 6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[3] La Magistrada titular del despacho en el que se profirió, en segunda instancia, la decisión cuestionada, mediante escrito enviado por correo electrónico el 30 de enero de 2020, manifestó que las pruebas que obraban en el expediente eran realmente escasas, pues si bien podía admitirse que estaba probada la privación de la libertad del actor por ser capturado en flagrancia al ser presuntamente autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, lo cierto es que, no habían pruebas que permitieran realizar el análisis de antijuridicidad de ese daño. Ello, precisó, por cuanto no obraban las piezas procesales que motivaron la vinculación del accionante a la investigación penal, ni los pronunciamientos que resolvieron sobre la imposición de la medida de aseguramiento.

En consecuencia, la carencia probatoria impedía examinar si la restricción del derecho a la libertad del actor cumplió los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, pues al plenario no se allegó la providencia que diera cuenta de las circunstancias relacionadas con la necesidad de la imposición de la medida cautelar. Además, el accionante no demostró que la privación de la libertad fuera injusta y, por consiguiente, no podía reputarse como un daño antijurídico.

Precisó que la carga de la prueba para acreditar el hecho que constituyó el daño reclamado, tratándose de la privación injusta de la libertad, recae en la parte interesada, en este caso, el demandante. 1.6.2. Fiscalía General de la Nación[4] Mediante escrito enviado por correo electrónico el 30 de enero de 2019, la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que en el caso objeto de estudio debe declararse la improcedencia la acción por cuanto el accionante i) no da cuenta de porqué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción no hizo uso del mismo, ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad y iii) pretende retrotraer actuaciones procesales.

En primer lugar, indicó que para cuestionar la decisión de segunda instancia emitida por el tribunal accionado, la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de los derechos invocados. No obstante, en el escrito de tutela el actor no da cuenta de porqué a pesar de existir otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de los mismos, razón por la cual, considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

Señaló que en el presente caso la parte actora no logró identificar el tipo de error en que presuntamente incurrió la providencia censurada, luego el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos. Asimismo, manifestó que «… la autoridad judicial demandada falló de conformidad al precedente sentado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 17 de octubre de 2013.

En efecto la autoridad accionada determinó que las demandadas (Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación), en el proceso contencioso actuaron ajustadas a las disposiciones legales que regula el proceso penal acusatorio. » Agregó que en la providencia censurada tampoco se desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-037 de 1996, en la que se estableció que para efectos de obtener una indemnización en los asuntos relacionados con privación injusta de la libertad, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración, es necesario acreditar que la decisión que conllevó a la detención fue una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos para el efecto.

Sostuvo que el apoderado del tutelante no demostró una actuación abiertamente arbitraria y violatoria de los procedimientos legales por parte de la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal que adelantó en contra del señor Uldarico Mosquera, lo que permite concluir que el ente investigador actuó en estricto cumplimiento de los deberes que le fueron asignados en la constitución y la ley.

En consecuencia, solicitó negar el amparo deprecado, por cuanto no se demostró la configuración de un defecto fáctico como uno de los requisitos específicos para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. Finalmente adujo que el tutelante no cumplió con la carga probatoria exigida para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial. 1.6.3.

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali[5], pese a ser debidamente notificado, guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por Uldarico Mosquera contra la providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales a “[…] la dignidad humana, el debido proceso, igualdad, derecho a una indemnización integral, respeto del precedente, acceso a la administración de justicia […]” invocados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con la providencia de 16 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, frente a la cual alega el defecto fáctico, desconocimiento del precedente, defecto procedimental y la falta de motivación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[7].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Como primera medida, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a “[…] la dignidad humana, el debido proceso, igualdad, derecho a una indemnización integral, respeto del precedente, acceso a la administración de justicia […]”.

Tales garantías constitucionales cuya protección pretende la accionante, tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente, defecto procedimental y la falta de motivación, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

Ahora bien, se tiene que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura el accionante, fue proferida en el marco del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 76001-33-33-011-2015- 00272-00, que promovió contra Nación – Fiscalía General de la Nación. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que se evidencia en el expediente que la decisión cuestionada hace referencia a la providencia que puso fin al proceso de reparación directa proferida el 16 de octubre de 2019, notificada el 24 de octubre de 2019 y quedó ejecutoriada el 29 de octubre de la misma anualidad. Luego, comoquiera que la solicitud de amparo fue radicada el 15 de enero del corriente, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala es razonable. 2.4.4.

Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad la Sala debe hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso el requisito de procedibilidad adjetiva no puede darse por superado para algunos cargos. Debe tenerse en cuenta que el señor Uldarico Mosquera expuso como sustento de la vulneración, que la sentencia de 16 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en los siguientes defectos: i) Defecto procedimental habida cuenta que la competencia funcional del tribunal accionado está ligada a los argumentos del recurso de apelación y, en el presente caso, la providencia censurada no resolvió los cargos formulados en la alzada, teniendo en cuenta que el juez de primera instancia aplicó el régimen objetivo de responsabilidad del Estado y no centró su análisis en la conducta del ente acusado que es la Fiscalía en punto a la medida de aseguramiento, para determinar si obró legalmente o no, sino en el daño ocasionado al actor por haber permanecido privado de la libertad por más de cinco (5) años, sin actuación procesal probatoria para finalmente tener que haber sido absuelto, mientras que la apelación formulada por la Fiscalía General de la Nación no controvierte esta opción procesal del juez de primer grado.

En consecuencia, solicitó declarar la nulidad procesal de la sentencia por violación del aspecto funcional, pues, a su juicio, se incurrió en incongruencia por cuanto la decisión resulta contradictoria en relación con los puntos que fueron expuestos por la Nación – Fiscalía General de la Nación en el escrito de apelación. ii) Falta de motivación puesto que las decisiones de los jueces deben ser necesariamente motivadas, con el fin de que no constituyan un capricho personal o un artificio que imposibilite el ejercicio de los derechos de las partes, como la defensa.

Agregó que la providencia censurada contiene varias falencias de índole argumentativa o de motivación que redundan en detrimento de los derechos fundamentales del actor por constituir vías de hecho o pronunciamientos arbitrarios que se alejan delo precedentes jurisprudenciales pertinentes. Sostuvo que la autoridad judicial accionada no motivó la sentencia, pues no existió ningún tipo de análisis del entramado probatorio que tuvo a cargo y confió a ojos cerrados de que solo el contenido de los audios y videos que echó de menos, le daría la solución correcta al problema jurídico que tenía a su cargo, renunciando a analizar o estudiar los otros elementos de juicio que despectivamente enunció como “otros documentos”.

Por lo tanto, considera que es falso que exista carencia probatoria, puesto que las copias enviadas por la Fiscalía General de la Nación daban cuenta de una situación muy clara, como era la irracionalidad y desproporcionalidad de la detención preventiva a la que fue sometido el actor. Al respecto, la Sala considera pertinente precisar que estos presuntos vicios se encuentran inescindiblemente relacionados con la incongruencia en la que hace énfasis durante la solicitud de amparo.

Por tal razón, el juez de tutela no podría pronunciarse acerca de si en el caso se configuró el defecto procedimental o la falta de motivación sin antes determinar si se vulneró el principio de la congruencia, toda vez que de hacerlo, se invadiría el ámbito de competencia del juez del recurso extraordinario de revisión, pues tal como se pasará a explicar la parte actora cuenta con la posibilidad de acudir a este recurso para elevar sus inconformidades respecto de la sentencia de 16 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Por lo expuesto, es claro que la Sala no estudiará los cargos de defecto procedimental ni de falta de motivación, por cuanto se encuentra inescindiblemente relacionado con la posible vulneración al principio de congruencia de la sentencia y, en ese sentido, el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión. Así, encuentra la Sección Quinta, que los cargos expuestos por la parte actora encajan en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, relativa a la posible nulidad originada en la sentencia que podría materializarse por el desconocimiento del principio de congruencia. En consonancia con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[10], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252).

Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “[…] la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”[11].

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material […]”.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[12]. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”[13].

En lo que respecta al principio de congruencia el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión[14], incluso por el vicio de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 2 de febrero de 2016, al resolver el recurso extraordinario de revisión radicado con el No. 11001-03-15-000-2015- 02342-00 y cuyo actor fue Luis Ángel Torres Gómez, sostuvo: “[…] 2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita […]. […] Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio […]”.

Expuesto lo anterior, la Sala observa que para resolver los argumentos planteados por la parte actora y proteger efectivamente sus derechos fundamentales, es procedente el recurso extraordinario de revisión previsto por el Legislador como instrumento excepcional que permite debatir la validez de la sentencia ejecutoriada, cuando con relación a estas se argumenta una posible causal de nulidad originada en la sentencia como ocurre en el sub examine.

La Corte Constitucional frente a la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa frente al desconocimiento de derechos fundamentales originado en un fallo judicial, ha considerado que estos atributos no pueden descartarse solo por el carácter excepcional del recurso o por el carácter taxativo de sus causales de procedencia. Por el contrario, “[ ] debe considerarse que el legislador lo ha diseñado como mecanismo para evitar, aun luego de su ejecutoria, que persistan dentro del ordenamiento jurídico sentencias que vulneren el debido proceso, o que no se ajusten al derecho y a la Constitución […]”[15].

En ese orden de ideas, como el mismo Máximo Tribunal Constitucional lo indicó en sentencia de unificación 263 de 2015[16], la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión. Precisado lo anterior corresponde a la Sección analizar los demás cargos propuestos en la tutela por la parte actora, a saber, desconocimiento del precedente y defecto fáctico. 2.5.

Caso concreto A juicio de la parte actora, sus garantías constitucionales fueron transgredidas con ocasión de la providencia de 16 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se revocó la decisión de 13 de diciembre de 2018 emitida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa, por cuanto incurrió en: (i) Desconocimiento del precedente por cuanto en el presente caso se aplicó la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 66001-23-31- 000-2010-00235-01, la cual no guarda identidad fáctica con el caso concreto.

(ii) Defecto fáctico toda vez que la autoridad demandada emitió la providencia censurada sin tener en cuenta los CDS y audios de las audiencias adelantadas en el proceso penal, los cuales ha debido solicitar al Centro de Servicios; sin embargo, esto no ocurrió y decidió la litis vulnerando el debido proceso del actor. 2.5.1. En cuanto al desconocimiento del precedente por la aplicación de la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018[17] proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 66001-23-31- 000-2010-00235-01, la cual, a juicio del tutelante, no es aplicable porque no guarda identidad fáctica con el caso concreto, es preciso señalar que tal y como se indicó en la providencia censurada y en la contestación de la Magistrada Ponente de esa decisión, el contenido de dicho pronunciamiento fue señalado en la sentencia de 16 de octubre de 2019 con el fin de ilustrar el criterio jurisprudencial unificado en relación con los casos de privación de la libertad en que se revoca la medida de aseguramiento por cualquier causa, en los que se debe verificar la antijuridicidad del daño, el comportamiento de la víctima y el acervo probatorio para poder establecer el título de imputación. Lo anterior, por cuanto en la providencia reprochada se resaltó que con anterioridad a la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, la tesis jurisprudencial de la Corporación señalaba que en estos casos de privación de la libertad en que con posterioridad se revocaba la medida preventiva, bastaba con la detención y que el proceso penal no culminara con sentencia condenatoria para que procediera el reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado, sin determinarse si la referida medida estuvo ajustada a derecho, es decir, sin la necesidad de establecerse si el daño reclamado fue antijurídico, y sin analizar el obrar doloso o culposo del afectado.

En ese sentido es claro que: (i) la providencia referida, si bien no guarda identidad fáctica con el asunto objeto de estudio, lo cierto es que aplica de manera general para todos aquellos eventos en que una persona que ha sido privada de su libertad, con posterioridad la recupera por la revocatoria de la medida, por cualquier causa; y (ii) el precedente aplicable es aquel que se encuentre vigente al momento de fallar los asuntos puestos al conocimiento del juez natural, tal y como sucedió en el proceso de reparación directa promovido por el señor Uldarico Mosquera, máxime, si se trata de una sentencia de naturaleza unificatoria en la materia objeto de debate, la cual, es de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios que administran justicia, como lo ha señalado esta Corporación.[18] En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión[19] concluye que el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad, en consecuencia, será denegado. 2.5.2.

Frente al defecto fáctico esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015[20] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme con el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”.

De conformidad con lo anterior, se entienden cumplidas las exigencias para que proceda el estudio del defecto fáctico por cuanto la parte actora señaló las pruebas que considera que no fueron valoradas por la autoridad judicial cuestionada, y la incidencia de estas en la decisión judicial demandada. Al respecto, indicó que el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, al momento de proferir la sentencia del 16 de octubre de 2019, por medio de la cual, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa, dictó la providencia censurada sin tener en cuenta los CDS y audios de las audiencias adelantadas en el proceso penal que daban cuenta de legitimidad de la actuación de la Fiscalía General de la Nación, los cuales, a su juicio, ha debido solicitar en calidad de préstamo al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali y así poder decidir la litis sin vulnerar el debido proceso el actor.

En primer lugar, advierte la Sala de Decisión que en la demanda de reparación directa presentada por el señor Uldarico Mosquera contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, en el acápite de pruebas, se solicitó entre otras, la siguiente: “Me permito solicitar como pruebas para hacer valer en el debido proceso. (…) Se solicite copia auténtica de la carpeta COMPLETA (sic) Nro. 763646000177- 2008-8004-00, al CENTRO DE SERVICIOS DE LOS JUZGADOS PENALES DE CALI con sus respectivos audios-videos de las audiencias y la constancia del proferimiento (sic) de la medida de detención precautelar contra mi poderdante”.[22] El 12 de septiembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y, en punto de las pruebas solicitadas por la parte demandante, el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, dispuso: “DECRETO DE PRUEBAS (…) 1.- PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDANTE (…)

1.3. OFICIAR ACCEDER a la prueba documental solicitada por la parte demandante a folio 22 Y 23 del expediente, consistente en: (…) 3. OFICIAR al CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE LOS JUZGADOS PENALES DE CALI, a fin de que remita dentro del término de diez días contados a partir del recibo de la comunicación, copia autentica completa de la carpeta No. 763646000177-2008-8004-00, con sus respectivos audios - videos de las audiencias y la constancia de proferimiento (sic) de la medida de detención precautelar que se le impuso al señor ULDARICO MOSQUERA identificado con C.C. No. 6.330.886.”[23] (Subrayado fuera de texto).

A fin de celebrar la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, se fijó el 12 de febrero de 2018; día en que el juez de primera instancia incorporó la documental allegada al plenario en los siguientes términos: “(…) En cuaderno separado se allega por la Asistente de Fiscalía II de Jamundí, copia de la investigación bajo el radicado No. 763646000177200880040 por el delito de acto sexual con menor de 14 años en 229 folios.

Así mismo se remite en calidad de préstamo por parte del Juez Coordinador del Centro de Servicios carpeta identificada con el SPOA No. 76-364-6000- 177-2008-80040 NI 35816 seguido en contra de ULDARICO MOSQUERA, en 166 y 32 folios. Se incorpora al proceso los documentos relacionados, para ser valorado como prueba al momento de proferir decisión de fondo en el presente asunto”.[24] (Subrayado fuera de texto).

Al momento de proferir la sentencia de primera instancia de fecha 13 de diciembre de 2018, el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, respecto al material probatorio recaudado indicó: “4. Pruebas Relevantes. Prueba documental: (…) se procederá a relacionar las pruebas documentales relevantes que obran en el plenario: i- Investigación No. 763646000177200880040 adelantada por la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí por el delito de "acto sexual con menor de 14 años", contra el señor Uldarico Mosquera, donde se advierten las siguientes actuaciones relevantes: (…) - Informe ejecutivo- FPJ-3 de agosto 18 de 2008, en el cual se registran las diligencias adelantadas por la Policía Judicial consistentes en la solicitud de antecedentes penales del demandante ante el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, y las entrevistas realizadas a la menor por parte de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. - Informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia- FPJ-5 de fecha agosto 18 de 2008, donde se anota la información del capturado Uldarico Mosquera.

(…) - Acta de audiencia preliminar realizada el 19 de agosto de 2008, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Jamundí, por el delito de "acto sexual con menor de 14 años",20 en la cual se realizaron las siguientes audiencias preliminares: - Legalización de captura con orden judicial del señor Uldarico Mosquera.

Se impartió legalidad a la captura. - Formulación de imputación: Se declaró legalmente formulada la imputación. Aceptó cargos. - Medida de aseguramiento: Como fue solicitado por el Fiscal, se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. La decisión se notificó a las partes y no se interpuso recurso. (…) - Acta de audiencia pública de Individualización de pena y sentencia, celebrada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, el 4 de noviembre de 2010, donde se dispuso mediante auto interlocutorio de primera instancia: "

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado a partir de la aceptación de cargos expresada por el procesado ULDARICO MOSQUERA, conforme a lo analizado en precedencia. (…) - Acta No. 046-G de marzo 3 de 2011, audiencia celebrada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Jamundí, mediante la cual se realizó la formulación de imputación a cargo de la Fiscalía General de la Nación por el delito de “actos sexuales con menor de 14 años”, al señor Uldarico Mosquera, quien no aceptó los cargos. - Escrito de acusación formulado por el Fiscal 103 Seccional de Jamundí el 25 de marzo de 2011, donde se consagra la siguiente imputación jurídica: “Estima la Fiscalía que existen EMP., evidencia física e información legalmente obtenida, de los cuales se puede afirmar con probabilidad de verdad, que las conducta delictiva existió y que el imputado es su presunto autor.

La conducta punible que se le imputa al señor ULDARICO MOSQUERA se denomina específicamente ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, que tipifica y sanciona el CP. en su libro 2°, Título IV, Capítulo 2° Art. 209, inciso 1°, modificado Art 5° de la Ley 1236 de 2008, con prisión de 9 a 13 años. En este comportamiento ilícito no concurrieron agravantes específicas de las señaladas en el Art. 211 del CF.

Modificado Art. 7° de la Ley 1236/08. - Acta No. 187 de mayo 30 de 2011, audiencia de formulación de acusación por el delito de “actos sexuales con menor de 14 años", precedida por el Juez 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, donde el Fiscal formuló la respectiva acusación al señor Uldarico Mosquera de la comisión del delito de "actos sexuales con menor de 14 años”.[25] Del anterior recuento probatorio, se infiere, claramente que, si bien en la demanda de reparación directa se pidió como prueba oficiar al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Cali, para que allegara copia auténtica de la carpeta completa Nro. 763646000177-2008-8004-00, con los respectivos audios y videos de las audiencias y la constancia del procedimiento de la privación de la libertad del actor, la cual fue debidamente decretada por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, lo cierto es que, de la lectura del fallo de primer grado no se desprende que al proceso ordinario censurado se hubieran allegado los audios y los videos a los que alude el actor, sino que solamente se remitieron, entre otras, la copia del informe ejecutivo - FPJ-3 de fecha 18 de agosto de 2008, en el que se registraron las diligencias adelantadas por la Policía Judicial relativas a la solicitud de antecedentes penales del actor ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS y las entrevistas realizadas a la menor por parte de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como la copia del informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia - FPJ-5 de la misma fecha, en el cual se anotó la información del capturado.

Asimismo, se allegaron las copias de las actas de las audiencias preliminares, de formulación de imputación, de formulación de acusación, preparatoria, entre otras, realizadas al interior del proceso penal adelantado en contra del actor. En este orden, para la Sala es claro que el defecto fáctico alegado como lo quiere hacer ver el tutelante, no se configura en el presente caso, pues no demostró que los multicitados audios y videos hubieran sido allegados al proceso ordinario, por lo que, diferente a lo expresado por la parte accionante, en la providencia censurada se concluyó que el actor no demostró que la privación de la libertad fuera injusta, luego no podía reputarse como un daño antijurídico, pues si bien se demostró que fue absuelto, no se contaba con las razones que sirvieron de sustento a la medida de aseguramiento, lo cual solo se verifica en los audios de la audiencia en la que fue impuesta la medida de privación de la libertad.

No sobra recordar que la carga de la prueba para acreditar el hecho que constituyó el daño reclamado, tratándose de la privación injusta de la libertad, recaía en la parte interesada, en este caso, el señor Uldarico Mosquera, pues no solo bastaba con solicitar la prueba, sino que debía verificar que aquélla hubiera sido allegada al plenario, lo cual no ocurrió en el sub examine, pues, si bien, en el presente caso se evidencia que la misma fue pedida en la demanda y decretada por el juez de primer grado, no se advierte que hubiera sido aportada, motivo por el cual, le asiste la razón al tribunal accionado al señalar que no contaba con los elementos probatorios suficientes para determinar si la medida fue antijurídica. 2.6.

Conclusión De acuerdo con lo señalado en precedencia, esta Sala de Decisión declarará improcedente la acción de tutela en relación con los cargos de defecto procedimental y falta de motivación de la sentencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad que permita el estudio de fondo y la negará respecto del desconocimiento del precedente y el defecto fáctico, comoquiera que se evidenció que la providencia cuestionada de 16 de octubre de 2019, que puso fin al proceso de reparación directa, no incurrió en estos dos últimos defectos. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con el defecto procedimental y falta de motivación de la sentencia, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por Uldarico Mosquera contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respecto del defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 39 y 40. [2] Folio 44 y 45. [3] Folios 66 a 68. [4] Folios 53 a 64. [5] Folio 48 [6] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [8] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [11] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [12] Sentencia C-418 de 1994. [13] Sentencia T-966 de 2005. [14] Artículos 248 a 255 del CPACA. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-649 de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Corte Constitucional.

Sentencia de Unificación 263 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacios Palacios. Acción de tutela instaurada por Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A.) en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [17] Es oportuno indicar que dicha providencia se dejó sin efectos mediante sentencia proferida con posterioridad, esto es, de 15 de noviembre de 2019, M.P. Martín Bermúdez Bermúdez, Expediente: 11001-03-15-000-2019- 00169-01 [18] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencias de tutela de 28 de marzo de 2019, M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 11001-03-15-000- 2018-03525-01 y del 13 de febrero de 2020.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2020-00145-00, entre otras. [19] En casos similares ha llegado a la misma conclusión. Ver al respecto las sentencias del 28 de marzo de 2019. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-15-000-2018-03935-01, del 6 de junio de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-01805-00 y 30 de enero de 2020.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 1001-03-15-000-2019-05121-00. [20] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [21] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [22] Folio 22 del cuaderno anexo. [23] Folio 71 del cuaderno anexo. [24] Folio 113 ibídem. [25] Folios 158 a 161 del cuaderno anexo.