ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE TUTELA – No es una instancia adicional al proceso ordinario En relación con el defecto fáctico esgrimido, la Sala encuentra que el accionante reprochó, en general, que no se habían valorado las pruebas que acreditaban la aplicación de la normatividad reclamada, pero sin indicar ninguna prueba; pretendiendo que en sede de tutela se hiciera un examen integral de los presupuestos fácticos del caso.

Tal situación impide que esta alegación supere el requisito de relevancia constitucional que en el caso de las acciones de tutela contra providencias judiciales se cumple siempre que la posible amenaza o afectación iusfundamental se predique, en concreto, de la providencia por afectar el núcleo constitucional del derecho al debido proceso.

Con ello se descarta el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Luego, un planteamiento general sobre la actuación de los falladores (en el caso, omisión en general), llevaría a que el juez de tutela se pronuncie sobre el asunto que ya resolvieron las autoridades competentes, y que no supera la relevancia legal.

(…) [L]a parte actora no hizo uso del mecanismo de defensa ordinario para haber elevado este reproche relacionado con el régimen de transición aplicable, y pretende, ahora, en sede de tutela, que sea este juez constitucional quien se pronuncie sobre ello, reemplazando a la autoridad judicial natural. Y, en segundo lugar, la ausencia de alegación en el escrito de apelación, llevó a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no haya tenido la oportunidad de valorar ese argumento y pronunciarse de fondo.

En ese orden, como ya se indicó, la acción de tutela no está diseñada para valorar per saltum hechos o argumentos que deben ser de conocimiento del juez ordinario. En el caso, ello significa que no se entiende superado el requisito de subsidiariedad respecto de esta alegación, toda vez que al juez de amparo no le corresponde hacer una valoración legal sobre el régimen pensional aplicable, sino un control constitucional sobre las garantías procesales.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMINETO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [E]sta Subsección encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, obraba como precedente judicial vinculante en el caso, toda vez que es anterior al fallo de segunda instancia reprochado en la acción de amparo que fue emitido el 29 de marzo de 2019.

Más aún, en el entendido de que, como ya se consideró, en la misma sentencia de unificación se estableció que debía ser aplicada a todos los casos pendientes de solución, como lo era el caso resuelto en las providencias objeto de la presente solicitud de amparo. [P]ara la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que definieron unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, después de haber analizado los defectos alegados por el accionante y verificar que no se presentó ninguno. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 27/02/2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04166-01(AC) Actor: RIGOBERTO MARTÍNEZ CARMONA Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE CALI Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Acción de Tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante[1] en contra de la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Rigoberto Martínez Carmona, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[2] en contra del Juzgado Séptimo Administrativo de Cali y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, además de los principios de seguridad jurídica y favorabilidad laboral, que, en su sentir, fueron vulnerados con los fallos del 26 de abril de 2018 y del 29 de marzo de 2019 proferidos, respectivamente, por las autoridades accionadas, en los que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con número de radicación 76001-33-33-007-2016- 00259-00/01, se decidió sobre los factores salariales que debían incluirse para liquidar su pensión. 2.

Hechos 2.1. Rigoberto Martínez Carmona laboró en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, desde el 20 de septiembre de 1960 hasta el 26 de abril de 1993. 2.2. La Caja Nacional de Previsión Social —CAJANAL—, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, en la Resolución 001474 del 13 de febrero de 1995[3] reconoció pensión de jubilación a favor de Rigoberto Martínez Carmona, de acuerdo a las leyes 33 y 62 de 1985, tomando como base de liquidación –IBL– el promedio de la asignación básica del último año laborado.

Posteriormente, por solicitud del accionante, la UGPP reliquidó su pensión en la Resolución RDP 050688 del 30 de noviembre de 2015, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación de servicios. 2.3. El 15 de septiembre de 2016 el señor Martínez Carmona presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión de que se anulara el acto administrativo en el que se reliquidó su pensión, y se ordenara a la entidad volver a liquidarla incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo.

Lo anterior, con base en la Ley 4 de 1966 y en los Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968, que a su juicio era la normativa aplicable por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 2.4. El Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, en sentencia del 26 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos, y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados en el último año de prestación de servicios.

En consecuencia, ordenó que se mantuviera el régimen utilizado por la UGPP (Leyes 33 y 62 de 1985 por tratarse de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), se incluyeran la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio y se realizaran los descuentos correspondientes sobre los factores sobre los que no se hubieran efectuado aportes. 2.5.

Esta decisión fue apelada por ambas partes: (i) La UGPP solicitó que se revocara la providencia de primera instancia en tanto consideró que los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 sí tienen carácter taxativo. Además, arguyó que liquidar la pensión teniendo en cuenta factores distintos a esos implica atentar contra la razonabilidad del sistema presupuestal establecida en el Acto Legislativo 1 de 2005.

(ii) El accionante, por su parte, reprochó los descuentos ordenados, en los siguientes términos: “Mi mandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende su pensión se da totalmente en los términos de la Ley 33 de 1985 que establece en su artículo primero […] que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, por ende, si ahora se están ordenando incluir en ese promedio del último año, primas y auxilios, los descuentos serán lógicamente sobre dichos factores devengados en ese último año y no en toda la vida laboral, como se está ordenando en el fallo aquí impugnado”. 2.6.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 29 de marzo de 2019, decidió revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Consideró que, de conformidad con las sentencias T-320 de 2015, T-392 de 2015, T-580 de 2015, SU-395 de 2017 y SU- 027 de 2018 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado; el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 únicamente comprende la edad, las semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, excluyendo el IBL.

Por lo tanto, sostuvo que en el sub lite la base de liquidación se encuentra determinada por la Ley 100 de 1993 que establece que solo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los que se hayan efectuado cotizaciones. 3. Pretensiones de tutela Rigoberto Martínez Carmona incoó acción de tutela el 17 de septiembre de 2019 en la que solicitó (i) que se ampararan sus derechos fundamentales invocados;

(ii) que se ordenara al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que revocara la decisión del 29 de marzo de 2019; y, en consecuencia, (iii) que se ordenara la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. No presentó ninguna pretensión en contra del Juzgado Séptimo Administrativo de Cali. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela 4.1. El actor, como fundamento de sus pretensiones, argumentó que tanto el Juzgado Séptimo Administrativo de Cali como el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrieron en un defecto fáctico, por no resolver sobre algunos aspectos probados como fueron: (i) que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 20 años de servicio;

(ii) que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; (iii) que se le reconoció su estatus pensional el 10 de marzo de 1994 por lo que le eran aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; y (iv) que al momento de la presentación de la demanda el precedente jurisprudencial imperante ordenaba la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.2.

Por otra parte, el señor Martínez Carmona sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca también incurrió en los siguientes defectos: 4.2.1. Sustantivo, en tanto aplicó al caso concreto las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que solo eran aplicables al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Consideró que en su caso debía liquidarse la pensión de acuerdo al régimen anterior a la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario de la transición prevista en el parágrafo segundo del artículo 1 de la referida Ley. 4.2.2.

Desconocimiento del precedente al no aplicar en el caso concreto (i) el mismo razonamiento utilizado en las sentencias del Consejo de Estado del 31 de enero de 2019[4] y del 10 de junio[5] del mismo año, que determinaron que las reglas que se han establecido para fijar el IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no pueden extenderse a la transición de la Ley 33 de 1985; y (ii) la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que era el precedente vinculante al momento en que se presentó la demanda y que dictó que en aras de garantizar la igualdad, la primacía de la realidad sobre las formas y la favorabilidad, la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debía liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.2.2.1.

Adicionalmente, arguyó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no era aplicable al caso sub examine: (i) porque no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) porque, la autoridad judicial accionada habría desconocido la autonomía e independencia de los demás jueces al obligarlos a decidir los casos pendientes en atención a las reglas fijadas en la referida sentencia; y finalmente (iii) porque se habría aplicado de forma retroactiva la jurisprudencia del Consejo de Estado sin que esta autoridad tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales. 4.2.2.2.

Por último, afirmó que tampoco eran aplicables al caso las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, por no haber sido proferidas por el tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa y por hacer referencia a un supuesto fáctico distinto al del sub lite. 5. Trámite de la primera instancia de la tutela La consejera Marta Nubia Velásquez Rico de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción por auto del 20 de septiembre de 2019[6].

Notificadas las partes y la tercera interesada, recibió las siguientes respuestas: 5.1. La UGPP en escrito del 25 de septiembre de 2019[7] señaló que la liquidación de la pensión del señor Martínez Carmona se encuentra conforme a derecho en tanto se efectuó de acuerdo a las Leyes 33 y 62 de 1985 y al precedente jurisprudencial vigente. También afirmó que, si bien es cierto que el accionante cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, este no le trae ninguna ventaja pues la referida transición solo contempla beneficios en términos de la edad y, en el caso de los hombres, tanto en la Ley 33 de 1985 como en el régimen anterior a ella la edad para obtener el reconocimiento pensional es de 55 años.

De igual manera, aseveró que se trata de un caso que hizo tránsito a cosa juzgada y que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, porque el juez natural ya emitió la decisión dentro de lo reglado, por tanto el accionante está haciendo uso de la solicitud de amparo como una tercera instancia. 5.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por su parte, solicitó[8] su desvinculación del proceso objeto de la presente providencia porque consideró que los hechos y las pretensiones del escrito de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a la entidad. 6.

Sentencia de Primera Instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de noviembre de 2019, negó el amparo deprecado. Consideró que todos los reproches del accionante podían analizarse a partir del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y que este no se encontraba configurado porque la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca obedeció al cambio de tesis jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Por otra parte, el a quo constitucional sostuvo que no entró a analizar el argumento planteado por el accionante relativo a que se le liquidara con un régimen distinto por ser beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985, toda vez que este reproche no fue objeto de discusión en el proceso ordinario y, por el contrario, en el recurso de apelación el accionante avaló la liquidación realizada por el juez de primera instancia con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. 7.

Impugnación El accionante presentó escrito de impugnación[9] el 19 de noviembre de 2019, en contra de la sentencia que resolvió la solicitud de amparo en primera instancia, en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, haciendo especial énfasis en que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no del de la Ley 100 de 1993, y, por lo tanto, su pensión debía liquidarse de acuerdo al régimen anterior a aquella de forma integral e inescindible. 8.

Trámite de la segunda instancia de la tutela La UGPP presentó escrito el 4 de diciembre de 2019, en el que reiteró los argumentos planteados en su intervención del 25 de septiembre de 2019 y solicitó la confirmación del fallo de tutela de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[10]. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[11] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[12].

En el presente caso se hará, de forma diferenciada, el examen de procedibilidad de cada una de las alegaciones planteadas en el escrito de tutela, así: 2.1. En relación con el defecto fáctico esgrimido, la Sala encuentra que el accionante reprochó, en general, que no se habían valorado las pruebas que acreditaban la aplicación de la normatividad reclamada, pero sin indicar ninguna prueba; pretendiendo que en sede de tutela se hiciera un examen integral de los presupuestos fácticos del caso.

Tal situación impide que esta alegación supere el requisito de relevancia constitucional que en el caso de las acciones de tutela contra providencias judiciales se cumple siempre que la posible amenaza o afectación iusfundamental se predique, en concreto, de la providencia por afectar el núcleo constitucional del derecho al debido proceso.

Con ello se descarta el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[13]. Luego, un planteamiento general sobre la actuación de los falladores (en el caso, omisión en general), llevaría a que el juez de tutela se pronuncie sobre el asunto que ya resolvieron las autoridades competentes, y que no supera la relevancia legal.

Así, la solicitud de amparo por la presencia de defecto fáctico en las providencias reprochadas carece de relevancia constitucional y, por tanto, resulta improcedente. 2.2. En cuanto a los reproches fundados en que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y no de la transición de la Ley 100 de 1993, corresponde a esta Colegiatura realizar el examen de subsidiariedad[14] y así verificar que el accionante no esté utilizando la acción de tutela como un mecanismo principal de defensa, pues los jueces ordinarios son los primeros llamados a garantizar el amparo de los derechos fundamentales dentro del proceso que dirigen.

En el presente caso, al realizar el examen del expediente ordinario 76001- 33-33-007-2016-00259-01 se encuentra que la condición que la parte actora reclama, no fue alegada en el recurso de apelación en el que por el contrario afirmó ser beneficiario de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “Mi mandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende su pensión se da totalmente en los términos de la Ley 33 de 1985 que establece en su artículo primero […] que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios […]”(resaltado del texto original).

De manera que, primero, la parte actora no hizo uso del mecanismo de defensa ordinario para haber elevado este reproche relacionado con el régimen de transición aplicable, y pretende, ahora, en sede de tutela, que sea este juez constitucional quien se pronuncie sobre ello, reemplazando a la autoridad judicial natural. Y, en segundo lugar, la ausencia de alegación en el escrito de apelación, llevó a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no haya tenido la oportunidad de valorar ese argumento y pronunciarse de fondo.

En ese orden, como ya se indicó, la acción de tutela no está diseñada para valorar per saltum hechos o argumentos que deben ser de conocimiento del juez ordinario. En el caso, ello significa que no se entiende superado el requisito de subsidiariedad respecto de esta alegación, toda vez que al juez de amparo no le corresponde hacer una valoración legal sobre el régimen pensional aplicable, sino un control constitucional sobre las garantías procesales. 2.3.

Finalmente respecto de los reproches referidos a la aplicación de las providencias de la Corte Constitucional y de la sentencia del 28 de agosto de 2018, así como al desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sala encuentra: (i) que se expresaron de manera clara y suficiente los hechos y argumentos; (ii) que el asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que el sustento normativo aplicable para la resolución de un caso por parte de los órganos judiciales es un componente nuclear del derecho al debido proceso;

(iii) que también se supera el requisito de subsidiariedad, ya que por haberse generado la vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, el actor no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión; (iv) que se acreditó el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia que puso fin a la controversia del proceso ordinario objeto de esta acción de amparo se notificó el 8 de abril de 2019 y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 17 de septiembre de 2019, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[15]; y (v) finalmente, en la solicitud de amparo no se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal, ni las providencias cuestionadas son sentencias de tutela.

Circunstancias que exigirían un análisis de procedibilidad diferenciado. Así las cosas, respecto de tales alegaciones la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y avanza, por ende, al estudio de los defectos. 3. Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico El accionante protesta un defecto por desconocimiento del precedente con ocasión de la inaplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

Esta protesta corresponde a una de las expresiones del defecto sustantivo[16], diferente del defecto autónomo por desconocimiento del precedente que hace referencia únicamente al precedente constitucional. En ese orden, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al no tomar en consideración, en la providencia objeto de tutela, el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permite la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicios y, en cambio, acoger la tesis de las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 4.

Solución al problema jurídico 4.1. El régimen pensional de los servidores públicos, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años. El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

La Ley 33 de 1985, modificada a su vez por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley para garantía de las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse al momento de su entrada en vigencia. Este régimen de transición, en todo caso, fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En torno a la interpretación de este complejo sucesivo de normas, se generaron posturas jurisprudenciales divergentes al momento de resolver litigios originados en la definición del monto de la pensión de vejez de afiliados al sistema sometidos al régimen de transición. Aunque todos ellos coincidían en considerar que los requisitos pensionales estaban normados conforme al régimen anterior, divergían en relación con el IBL aplicable, pues unos estimaban que este había quedado restringido al salario sobre el cual hubieran cotizado al sistema de seguridad social, al tanto que otros consideraban que seguía las reglas del régimen precedente.

Esta divergencia de criterios ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido, ya de manera uniforme y reiterada, que el régimen de transición se encuentra referido exclusivamente a los requisitos de edad, monto y tiempo de cotización[17].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, que estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, que por ello, la pensión, en estos casos, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[18]. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse a la normativa rectora del IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Hoy, la jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado y lo que retorna al afiliado para el aseguramiento de la viabilidad financiera de este[19]. Como se observa, el tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo modificó el precedente vinculante en el mismo sentido en el que ya había definido la Corte Constitucional para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.

Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. En este aspecto, es importante resaltar que los reproches del señor Martínez Carmona sobre la aplicación retrospectiva de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la sujeción a los jueces a decidir en ese mismo sentido, y la interpretación que esta hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se dirigen contra la providencia que le negó la reliquidación pensional, sino contra la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

En ese orden, no corresponde a esta Sala de tutela cuestionar la constitucionalidad del precedente establecido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, cuando de lo que trata el presente juicio de amparo es de verificar la aplicación del precedente vinculante al caso concreto. 4.2. Ahora bien, como lo ha definido la Corte Constitucional, el cambio en la posición jurisprudencial respecto de un tema por el respectivo órgano de cierre, “implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición y que, en atención al carácter vinculante general e inmediato del precedente, determina la aplicación judicial —en el orden horizontal y vertical— del derecho sustancial o procesal, según sea el caso”[20] (resaltado agregado).

Así, en tanto que el cambio de precedente genera vinculatoriedad general e inmediata, la nueva interpretación define la norma aplicable, incluso, para los procesos que se encuentren en trámite, pues el juez debe someterse a la interpretación de la norma aplicable en el momento de la decisión (sin que haya tránsito legislativo, sino meramente hermenéutico).

En este contexto, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 generó efectos generales e inmediatos sobre todas las cuestiones pendientes de definición judicial. En efecto, la misma sentencia de unificación lo estableció explícitamente al decir que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”[21] (resaltado agregado).

No queda duda, entonces, de que, si bien antes de proferirse la sentencia de unificación del Consejo de Estado se encontraba vigente el precedente que sobre la materia había fijado la Corte Constitucional, en todo caso, esta Corporación despejó cualquier duda sobre los criterios aplicables en los casos que de ahí en adelante tuvieran que ser decididos judicialmente. 4.3.

En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para demostrar su derecho, concluyó que el reconocimiento de su pensión se había ajustado a Derecho, porque todos los factores que devengó en el último año de servicios que se encuentran enunciados en el Decreto 1158 de 1994, se incluyeron en la liquidación. Sobre la posición de la autoridad accionada, esta Subsección encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, obraba como precedente judicial vinculante en el caso, toda vez que es anterior al fallo de segunda instancia reprochado en la acción de amparo que fue emitido el 29 de marzo de 2019.

Más aún, en el entendido de que, como ya se consideró, en la misma sentencia de unificación se estableció que debía ser aplicada a todos los casos pendientes de solución, como lo era el caso resuelto en las providencias objeto de la presente solicitud de amparo. Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que definieron unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En ese orden de ideas, después de haber analizado los defectos alegados por el accionante y verificar que no se presentó ninguno, cabe concluir que las autoridades judiciales que profirieron las providencias reprochadas no vulneraron los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia impugnada en el que se negó el amparo solicitado por el señor Martínez Carmona y, adicionalmente, por los motivos ya explicados cuando se efectuó el análisis de procedibilidad, declarará improcedentes los reproches relacionados con la valoración probatoria y la alegación de que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no de la transición de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia impugnada, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 7 de noviembre de 2019, en el que se negó el amparo deprecado por Rigoberto Martínez Carmona, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARA IMPROCEDENTE el amparo respecto de los reproches relacionados con la valoración probatoria y el régimen con el que debía liquidarse la pensión de Rigoberto Martínez Carmona, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 141 a 143 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 20 del cuaderno principal. [3] Folios 2 y 3 del primer cuaderno del expediente del proceso ordinario. [4] Con número de radicación 41001-23-31-000-2012-00101-01. [5] Con número de radicación 11001-03-15-000-2019-01662-00. [6] Folio 43 del cuaderno principal. [7] Ibídem folios 89 a 98. [8] Ibidem folios 57 a 59. [9] Ibídem folios 141 a 143. [10] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [11] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [12] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [13] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.

En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18. [14] En el artículo 86 se establece sobre la acción de tutela, entre otros aspectos, que “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resaltado de la Sala).

Así se consagra el principio de subsidiariedad, como requisito de procedibilidad que es desarrollado explícitamente dentro de las causales de improcedencia indicadas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que, de frente a la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa, pues los jueces ordinarios son los encargados, en primer lugar dentro del proceso que dirigen, de procurar y promover su amparo.

Cuando se trata de la acción de tutela contra providencias judiciales, el cumplimiento de este requisito se hace aún más exigente, para evitar que la tutela se use como un mecanismo alternativo o supletorio de los medios ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

La acción de tutela tampoco podrá utilizarse para complementar los mecanismos ordinarios o para obtener un pronunciamiento más ágil toda vez que no fue creada para reemplazar los medios ordinarios. Tomado de las sentencias SU-050 de 2018 y T-017 de 2012 de la Corte Constitucional. [15] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [16] “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;

(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso” Tomado de la sentencia SU-567 de 2015. [17] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [19] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [20] Sentencia SU-406 de 2016. [21] Ver párrafos 113 a 118 de la sentencia de unificación.