11001-03-15-000-2019-05258-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de Unificación de 28 de Agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización De lo expuesto ut supra, se infiere que no se desconoció que el accionante estuviera cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es más eso no fue objeto de pronunciamiento, lo que determinó razonablemente la autoridad judicial accionada fue debido a la fecha en la que el señor V.M.G.T. adquirió el estatus pensional el ingreso base de liquidación para calcular su pensión, es el establecido en ese cuerpo normativo y no el de la Ley 33 de 1985, conforme a la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

(…) En ese orden de ideas, la aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por parte de la autoridad judicial accionada, era obligatoria para resolver la controversia suscitada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor V.M.G.T., como quiera que para el momento en que fue proferida la providencia de segunda instancia demandada, el precedente judicial vigente a través del cual se unificó la materia, ya había sido expedido, por lo que este cargo tampoco tienen vocación de prosperidad.

En consecuencia, la Sala advierte que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, al proferir el fallo del 18 de julio de 2019, no incurrió en un defecto fáctico y tampoco aplicó de manera arbitraria las reglas y subreglas establecidas por la Sala Plena del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, en consecuencia, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor V.M.G.T., por lo que habrá de negarse el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05258-00(AC) Actor: VÍCTOR MANUEL GUERRERO TAJAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – IBL régimen de transición - defecto fáctico y aplicación retrospectiva de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[1].

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan contra el Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 3 de diciembre de 2019[2], en la Secretaría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso “por vías de hecho”. 2.

El accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 5 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, que había accedido parcialmente a lo solicitado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Prestaciones Sociales E.I.C.E. en Liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-[3]. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora exigió el amparo del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, pidió: “(…) 4.- Se revoque o decrete la nulidad de la sentencia de fecha 18 de julio de 2019, proferida por los señores Magistrados del Consejo de Estado – Magistrado Ponente Dr. CESAR (sic) PALOMINO CORTES (sic), CARMELO PERDOMO CUÉTER y SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, teniendo en cuenta: (…)”[4]. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La acción de tutela se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- a través de la Resolución UGM 037902 de 12 de marzo de 2012, reconoció una pensión de vejez al señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, a partir del 28 de junio de 2008, pero condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 5.

Posteriormente, el accionante presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, “equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año”, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- mediante el acto administrativo RDP 020042 de 18 de abril de 2012, negó la referida petición, razón por la cual el tutelante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos confirmando en todas sus partes el acto recurrido, por intermedio de las resoluciones RDP 011113 de 7 de marzo de 2013 y RDP 012452 de 14 de marzo de 2013, respectivamente. 6.

El señor Víctor Manuel Guerrero Tajan presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Prestaciones Sociales E.I.C.E. en Liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó la reliquidación de su pensión de vejez. 7.

El proceso le correspondió conocerlo, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, autoridad judicial que a través de fallo del 5 de noviembre de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso: “PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. UGM 037902 dictada el 12 de marzo de 2012 por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL-E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, y la nulidad total de las Resoluciones No. RDP 020042 de fecha 18 de Diciembre de 2012, No. RDP 011113 de fecha 07 de marzo de 2013, y la No. RDP 012452 de fecha 14 de marzo de 2013 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.

TERCERO: Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, reajustará la mesada pensional del señor VÍCTOR MANUEL GUERRERO TAJAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DENÍEGANSE las restantes pretensiones de la demanda. (…)”[5]. 8. Inconforme con lo anterior, ambas partes apelaron y el recurso de alzada fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que, mediante sentencia del 18 de julio de 2019, revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “Es indiscutible que el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(…) La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo (sic)) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Fundamentos de la vulneración 9. Si bien en la solicitud de amparo no se denominó un acápite como fundamentos de la acción o concepto de vulneración, lo cierto es que de la interpretación integral del escrito de tutela se infiere que la parte actora considera que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, al proferir la sentencia del 18 de julio de 2019, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en concreto, por lo siguiente. 10.

Sostuvo que “con todas las pruebas documentales que obran en el expediente” se encontraba demostrado que estaba cobijado por el régimen de transición, razón por la cual se le debían aplicar los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección –UGPP- debía reliquidar su pensión sobre el 75% del promedio mensual devengado “en el último año de servicio, desde el 24 de septiembre de 2008, hasta el 23 de septiembre del año 2009”. 11.

Señaló que fue un error que se le aplicara de manera retrospectiva la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, como quiera que cumplió “con los requisitos de edad y tiempo de servicio, el 13 de febrero de 2007, doce (12) años antes que dictaran esta jurisprudencia que me es totalmente desfavorable, adversa (…)”.

En ese sentido, afirmó que la autoridad judicial accionada “revocó” la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que determinó que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de una persona que estaba cobijada por el régimen de transición debía hacerse conforme a la Ley 33 de 1985. 12. Indicó que no contaba con otro mecanismo judicial idóneo para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales y que al negársele la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio o “en su defecto” con los que devengó desde el 24 de septiembre de 1999 hasta el 23 de septiembre de 2009, se le causa un gran perjuicio. 13.

Finalmente, aseguró que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencias judiciales y que en el sub lite específicamente se configuró un defecto fáctico. 1.4. Trámite de la acción de tutela 14. La Magistrada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a la que le correspondió por reparto conocer de la demanda de tutela, a través de auto del 5 de diciembre de 2019[7], dispuso remitir el expediente a esta Corporación debido a que la solicitud de amparo constitucional se dirigía contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 15.

La Magistrada Ponente de la presente decisión, mediante auto del 20 de enero de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. 16. Igualmente, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés al Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-. 1.5.

Intervenciones 17. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 60 a 64, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-[8] 18. Con escrito enviado por correo electrónico el 30 de enero de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Director Jurídico de la entidad, después de exponer los antecedentes administrativos y procesales de la controversia, sostuvo que el accionante no estaba ante un perjuicio irremediable ni se le ha afectado su mínimo vital debido a que actualmente recibe una mesada pensional pagada por el Consorcio FOPEP. 19.

Afirmó que lo que pretendía el accionante era desconocer una providencia judicial que había hecho tránsito a cosa juzgada y que la decisión del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B “es acertada en lo relacionado con reliquidar la mesada con base en los factores realmente aportados al sistema y certificados, por lo que no existe vulneración a derechos fundamentales”. 20.

Aunado a lo anterior, indicó que el accionante se encontraba cobijado por el régimen de transición y que si bien la norma que debía aplicarse a su situación era la Ley 33 de 1985 respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo; lo cierto era que para efectos de calcular el ingreso base de liquidación era necesario ceñirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 21.

Finalmente, señaló que la acción de tutela no superaba ninguno de los requisitos de procedibilidad generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la cual solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, en su defecto, se negaran las pretensiones de la demanda. 1.5.2. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio 1.5.3.

El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio y se limitó a enviar el expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-23-33-004-2014-00446-00. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 24. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el derecho fundamental al debido proceso del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, por presuntamente incurrir en un defecto fáctico y aplicar retrospectivamente la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, al dictar el fallo del 18 de julio de 2019 y negar la reliquidación de la pensión de vejez calculando el IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicio? 25.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el sub lite y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 26.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] 28.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 30.

En ese orden de ideas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 31. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 32.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional 33. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 18 de julio de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, como quiera que, a su juicio, se desconoció el acervo probatorio allegado al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y se aplicó de manera retrospectiva la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 34.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, el accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, desconoció que estaba probado que se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que conllevaba que se le aplicara la Ley 33 de 1985 para calcula el ingreso base de liquidación de su pensión. 35.

En ese sentido, los argumentos que a juicio del tutelante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente a la reliquidación de su pensión de vejez aplicando la Ley 100 de 1993 en vez de Ley 33 de 1985, habrían transgredido el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 36.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al desconocer las pruebas obrantes en el expediente ordinario y aplicar de manera retrospectiva una sentencia de unificación que le es adversa, vulnera su derecho fundamental al debido proceso. 37. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 38.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso. 2.4.2. Tutela contra tutela 39.

La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-23-33-000-2014-00446- 01, que promovió el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan contra la Caja Nacional de Prestaciones Sociales E.I.C.E. en Liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 2.4.3.

Inmediatez 40. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B fue proferida el 18 de julio de 2019[13] y la solicitud de amparo fue presentada el 3 de diciembre de 2019, es decir, dentro de un término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 41.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[15], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad 42. En consideración a dicho requisito, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Así mismo, tampoco procede el medio de impugnación extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 43.

Igualmente no sería procedente, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por cuanto la providencia judicial demandada fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y este medio de impugnación solo es procedente contra decisiones dictadas por los tribunales administrativos en única o segunda instancia. Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto 2.5.

Caso concreto 44. La parte actora, aseguró que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al proferir el fallo del 18 de julio de 2019, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que incurrió en un defecto fáctico por desconocer el acervo probatorio que demostraba que estaba cobijado por el régimen de transición, lo que implicaba que su pensión debía reliquidarse sobre el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio, y aplicó de manera retrospectiva la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, cuando 12 años antes había adquirido el estatus pensional. 45.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social –UGPP-, sostuvo que lo que pretendía el accionante era desconocer una providencia judicial que había hecho tránsito a cosa juzgada y que la decisión del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B “es acertada en lo relacionado con reliquidar la mesada con base en los factores realmente aportados al sistema y certificados, por lo que no existe vulneración a derechos fundamentales”. 46.

Por su parte, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 47. En ese sentido, por orden metodológico, la Sala estudiará primero el defecto fáctico señalado por el accionante y posteriormente el cargo de la aplicación retrospectiva la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para establecer si la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan. 2.5.1.

Defecto fáctico 2.5.1.1. Generalidades del defecto fáctico 48. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[16], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 49. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 51. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 52.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.5.1.2. Análisis del defecto 53.

El accionante sostuvo que la el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B incurrió en un defecto fáctico debido a que, a su juicio, “con todas las pruebas documentales que obran en el expediente” se demostraba que estaba cobijado por el régimen de transición, razón por la cual se le debían aplicar los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección –UGPP- debía reliquidar su pensión sobre el 75% del promedio mensual devengado “en el último año de servicio, desde el 24 de septiembre de 2008, hasta el 23 de septiembre del año 2009”. 54.

El defecto fáctico señalado por el accionante se adecúa al evento de “Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes” expuesto en el acápite anterior. 55. No obstante, el accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para que se pueda estudiar de fondo la inconformidad señalada, toda vez que no individualizó cuáles eran los elementos probatorios que desconoció la autoridad judicial accionada y, en consecuencia, tampoco demostró que fueron aportados legal y oportunamente al proceso, las razones por las cuales estos eran relevantes para la decisión y su incidencia en la misma; razón por la cual el cargo no tiene vocación de prosperidad y habrá de negarse en la parte resolutiva de esta providencia. 56.

En ese sentido, se reitera que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales al juez constitucional le está vedado hacer un estudio oficioso de los cargos propuestos por los accionantes, como quiera que esto desconocería la presunción de legalidad y acierto de las decisiones de los jueces de la República, que están investidos por la Constitución y la Ley para impartir justicia. 2.5.2.

Aplicación retrospectiva de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado. 57. El tutelante señaló que fue un error que se le aplicara de manera retrospectiva la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, como quiera que cumplió “con los requisitos de edad y tiempo de servicio, el 13 de febrero de 2007, doce (12) años antes que dictaran esta jurisprudencia que me es totalmente desfavorable, adversa (…)”.

En ese sentido, afirmó que la autoridad judicial accionada “revocó” la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que determinó que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de una persona que estaba cobijada por el régimen de transición debía hacerse conforme a la Ley 33 de 1985. 58. Ahora bien, para el Consejo de Estado[17], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 59. Sin embargo, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[18], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” 60.

Por lo tanto, no quiere decir que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al proferir el fallo del 18 de julio de 2019, hubiera “revocado” la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sino que la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso cambiar su criterio y sentar jurisprudencia, en una providencia posterior en la que se determinó que las reglas y subreglas allí establecidas debían ser aplicadas por todas las autoridades judiciales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como razonablemente se hizo en el caso del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan. 61.

Así las cosas, se podría concluir que el Consejo de Estado, debido a que revaluó su postura al respecto, y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio. 62.

Lo anterior, por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que iteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21) y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma. 63.

Resulta entonces que, sobre el régimen jurídico aplicable a la pensión del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia del 18 de julio de 2019, indicó lo siguiente: “Es indiscutible que el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo”[19] (Negrita y subrayado fuera del texto). 64.

De lo expuesto ut supra, se infiere que no se desconoció que el accionante estuviera cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es más eso no fue objeto de pronunciamiento, lo que determinó razonablemente la autoridad judicial accionada fue debido a la fecha en la que el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan adquirió el estatus pensional el ingreso base de liquidación para calcular su pensión, es el establecido en ese cuerpo normativo y no el de la Ley 33 de 1985, conforme a la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 65.

Finalmente, en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, frente a los efectos de esa decisión, se indicó lo siguiente: “Efectos de la presente decisión 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.

En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. (…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…)” (Negrita y subrayado fuera del texto) 66. En ese orden de ideas, la aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por parte de la autoridad judicial accionada, era obligatoria para resolver la controversia suscitada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, como quiera que para el momento en que fue proferida la providencia de segunda instancia demandada, el precedente judicial vigente a través del cual se unificó la materia, ya había sido expedido, por lo que este cargo tampoco tienen vocación de prosperidad. 67.

En consecuencia, la Sala advierte que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, al proferir el fallo del 18 de julio de 2019, no incurrió en un defecto fáctico y tampoco aplicó de manera arbitraria las reglas y subreglas establecidas por la Sala Plena del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, en consecuencia, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, por lo que habrá de negarse el amparo solicitado 2.6.

Conclusión 68. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al proferir la sentencia del 18 de julio de 2019, no incurrió en el defecto fáctico señalado por el accionante y aplicó razonablemente la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pues la misma se encontraba vigente al momento de resolver el caso, razón por la cual no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental al debido proceso, solicitado por el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Al respecto consultar Consejo de Estado – Sección Quinta sentencia del 27 de junio de 2019, exp. 2019-02409-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia del 23 de agosto de 2019, exp. 2019-01766-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 29 de agosto de 2019, exp. 2019-03654-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 12 de septiembre de 2019, exp. 2019-00999-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 26 de septiembre de 2019- exp. 2019-03808-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 31 de octubre de 2019, exp. 2019-03917-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. 2019-04604-00 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 18 de diciembre de 2019, exp. 2019-04339-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 2019- 04602-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [2] Folio 1 del expediente de tutela. [3] Al proceso le correspondió el radicado Nº 08001-23-33-000-2014-00446- 01. [4] Folio 14 del expediente de tutela. [5] Folios 263 y 264 del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-23-33-000-2014- 00446-01. [6] Folio 362 a 364 ídem. [7] Folio 53 del expediente de tutela. [8] Folios 66 A 78 del expediente. [9] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] La sentencia fue notificada por correo electrónico el 9 de agosto de 2019, quedando ejecutoriada el día 14 del mismo mes y año. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [16] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [18] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [19] Folio 362 del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-23-33-000-2014-00446-01.