11001-03-15-000-2019-04549-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de Unificación de 28 de Agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización Para esta Sección, el Tribunal Administrativo de Caldas al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada no solo con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino también en la sentencia de unificación de la misma sección proferida el 25 de abril de 2019 y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.

Ahora bien, no sobra recordar que respecto de los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que también tuvo en cuenta el tribunal accionado para emitir la providencia censurada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04549-01(AC) Actor: RAFAEL CARDONA POSADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Confirma negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Rafael Cardona Posada contra la sentencia de 2 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Rafael Cardona Posada. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Rafael Cardona Posada, por conducto de apoderado judicial[1], mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de octubre de 2019[2], presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a “[…] LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL […]”.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Caldas, autoridad que mediante sentencia de 24 de mayo de 2019, revocó la decisión de primera instancia proferida el 3 de mayo de 2018, por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Caldas, identificada con el número 17001- 33-39-005-2016-00273-00. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Rafael Cardona Posada “laboró en el Departamento de Caldas como docente de primaria entre marzo 11 de 1965 a febrero 28 de 1971 (sic), posteriormente en la Secretaría de Educación de Caldas desde el 22 de Febrero de 1971 hasta el 30 de Noviembre de 1999”.

Por lo anterior, considera que “para la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual era beneficiario del Régimen de transición de dicha norma”. • Agrega que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de veinte (20) años de servicios, lo que, a su juicio, le otorgaba un derecho adquirido y una expectativa legítima para pensionarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. • Mediante Resolución No. 000069 del 18 de enero de 2000, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al accionante con el 75% del promedio de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo el sueldo, la prima de alimentación y la prima de vacaciones, en cuantía de $982.181, efectiva a partir del 1º de diciembre de 1999. • Por escrito radicado el 26 de junio de 2014, el tutelante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado; petición que fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 5807-6 del 5 de septiembre de 2014.

Inconforme con esta decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 2716-6 del 31 de marzo de 2015, que confirmó en todas sus partes el acto recurrido. • En virtud de lo anterior, el señor Rafael Cardona Posada instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 5807-6 del 5 de septiembre de 2014 y 2716-6 del 31 de marzo de 2015, ya citadas y, a título de restablecimiento del derecho, pidió reliquidar dicho beneficio pensional con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status jurídico de pensionado. • Este proceso se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, el cual, en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, profirió sentencia de fecha 3 de mayo de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del tutelante incluyendo, además de los factores ya reconocidos (sueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones), la prima de navidad que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. • Contra esta decisión, el apoderado de Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante proveído del 24 de mayo de 2019, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo señalado en las Sentencias de Unificación proferidas por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[3] y el 25 de abril de 2019[4], por considerar que no se demostró que se hubieran efectuado aportes al Sistema General de Pensiones sobre la prima de navidad, la cual, tampoco se encuentra enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón suficiente para considerar que no tiene derecho a su inclusión en el IBL. 3.

Fundamentos de la solicitud El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Caldas, incurrió en los siguientes defectos: i) Defecto sustantivo Adujo que la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adoptado en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018. ii) Desconocimiento del precedente Indicó que el Tribunal Administrativo de Caldas para revocar la decisión del a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, tuvo como fundamento los fallos del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 proferidos por el Consejo de Estado, con lo cual desconoció el criterio fijado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 de la misma corporación, en la cual se indicó que en las pensiones de jubilación de los servidores públicos amparados por el régimen de transición, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los emolumentos que conforman la base de liquidación pensional. iii) Defecto fáctico Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por cuanto no valoró “las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión […].

Además, considera que “la sentencia no resolvió los extremos que habían sido planteados en la Litis”, esto es: ➢ Que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el accionante llevaba más de quince (15) años de servicios, por lo que, considera ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. ➢ Además, que para el 1º de abril de 1994, el tutelante ya contaba con más de veinte (20) años de servicio público, luego el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la norma anterior iba más allá de una mera expectativa. ➢ Que el actor se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, le es aplicable la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad y tiempo; pero, en materia de IBL se debe tener en cuenta la norma especial, esto es, la Ley 91 de 1989, la cual no hace esa distinción, pues el accionante se encuentra cobijado por un régimen excepcional. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(a) señor(a) RAFAEL CARDONA POSADA. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó (sic) las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de (sic) asistido(a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus pensional, es decir, desde el 01 de Diciembre de 1998 hasta el 30 de Noviembre de 1999. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […]”[5]. 5. Trámite de la acción Mediante auto de 22 de octubre de 2019[6], el Magistrado Ponente de la Sección Tercera – Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas, vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Caldas y, finalmente, solicitó en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado.

Dentro de las notificaciones efectuadas por la Secretaría General de esta Corporación, se advierte que a folio 42 dicho trámite también se surtió frente a la Fiduprevisora S.A. 6. Contestaciones Librados los oficios correspondientes, los cuales obran a folios 44 a 48 del expediente, se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional[7] Mediante escrito enviado por correo electrónico el 30 de octubre de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha cartera ministerial solicitó su desvinculación por considerar que no ha desconocido ni vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. 1.6.2.

La Fiduciaria La Previsora S.A.[8] La Fiduprevisora S.A., entidad que actúa en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de que fue debidamente notificada del presente trámite, allegó escrito de contestación de la tutela de manera extemporánea. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Caldas y el Departamento de Caldas, pese a que fueron debidamente notificados[9], guardaron silencio[10]. 7.

Fallo impugnado[11] La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2019, negó la solicitud de desvinculación y el amparo deprecado. En cuanto al “defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial” indicó lo siguiente: “[…] si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. 69.

En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. […] 72.

Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado. […] Respecto al defecto fáctico, manifestó que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al proceso, específicamente el certificado de tiempos de servicios que da cuenta que el señor Cardona Posada se vinculó como docente a partir del 22 de febrero de 1971, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, le eras aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Finalmente, concluyó que con fundamento en lo decidido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que constituye el precedente judicial unificado en la materia, para la liquidación de las pensiones de los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional -Ley 33 de 1985-, solo deberán tenerse en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, luego no es dable incluir ningún factor diferente a los enlistados en dicho precepto. 8.

Impugnación[12] Mediante escrito radicado el 13 de enero de 2020, el apoderado de la parte actora reiteró que en el presente caso se configuró el desconocimiento del precedente expuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Al respecto, señaló que “por regla general debe observarse y aplicarse por parte de los jueces de determinada jurisdicción lo que su órgano de cierre de jurisdicción ha resuelto en casos análogos, lo cual en el caso particular, resulta ser la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de Agosto de 2010, ya que con ello se materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad que debe garantizarse en toda la nación, por cuanto desde que se profirió la sentencia en mención, la liquidación de las pensiones de los empleados Públicos se ha realizado bajo las premisas que el Consejo de Estado determinó”.

En consecuencia, consideró que el tribunal accionado trasgredió los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, por cuanto revocó la decisión de primer grado que había accedido a las pretensiones de la demanda con fundamento en “la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018; precedente jurisprudencial que NO es aplicable al caso concreto, dado que la situación fáctica del demandante no es uno de los presupuesto contemplados en la referida sentencia, en consideración a que mi presentando(a) para la entrada en vigencia de la referida norma, va contaba con más de 20 años al servicio público por lo que el derecho a pensionarse, así como la liquidación de la mesada, debía hacerse bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 y del Decreto 1045 de 1978, dado que contaba con un derecho adquirido que iba más allá de una mera expectativa”. 1.9.

Trámite en segunda instancia Con auto de 28 de enero de 2020, este Despacho ordenó poner en conocimiento al Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito Judicial de Manizales como tercero con interés, la nulidad saneable que se debe alegar o sanear por la autoridad judicial, de conformidad con los artículos 133-8, 136 y 137 del Código General del Proceso y de acuerdo con los lineamientos fijados por el auto No. 317 de 17 de julio de 2016 de la Corte Constitucional.

Cumplida la notificación y transcurrido el término para que se pronunciara, el juzgado guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 29 de agosto de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia, a través de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Rafael Cardona Posada, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 24 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso identificado con el radicado número 17001-33-39-005-2016-00273-00.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[13] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[14].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[15]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales que censura la parte accionante fueron proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 17001-33-39-005-2016-00273-00, que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Caldas. 2.4.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que el actor cuestionó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, esto es, el fallo de 24 de mayo de 2019, el cual fue notificado por correo electrónico el 30 de mayo de 2019 y ejecutoriado el 5 de junio del mismo año, y la solicitud de amparo fue radicada el 18 de octubre de 2019, es decir, en un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.3.

Frente a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 24 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las súplicas del libelo, por lo que, contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso– toda vez que el medio de control promovido por el actor se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

En ese orden, se tiene que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 5. Caso concreto A juicio del señor Rafael Cardona Posada, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente plasmado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[17], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que, en decisiones anteriores[18] recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala deberá determinar lo siguiente: Si se desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 2.6.

Del desconocimiento del precedente La parte accionante, en su escrito de impugnación, señaló que el Tribunal Administrativo de Caldas, tuvo en cuenta para proferir su decisión la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, desconociendo lo señalado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[19]…» Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de fallos, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Así mismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso concreto, se observa que el tribunal cuestionado, revocó la disposición que accedió a las pretensiones de la demanda proferida en primera instancia y explicó las razones legales y jurisprudenciales por las cuáles se toman como factores salariales para la liquidación de la pensión, los que se tuvieron en cuenta para realizar las cotizaciones al sistema, sin que en momento alguno desconociera que el accionante pertenecía a un régimen exceptuado.

Sea propio señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual, las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

Para esta Sección, el Tribunal Administrativo de Caldas al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada no solo con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino también en la sentencia de unificación de la misma sección proferida el 25 de abril de 2019 y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales[20].

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.”[21] (Negrillas propias del texto).

Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. 2.7. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que confirmará la decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado el 2 de diciembre de 2019, que negó el amparo solicitado por el señor Rafael Cardona Posada, por las razones expuestas en el presente proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo interpuesta por el apoderado del señor Rafael Cardona Posada, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Conforme al poder visto a folio 16 del expediente. [2] Folios 1 a 15. [3] Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Dr. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, Expediente 2012-143, Accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dr. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Ref.: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Accionante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -. [5] Folio 14 vuelto. [6] Folio 40. [7] Folios 48 a 51. [8] Folios 63 a 64. [9] Folios 43 y 45. [10]En estos términos se atiende el memorial allegado por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, visible en el folio 107. [11] Sentencia notificada el 18 de diciembre de 2019. [12] Folios 87 a 91. [13] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [14] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [15] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [16] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [18] Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. [19]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690- 01. [20] Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.

M.P. César Palomino Cortés. Rad 68001-23-33-000-2015- 00569-01.